STS 852/2015, 30 de Diciembre de 2015
| Ponente | ANA MARIA FERRER GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2015:5740 |
| Número de Recurso | 10457/2015 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 852/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil quince.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Juan Francisco contra Sentencia de fecha 28 de Abril de 2015 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia de la EXCMA. SRA. DÑA. Ana Maria Ferrer Garcia; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente Juan Francisco representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Infante Sánchez.
PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción número 1 de El Prat de Llobregat, abrió Diligencias Previas con el número 1385/2014, contra Juan Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª) que, con fecha 28 de abril de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- Sobre las 17.00 horas del día 19 de septiembre de 2014, D. Juan Francisco llegó a la Terminal 1 del aeropuerto de El Prat de Barcelona, en el vuelo NUM000 de la compañia aérea kr Europa, proveniente de Santo Domingo (República Dominicana). En el interior de su organismo albergaba 93 cilindros que contenían cocaína, que había ingerido antes del viaje con la finalidad de transportar la droga a España, con un peso neto de mil noventa gramos con novecientos miligramos (1090,9 gramos) con una riqueza del 75 % +- 3%, siendo la cantidad total de cocaína base de ochocientos dieciocho gramos (818 gramos) +- 33 gramos.
SEGUNDO.- La referida sustancia, destinada a ser transmitida a terceros, hubiera alcanzado en el mercado ilícito el valor de 72,814,49 euros.
TERCERO.- D. Juan Francisco , ciudadano dominicano, con n° de pasaporte NUM001 , nació el NUM002 de 1978. Tiene permiso de residencia en España y ME n° NUM003 . Tiene una hija, residente en la República Dominicana. Realizó el transporte de la droga a solicitud de personas cuyos datos de identidad se desconocen, quienes le ofrecieron pagarle a cambio 8000 euros.
SEGUNDO .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLO:
Condenar a D, Juan Francisco como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de cantidad de notoria importancia en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 7 años y 6 meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ciento cincuenta mil euros (150.000), con un día de responsabilidad personal subsidiaria, así como a satisfacer las costas procesales.
Acordar el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará destino legal. Devuélvanse al acusado los objetos intervenidos que no guardan relación con la causa.
Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras.
TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO .- La representación procesal del acusado Juan Francisco , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo de lo dispuesto en el número 2 del artículo 849 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.
Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1 y 2 del art. 851 LECrim , por no haberse expresado en la sentencia de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados.
QUINTO.- Conferido el traslado del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, una vez instruido, presentó escrito de fecha 16 de Septiembre de 2015, solicitando la estimación parcial del recurso interpuesto.
SEXTO.- La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para deliberación y decisión el día 15 de Diciembre de 2015, sin vista.
PRIMERO.- La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia el 28 de Abril de 2015 por la que condenó a Juan Francisco como autor de un delito contra la salud pública de cantidad de notoria importancia en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del que fue acusado por el Ministerio Fiscal.
Por el acusado mencionado se interpuso recurso, respecto al que el Ministerio Fiscal solicitó la estimación parcial y que pasamos a analizar.
SEGUNDO.- El primer motivo de recurso denuncia, por cauce del artículo 849.2 LECrim , error en la apreciación de la prueba.
Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim , la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas la STS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; STS 656/2013 de 28 de junio ; la 475/2014 de 3 de junio o la 908/2014 de 30 de diciembre ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.
La finalidad del motivo previsto en el artículo 849 . 2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.
TERCERO.- En el presente caso el recurrente entiende que no debieron tenerse por probados los extremos incorporados en los apartados primero y tercero del relato de hechos probados. Interesa la modificación de la sentencia recurrida en tales extremos a partir de las declaraciones del acusado y los testigos en el acto del juicio, a las que alude en general. Tales pruebas, con arreglo a la doctrina expuesta en el anterior fundamento, no son documentos a efectos casacionales, por los que carecen de virtualidad para sustentar la modificación que se pretende.
También se hace alusión al informe emitido por la facultativa Sra. Paloma .
La STS 463/2014, de 28 de mayo analizó la incidencia del error en la apreciación de la prueba del artículo 849.2 LECrim cuando se basa en la errónea interpretación de un informe pericial. Y explicaba que de manera excepcional esta Sala ha atribuido a los informes periciales la capacidad de modificar el apartado fáctico de una sentencia. Cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que su sentido originario quede alterado relevantemente; o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes de las comprendidas en los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 1017/2011 de 6 de octubre y las que en ella se mencionan). Y resaltó, como lo hizo la STS 301/2011 de 31 de marzo , que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas, consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial hubiere sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS 301/2011 de 31 de marzo , ó 993/2011 de 11 de octubre ).
En este caso el recurso no explica en qué aspecto fue erróneamente interpretado el informe de la facultativa que cita o su concreta relación con otros elementos de prueba aportados, por lo que tampoco puede sustentarse en el mismo el éxito del motivo.
El recurrente aprovecha este mismo cauce casacional para denunciar la inaplicación de las eximentes incompletas o atenuantes de estado de necesidad, miedo insuperable o embriaguez. Sin embargo no esgrime argumento alguno en relación al presente caso que permita valorar la viabilidad de su reclamación.
El motivo se desestima.
CUARTO.- El segundo motivo de recurso, al amparo de los apartados 1 y 2 del artículo 851 LECrim , denuncia que la sentencia de instancia no señala clara y terminantemente cuales son los hechos declarados probados en relación al punto primero apartado d) de los fundamentos de derecho.
El citado apartado afirma "En cuanto a la naturaleza de la sustancia, cocaína, se deriva de la pericia obrante en las actuaciones a los folios 58 y ss, que, no habiendo sido impugnada, tiene el valor probatorio que le otorga el artículo 788.2 Lecrim . Sustancia estupefaciente incluida en el Acta Única de la O.N.U. suscrita en Nueva York en 1961 y ratificada por España en 1984 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la cocaína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica ."
Tal apartado de la fundamentación se conecta con el inciso del relato de hechos que, tras explicar que Juan Francisco acababa de llegar a la Terminal 1 del Aeropuerto del Prat de Barcelona procedente de Santo Domingo, añade " en el interior de su organismo albergaba 93 cilindros que contenían cocaína, que había ingerido antes del viaje con la finalidad de transportar la droga a España, con un peso neto de mil noventa gramos con novecientos miligramos (1090,9 gramos) con una riqueza del 75 % +- 3%, siendo la cantidad total de cocaína base de ochocientos dieciocho gramos (818 gramos) +- 33 gramos.
La referida sustancia, destinada a ser transmitida a terceros, hubiera alcanzado en el mercado ilícito el valor de 72,814,49 euros."
Basta la lectura del párrafo transcrito para rechazar de plano el motivo de recurso, pues contiene con claridad y precisión todos los presupuestos que justifican, no sólo la calificación de los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del CP , sino también la aplicación de la modalidad agravada de notoria importancia del artículo 369.1.5º. Y ello porque, según se concretó en los hechos, la cantidad de cocaína base que trasladaba el acusado superó los 750 grs., límite marcado por la jurisprudencia de esta Sala para estimar de aplicación del citado tipo.
El motivo se desestima.
QUINTO.- El Fiscal ha apoyado parcialmente el recurso para poner de relieve el error en el que incurrió la sentencia de instancia al fijar responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa de 150.000 euros que impuso al condenado. Tiene razón el Fiscal. Dicha multa acompaña a una pena de 7 años y seis meses de prisión, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 53.3 CP la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años.
En atención a ello el recurso se va a considerar parcialmente estimado, declarando de oficio las costas de esta instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim .
Estimar parcialmente el recurso interpuesto por Juan Francisco contra la Sentencia de fecha 28 de Abril de 2015 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6 ª, anulando parcialmente la misma y declarando de oficio las costas procesales en esta instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Alberto Jorge Barreiro D. Antonio del Moral Garcia Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
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