ATS, 25 de Noviembre de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2012 , en el procedimiento nº 343/2012 seguido a instancia de D. Laureano contra RALONS SERVICIOS, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 17 de diciembre de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 15 de abril de 2014, se formalizó por el letrado D. David A. Santana Rodríguez en nombre y representación de D. Laureano , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 9 de julio de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de idoneidad de la sentencia de contraste y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 17-12-2013 (R. 856/2013 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda por despido, deducida frente a la empresa RALONS SERVICIOS, SA, en la que solicitaba la declaración de nulidad y, subsidiariamente, improcedencia.

El actor prestaba servicios con la categoría profesional de Encargado de Zona y formaba parte del órgano de representación unitaria de los trabajadores, habiéndose integrado en la plantilla de la empresa por subrogación el 9-1-2012, como consecuencia del cambio en la adjudicataria del servicio de limpieza de colegios en Las Palmas. Fue despedido con efectos de 19-3-2012, por la comisión de una falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza, desobediencia y realización de gestiones particulares utilizando medios de la empresa.

La Sala desestima, en primer lugar, el motivo destinado a la declaración de nulidad de actuaciones por insuficiencia de hechos probados en la sentencia de instancia; en concreto, se considera por la parte que la descripción que se hace en el ordinal sexto de los hechos imputados en la carta de despido que resultan acreditados es vaga e imprecisa. Y no se comparte porque dicho ordinal debe ser complementado con las afirmaciones que con valor fáctico se contienen en el último párrafo del segundo fundamento de derecho, y todo ello sí resulta suficiente.

Los siguientes motivos se destinan a combatir el derecho aplicado al fondo del asunto. En concreto en el segundo, se denuncia la defectuosa tramitación del expediente contradictorio previo a la imposición de la sanción, lo que no es acogido, en primer lugar, porque dicha irregularidad fue alegada por la parte por primera vez en el trámite de conclusiones, no siendo, por tanto, objeto de controversia, de manera que su introducción en el pleito en dicha fase de manera sorpresiva supone un una variación sustancial de la demanda, que no resulta admisible; y, en segundo lugar, atendida la doctrina a la que se ha referido previamente, ninguna irregularidad se aprecia en la tramitación del expediente, toda vez que, tanto al actor como al comité de empresa en la persona de su presidente, que actúa en nombre de dicho órgano colegiado, así como al sindicato al que el trabajador se encuentra afiliado, USO, se les notificaron el pliego de cargos y el escrito de ampliación al mismo, confiriendo a todos ellos un plazo suficiente para formular alegaciones y proponer prueba, habiéndose limitado el actor a presentar el pliego de descargos, en el que no propuso la práctica de medio probatorio alguno, habiendo optado el sindicato por adherirse a las alegaciones del actor y el comité por mantener una postura pasiva.

El tercer motivo se refiere a la incorrección de la carta de despido, alegando el actor que no se describen los hechos imputados (en concreto, términos y duración de la conversación mantenida con uno de los trabajadores que se mencionan en la carta y la actitud mostrada respecto de estos). Lo que tampoco se estima por el Tribunal Superior, porque la carta (que consta al hecho quinto), proporciona al trabajador la información necesaria para tener un conocimiento adecuado y preciso de los hechos que se le reprochan y combatirla eficazmente, pues en ella se indican de forma detallada los trabajadores a los que el demandante se dirigió, el lugar en el que se produjo su comportamiento y la fecha, consignándose que la conducta imputada consistió en todos los casos en ofrecerles un trato de favor en caso de afiliarse a USO y advertirles que en caso contrario serían objeto de una rígida supervisión y control en su trabajo, datos absolutamente suficientes para la individualización del comportamiento del demandante.

El cuarto motivo se destina a impugnar la infracción del principio de tipicidad, al parecer, reiterando la incorrección de la carta de despido y que no se haya justificado porqué se han calificado los hechos como infracción muy grave y no en otro tipo de infracción de menor entidad, y es igualmente desestimado. Sobre la corrección de la carta de despido se remite la Sala a lo indicado en el motivo anterior, y respecto de la segunda cuestión señala que ninguna justificación le es exigible a la empresa en la tipificación de los hechos, basta que la misma sea adecuada a las normas aplicables al caso.

Finalmente, se impugna la inaplicación de la doctrina gradualista y del principio de proporcionalidad. Lo que tampoco se estima. El comportamiento del actor, Encargado de Zona, consistió en que, cuando realizaba las funciones propias de su trabajo, se ha dirigido a varios trabajadores de la empresa para que los mismos se afiliasen a su organización sindical, indicándoles que, de efectuarlo, en el ejercicio de sus funciones de control y supervisión de sus tareas, actuaría con tolerancia, pasando por alto las deficiencias o irregularidades que pudiera detectar y, caso contrario, actuaría con sumo rigor, habiendo sido destinatarios de tales actuaciones al menos cinco trabajadores, de los cuales dos se han visto implicados en dichas situaciones en cuatro ocasiones consecutivas. Y la Sala no considera que se trata de un intento esporádico de captación de afiliados durante la jornada laboral, sino una infracción muy grave tipificada en los arts. 54.2.d) ET y 46.2 del Convenio Colectivo de Edificios y Locales de la provincia de Las Palmas, pues lo relevante no es tanto el tiempo de trabajo destinado a realizar la actividad sindical, como el método absolutamente ilegítimo empleado por el actor para tratar de lograr la afiliación sindical de sus compañeros, prevaliéndose de su posición de superioridad jerárquica; y dicho comportamiento no ha sido esporádico, sino reiterado y continuado, habiendo afectado a varios trabajadores.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el actor y tiene por objeto la declaración de nulidad y, subsidiariamente, improcedencia de su despido disciplinario. Alega la parte tres motivos de recurso para los que cita las correspondientes sentencias de contraste.

Ello no obstante, para el primer motivo de recurso, que tiene por objeto la insuficiencia de los hechos probados consignados en la sentencia de instancia, se alega la sentencia 243/191, de 29 de octubre del Tribunal Supremo EDJ 1981/9205. No siendo posible su localización por la Sala, por diligencia de ordenación de 14-7-2014 y posteriormente por diligencia de ordenación de 9- 1-2015, la parte fue requerida para que en el plazo de cinco y diez días, respectivamente, ampliase los datos necesarios para su localización. Dado el tiempo transcurrido sin que la parte facilitara los datos requeridos para la identificación de la sentencia y no siendo posible su localización por el Tribunal, por diligencia de ordenación de 5-3-2015 se tienen por invocadas únicamente las otras dos sentencias que constan en los autos.

Así la cosas, respecto del primer motivo, de acuerdo con lo que disponen los artículos 221.4 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente debe identificar en preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida, sin que puedan ser válidamente invocadas en el escrito de interposición las sentencias que no hayan cumplido previamente dicho requisito. Así lo establece la doctrina reiterada de esta Sala, por todas STS 17/06/2013 (R. 2829/2012 ) y las que en ella se citan, así como AATS 26/09/2013 (R. 658/2013 ), 12/09/2013 (R. 717/2013 ), y 30/05/2013 (R. 1797/2012 ), según la cual "las únicas sentencias que sirven para acreditar la contradicción son las previamente citadas en el escrito de preparación, careciendo de idoneidad para actuar como sentencias de contraste las resoluciones que no hayan sido mencionadas en el referido escrito".

Dicho defecto procesal es insubsanable y se trata además de una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable, habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal Constitucional en el auto 260/1993, de 20 de julio , donde señala que este criterio no es contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal", doctrina que reitera la STC 111/2000, de 5 de mayo .

En consecuencia, se aprecia el incumplimiento manifiesto e insubsanable de este requisito necesario para recurrir por no citar en el escrito de preparación del recurso la sentencia contradictoria para el primer motivo, toda vez que, como se ha indicado, con los datos señalados por la parte, sentencia 243/191, de 29 de octubre del Tribunal Supremo EDJ 1981/9205, no ha sido posible su localización por la Sala, sin que dicha parte haya atendido los requerimientos hechos por diligencia de ordenación de 14-7- 2014 y posteriormente por diligencia de ordenación de 9-1-205, para que en el plazo de cinco y diez días, respectivamente, ampliase los datos necesarios para su localización.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

El segundo motivo de recurso tiene por objeto la falta de intervención del comité de empresa en el desarrollo del expediente contradictorio, con infracción del art. 55.1 ET en relación con el art. 68.a) ET .

Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 19-7-1990 (R. 120/1990 ). Dicha resolución, dictada en recurso de casación por infracción de ley, estima el recurso interpuesto por el actor y declara la nulidad del despido del que fue objeto.

Esta Sala IV considera que no puede tenerse por cumplido el requisito de expediente disciplinario previo con la simple circunstancia del conocimiento de esa instrucción preliminar por parte de algún miembro del órgano de representación unitaria de los trabajadores, quien lo llega a adquirir por razones ajenas al ejercicio de su función representativa. En concreto en este caso la designación del secretario instructor del expediente del trabajador despedido, de quien es también secretario del comité de empresa no comporta el cumplimiento de la garantía que contempla el art. 68.a) ET , toda vez que dicho secretario reconoció haberse resistido a la firma de algunas diligencias instructoras que se le presentaron ya confeccionadas sin su preceptiva intervención, y no haber dado audiencia al comité de empresa, cuyos restantes miembros desconocían la tramitación del expediente.

De acuerdo con la doctrina indicada en el ordinal anterior no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, los hechos acreditados en cada caso son distintos, lo que obsta a toda contradicción. Así, en la sentencia de contraste consta que en el caso se designó como secretario instructor del expediente del trabajador despedido a quien también era secretario del comité de empresa, sin embargo dicho secretario reconoció haberse resistido a la firma de algunas diligencias instructoras que se le presentaron ya confeccionadas sin su preceptiva intervención, y también no haber dado audiencia al comité de empresa, cuyos restantes miembros desconocían la tramitación del expediente. Nada similar concurre en la sentencia recurrida, en la que, en primer lugar, se desestima la alegación relativa a la irregularidad del expediente disciplinario porque la parte la plantea por primera vez en el trámite de conclusiones, no siendo, por tanto, objeto de controversia, y su introducción en el pleito en dicha fase de manera sorpresiva supone un una variación sustancial de la demanda; y, en segundo lugar, y, en todo caso, en cuanto al fondo, consta que presidente del comité de empresa actúa en nombre de dicho órgano colegiado y que al mismo, así como al sindicato al que el trabajador se encuentra afiliado, USO, y al propio trabajador se les notificaron el pliego de cargos y el escrito de ampliación al mismo, confiriendo a todos ellos un plazo suficiente para formular alegaciones y proponer prueba, habiéndose limitado el actor a presentar el pliego de descargos, en el que no propuso la práctica de medio probatorio alguno, habiendo optado el sindicato por adherirse a las alegaciones del actor y el comité por mantener una postura pasiva.

El tercer motivo de recurso tiene por objeto la incorrección formal de la carta de despido, con infracción de del art. 55.1 ET .

Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 21-12-2005 (R. 1302/2005 ). Dicha resolución desestima el recurso de suplicación interpuesto por FLIPPER COMERCIAL DEL ATLÁNTICO, SL, y VÍDEO JUEGOS FLIPPER, SL, y confirma la sentencia de instancia, que estima la demanda del actor y declara la improcedencia de su despido.

En tal caso el actor ha prestado sus servicios para las entidades demandadas, con la categoría de encargado. La conducta imputada por la empresa consistía en que en varias ocasiones había simultaneando su baja de IT con la prestación de servicios para otra empresa o para sí mismo. Consta que tales actividades, descritas en el hecho tercero, no se ha acreditado que supongan un perjuicio para la curación del actor ni que las mismas sean incompatibles con las dolencias sufridas.

Señala la Sala de suplicación que la decisión de la sentencia de instancia tiene en cuenta que la carta adolece de total inconcreción, que los hechos constatados se refieren a un solo día y que la actividad concurrente no ha sido acreditada. En cuanto a la inconcreción de la carta de despido, tras referirse a la doctrina que considera aplicable, concluye el Tribunal indicando que, en efecto, en la carta no existe concreción de imputaciones (que son las que persigue la empresa introducir a través de la vía revisoria -que no ha prosperado- y debieron constar en la carta).

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, las cartas de despido de los actores no son en absoluto las mismas ni coincidentes en el modo en que los hechos imputados se hacen constar. Así, mientras en la sentencia de contraste lo imputado en la carta de despido (que consta al hecho segundo), ha sido la conducta genérica de simultanear la situación de baja con la prestación de servicios para otra empresa o para sí mismo, sin ninguna otra concreción (concreción que se persigue introducir a través de la vía revisoria, pero no prospera); en la sentencia recurrida la carta (que consta al hecho quinto), indica de forma detallada los trabajadores a los que el demandante se dirigió, el lugar en el que se produjo su comportamiento y la fecha en la que se llevó a cabo, consignándose que la conducta imputada consistió en todos los casos en ofrecerles un trato de favor en caso de afiliarse a USO y advertirles que en caso contrario serían objeto de una rígida supervisión y control en su trabajo, datos absolutamente suficientes para la individualización del comportamiento del demandante.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 8 de septiembre de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 9 de julio de 2015, justificando ahora la falta de atención a los dos requerimientos de la Sala para la indicación correcta de la sentencia de contraste, y argumentando sobre las razones de fondo e insistiendo en la contradicción.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.