STS, 21 de Enero de 2016

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor:

"FALLAMOS.-

Que acogiendo la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado, debemos inadmitir e inadmitimos el recurso contencioso-administrativo nº 658/2013, promovido por la Procuradora de los Tribunal Doña Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre y representación de la mercantil AGUAS DE TELDE, GESTIÓN INTEGRAL DEL SERVICIO, S.A., contra la Resolución de fecha 18 de marzo de 2011 de la Subsecretaria de Industria, Turismo y Comercio, por delegación del Secretario de Estado de Energía, que desestima el Recurso de Alzada interpuesto frente a la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 30 de junio de 2010, por falta del requisito necesario para entablar acciones las personas jurídicas. No procede hacer declaración sobre costas".

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de la mercantil Aguas de Telde, Gestión Integral del Servicio, S.A., presentó escrito ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid preparando el recurso de casación contra la misma. Por diligencia de ordenación se tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, el representante legal de la entidad Aguas de Telde Gestión Integral del Servicio SA, interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de junio de 2013 (rec. 658/2013 ) por la que se inadmitió el recurso interpuesto por la entidad hoy recurrente en casación contra la resolución de 18 de marzo de 2011 de la Subsecretaria de Industria, Turismo y Comercio, por delegación del Secretario de Estado de Energía, que desestimó el recurso de alzada contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 30 de junio de 2010 por la que se consideró incumplida la orden de reducción de potencia tipo 3, solicitada el 15 de octubre de 2009 en el suministro en la desaladora de agua de mar ubicada en Telde (Gran Canaria).

La sentencia recurrida inadmitió el recurso contencioso por el incumplimiento del art. 45.2.d) de la LJ , al entender insuficiente la documentación presentada para acreditar la decisión de la sociedad recurrente para entablar la acción.

El recurso se funda en los motivos de casación que pueden sintetizarse en:

1. El primer motivo de casación, planteado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , denuncia la infracción del artículo 69.b) en relación con el artículo 45.2.d) ambos de la LJ , y del artículo 24 de la Constitución y de la jurisprudencia que los interpreta, por entender que la sentencia de instancia al estimar la concurrencia de la causa de inadmisibilidad sin pronunciarse sobre el fondo ha vulnerado su derecho a la obtención de una tutela judicial efectiva.

   Argumenta que junto con el escrito de interposición se aportaron los documentos que acreditaban el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar la acción impugnatoria ejercitada, de acuerdo con sus estatutos, y sin embargo la sentencia de instancia no examinó si los documentos aportados cumplían o no los requisitos exigidos para entablar acciones por las personas jurídicas, a los efectos previstos en el art. 45.2.d) de la LJ , limitándose a afirmar que no se había aportado el documento previsto en el citado artículo.

   Sostiene que de los documentos aportados se desprende que el órgano de administración de dicha entidad delegó expresamente y mediante escritura pública en el Director Gerente de la sociedad mediante acuerdo de 15 de octubre de 2009 y fue este el que adoptó la decisión de interponer el recurso, por lo que no es posible concluir, a su juicio, que no se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el art. 45.2.d) de la LJ .

2. El segundo motivo, planteado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , denuncia la infracción del artículo 14.3 de la Orden ITC/2370/2007, de fecha 26 de julio por entender caducado el procedimiento administrativo.

   Y suplicando a la Sala: "[...] previos los trámites legales oportunos, acuerde estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la Sentencia recurrida, debiéndose retrotraer el procedimiento seguido en primera instancia ordenando al Tribunal de instancia que resuelva en cuanto al fondo o resolviendo directamente la Sala a la que respetuosamente nos dirigimos por razones de economía procesal".

Con fecha 19 de noviembre de 2013 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó providencia por la que se pone de manifiesto a las partes, para alegaciones por el plazo de diez días, la posible concurrencia de causa de inadmisión en relación con el recurso de casación interpuesto por la mercantil Aguas de Telde, Gestión Integral del Servicio, S.A.,.

Evacuado dicho trámite la Sala dictó Auto de fecha 3 de abril de 2014, en el que se acuerda: "1) Admitir el recurso de casación nº 2917/2013 interpuesto por la representación procesal de AGUAS DEL TELDE GESTIÓN INTEGRAL DEL SERVICIO, S.A., contra la sentencia de 21 de junio de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso nº 658/2013 .

2) Sin costas.

3) Envíense las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala para su substanciación, de conformidad con las normas de reparto".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días, formalizaran escrito de oposición, lo que realizó el Abogado del Estado, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "[...] tener por formulado escrito de oposición y dictar sentencia por la que sea desestimado el recurso de casación interpuesto por Aguas del Telde, Gestión Integral del Servicio, S.A., contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Madrid núm. 1006 de 21 de junio de 2013 (autos 658/2013), al ser la misma plenamente conforme a Derecho, con imposición de las cotas a la mercantil recurrente".

Por su parte la representación procesal de Red Eléctrica de España, S.A.U., presentó escrito oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "[...] dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de casación deducido por AGUAS DEL TELDE, GESTIÓN INTEGRAL DEL SERVICIO, S.A., confirmando íntegramente la Sentencia núm. 1006/2013, dictada por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 21 de junio de 2013 recurrida por esa parte, y con imposición de las costas a la parte recurrente por su acreditada temeridad".

Evacuados dichos trámites, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 12 de enero de 2016, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala.

En el presente recurso de casación, interpuesto por el representante legal de la entidad Aguas de Telde, gestión Integral del Servicio SA, se impugna la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de junio de 2013 (rec. 658/2013 ) por la que se inadmitió el recurso interpuesto por la entidad hoy recurrente en casación contra la resolución de 18 de marzo de 2011 de la Subsecretaria de Industria, Turismo y Comercio, por delegación del Secretario de Estado de Energía, que desestimó el recurso de alzada contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 30 de junio de 2010 por la que se consideró incumplida la orden de reducción de potencia tipo 3, solicitada el 15 de octubre de 2009 en el suministro en la desaladora de agua de mar ubicada en Telde (Gran Canaria).

La sentencia recurrida inadmitió el recurso contencioso por el incumplimiento del art. 45.2.d) de la LJ , al entender insuficiente la documentación presentada para acreditar la decisión de la sociedad recurrente para entablar la acción.

Acuerdo corporativo para recurrir.

La parte cuestiona en primer lugar la improcedencia de inadmitir el recurso de instancia en relación con el cumplimiento del requisito previsto en el art. 45.1.d) de la LJ .

Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar en numerosas sentencias, entre las que cabe citar la STS de 7 de febrero de 2014 (rec.4749/2011 ), que "Este precepto regula los requisitos de interposición del recurso contencioso- administrativo, y concretamente detalla los documentos que han de adjuntarse a dicho escrito. De estos, interesa destacar los recogidos respectivamente en los apartados a) y d) del apartado 2º del mismo. El apartado a) establece que ha de acompañarse al escrito de interposición "el documento que acredite la representación del compareciente" (esto es, generalmente el poder de representación), mientras que el apartado d) apunta la necesidad de aportar asimismo "el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado" .

Previsión esta que resulta conforme con la diferenciación que se corresponde con la distinción en el derecho de sociedades entre el ámbito de la administración y el de la representación, reflejada en el artículo 209 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital 1/2010 , "es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley" y que se desarrolla en la diferente regulación que la propia norma dedica en sus capítulos a la administración y representación de la sociedad.

En dicha sentencia también decíamos que "La diferenciación así apuntada entre administración, por un lado, y representación, por otro, se basa en que la administración se mueve en el ámbito organizativo interno societario, mientras que la representación concierne a los actos con trascendencia o relevancia externa a través de los cuales se promueven y crean relaciones jurídicas entre la sociedad y terceras personas. Dicho sea de otro modo, en el ámbito de la "representación" se desarrollan los actos por los que se exterioriza una declaración de voluntad que vincula a la empresa en el tráfico jurídico con terceras personas, a diferencia de los actos de gestión incardinables en la administración, que se producen en un terreno interno del gobierno societario que no determina per se relaciones con terceros, aunque puedan dar lugar a ellas".

Es por ello que también la Ley Jurisdiccional 29/1998 contempla por separado ambos extremos, y así, el apartado a) de su art. 45.2 requiere a la parte recurrente la aportación del documento acreditativo de la representación con la que la representación procesal de la parte actora comparece en juicio, mientras que el apartado d) pide a esta misma parte algo más, a saber, la acreditación documental de que la decisión de litigar, de promover el recurso, ha sido adoptada por el órgano que tiene atribuida tal competencia de administración de los asuntos societarios.

"Desde esta perspectiva, el artículo 45.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, adquiere una razón de lógica jurídica. Si el apartado d) de este precepto se refiriera únicamente, al igual que el a), al ámbito de la representación de la empresa, sería redundante y superfluo, pues esa representación ya ha quedado acreditada a través del documento exigido por el apartado a). Justamente al contrario, esto es, porque uno y otro apartado se refieren a momentos y ámbitos diferentes (el apartado a] al de la representación de la empresa y actos con trascendencia ad extra, el apartado d] al de la gestión interna de la empresa), cobra pleno sentido que uno y otro apartado se refieran a la acreditación documental de aspectos distintos. Sólo así se explica la coexistencia de ambos apartados en el mismo precepto y referidos a la misma actuación procesal. Más aún, si el propio apartado d) del artículo 45.2 matiza que no será exigible el Acuerdo autorizatorio del ejercicio de acciones cuando ya conste incorporado en el texto del Poder, es porque parte de la base de que ese Acuerdo es distinto del Poder de representación, y uno y otro documento tienen contenido y finalidad distintas.

Esta ha sido, precisamente, la línea en que se ha movido la jurisprudencia, que en una doctrina constante ha remarcado que hay que distinguir entre el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado, y la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que ha de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien sus normas reguladoras atribuyan tal facultad, y que como tal ha de quedar documentalmente acreditada".

Es posible, no obstante, que puedan converger en el cargo de administrador único o solidario las facultades de administrador y representante legal de la empresa, por lo que dichas personas pueden estar investidas además de la facultad de administrar la de representar a la sociedad en las relaciones jurídicas externas. De hecho el art. 210 de la Ley de sociedades de capital 1/2010, de 2 de julio permite que "La administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración" y el art. 233 de dicha norma establece que la " En la sociedad de capital la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos" especificándose a continuación que en el caso de administrador único el poder de representación corresponde a este y en el caso de varios administradores solidarios corresponde "a cada administrador, sin perjuicio de las disposiciones estatutarias o de los acuerdos de la junta sobre distribución de facultades, que tendrán un alcance meramente interno".

De modo que puede entenderse que entra dentro de las facultades típicas o características de los administradores únicos y solidarios, pues tal es la regla organizativa general y la dinámica habitual de esas sociedades, no sólo la representación sino también la administración y gestión de la empresa y consecuentemente la decisión de ejercitar acciones judiciales y promover la interposición de un recurso contencioso-administrativo. Por ello, mientras no se suscite controversia en el proceso sobre la cuestión, puede asumirse que la adopción de un acuerdo para recurrir por ellos puede resultar suficiente para tener por cumplido el requisito del art. 45.2.d) LJCA . Pero ya en la sentencia 7 de febrero de 2014 (Recurso: 4749/2011 ) se añadía que "si en el curso del procedimiento judicial se suscita controversia sobre esta cuestión (bien sea de oficio por el Tribunal, a la vista de las circunstancias del caso, bien a instancia de la parte contraria) corresponderá a la parte recurrente -conforme a la doctrina jurisprudencial antes reseñada- despejarla mediante la aportación de la documentación pertinente, siendo carga que sobre ella pesará la de actuar en este sentido, y debiendo pechar con las consecuencias de su pasividad en caso de no hacerlo" . Obligación que se concretaría en la necesidad de aportar los Estatutos para comprobar que no existe ninguna previsión estatutaria que atribuya algún ámbito de intervención a la Junta General en relación con la adopción de acuerdos para entablar acciones.

En el supuesto que nos ocupa, la sociedad recurrente, aportó junto con su escrito de interposición del recurso en la instancia, la escritura pública otorgada el 2 de febrero de 1998 en la que constaba que se había nombrado a D. Hernan como administrador solidario de la sociedad mercantil "Aguas de Telde, Gestión Integral del Servicio SA" por acuerdo de la Junta General Extraordinaria de la Sociedad adoptado el 2 de enero de 1998 que fue elevado a escritura pública y que se exhibió al notario autorizante. En la escritura pública de febrero de 1988 también se reseñaba el art. 12 de los Estatutos de la Sociedad en el que se afirma que "El poder de representación de la sociedad, en juicio y fuera de él, corresponde al órgano de administración.." y que "el órgano de administración, podrá conferir la representación de la sociedad a terceras personas por vía de apoderamiento en el que constará la enumeración particularizada de los poderes otorgados. El órgano de administración podrá atribuir a estos apoderados las denominaciones corrientes en la práctica mercantil, como pueden ser Director General, Gerente, Director Gerente, etc [...]". Entre ellos, se mencionaba como punto cuarto "representar, asimismo, a la sociedad ante los Tribunales de todos los órdenes, clases y grados, [...] interponiendo recursos tanto ordinarios como extraordinarios, incluso los de casación, revisión y el de amparo [...]".

En la escritura otorgada el 2 de febrero de 1998 constaba que D. Hernan , como administrador solidario de la sociedad mercantil, otorgaba poder a D. Joaquín para que, como Director Gerente, pudiera ejercitar "por vía de apoderamiento, de entre las facultades que como propias del órgano de Administración se enumeran en el art. 12.3 de los Estatutos sociales, las transcritas en la intervención de esta escritura con los números, 1.2 4 a 12 [...]". Entre ellas se encontraba la ya reseñada de representar a la sociedad ante los Tribunales de todos los órdenes y comparecer ante ellos, formulando demandas, contestaciones y reconvenciones, proponiendo excepciones, y pruebas e "interponiendo recursos tanto ordinarios como extraordinario, incluso los de casación, revisión y el de amparo[...]".

Por otra parte, también presentó el Acuerdo adoptado el 5 de mayo de 2011 por Joaquín , como Director Gerente de la entidad, en el que se expresa su decisión de interponer el recurso contencioso-administrativo contra los actos administrativos impugnados en la instancia.

Finalmente también consta escritura en la que Joaquín otorga poder solidario a D. Modesto para realizar actos procesales ante los Tribunales y se aporta la escritura pública en la que este último otorga poder en favor de los Procuradores de los Tribunales.

En definitiva, reconsiderando lo hasta ahora expuesto. De la documentación presentada se desprendía que la Junta General Extraordinaria de la Sociedad había designado a un administrador solidario con amplias facultades de administración y representación de dicha sociedad, y se reseñaban los Estatutos de la Sociedad en los que se permitía delegar alguna de estas facultades en el Director Gerente, entre ellas la de ejercitar acciones ante los Tribunales en nombre de la sociedad. Dicho administrador otorgó poder al Director Gerente para ejercitar acciones ante los tribunales en nombre de la sociedad y este Director Gerente adoptó el acuerdo de recurrir la resolución la Dirección General de Política Energética y Minas de 30 de junio de 2010.

Es cierto que este Tribunal, ha distinguido entre el "poder de representación" y la "decisión de litigar" pero en este caso la decisión de litigar se adoptó por acuerdo expreso de la persona en quién el órgano de administración designado por los Estatutos había delegado expresamente esta facultad, por lo que no puede compartirse el parecer de la sentencia de instancia al apreciar que de la documentación presentada no se cumplía la exigencia prevista en el art. 45.1.d) de la LJ y consecuentemente procede casar la sentencia de instancia desestimando la causa de inadmisibilidad planteada.

La estimación de este motivo de casación obliga, en una aplicación conjunta del art. 95.2 apartados c ) y d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , a resolver sobre este extremo en los precisos términos en que había sido planteado el debate en la instancia y en casación.

Fondo.

La sociedad recurrente considera caducado el procedimiento al haberse sobrepasado el plazo de dos meses previsto en el art. 14.3 de la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio, para dictar resolución en este tipo de procedimientos.

El artículo 44 de la Ley 30/1992 , en la redacción vigente en el momento de iniciarse el procedimiento que nos ocupa, disponía que "En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

[...]

2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el art. 92".

El art. 14.3 de la Orden ITC/2370/2007 en su versión original establecía que "La Dirección General de Política Energética y Minas, a la vista de las alegaciones formuladas, resolverá el expediente de revocación, en el plazo de dos meses a contar desde la iniciación de aquél [...]". El citado precepto fue modificado posteriormente por la Orden ITC/1732/2010, de 28 de junio, cuya disposición final primera suprimió el plazo de dos meses para resolver estos expedientes pero dado que el expediente de revocación se inició por resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de fecha 17 de febrero de 2010, en el momento de iniciarse el expediente no estaba en vigor la modificación operada por la Orden posterior que entró en vigor el día 1 de julio de 2010 y consecuentemente en el supuesto que nos ocupa regía el plazo de caducidad de dos meses para resolver estos expedientes.

Tiene razón la parte recurrente cuando afirma que el computo del plazo de caducidad debe computarse desde el inicio del mismo hasta la notificación a la parte de la resolución expresa dictada, tal y como dispone el art. 44 de la Ley 30/1992 y lo ha venido afirmando una reiterada jurisprudencia, baste citar a tal efecto la 23 de noviembre de 2006 (Recurso: 13/2004) y la jurisprudencia que en ella se menciona.

A los efectos de determinar si este plazo había transcurrido en el momento de notificarse a la sociedad recurrente la resolución dictada debe tomarse en consideración que el procedimiento quedó suspendido por resolución de 6 de abril de 2010 (cuando faltaban 11 días para que finalizase el plazo de dos meses) para solicitar información adicional a Red Eléctrica de España SA (art. 42.5 de la Ley 3071992). El informe se presentó el 22 de junio de 2010, momento en el que se alzó la suspensión. Por resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 30 de junio de 2010 (8 días después de alzarse la suspensión) se consideró incumplida la orden de reducción de potencia tipo 3 solicitada el 15 de octubre de 2009, resolución que le fue notificada a Aguas de Telde el 5 de julio de 2010, según consta en el folio 12 del expediente administrativo.

En definitiva, los ocho días que restaban del plazo después de alzarse la suspensión deben computarse por días naturales, pues la naturaleza de los plazos, como naturales o hábiles, a efectos de cómputo, no se modifica por la interrupción del mismo para solicitar un informe. Así lo han señalado, por otra parte, algunas previsiones normativas como la contenida en el artículo 12 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia en el que se dispone "en los casos de suspensión del plazo, el día final del plazo de determinará añadiendo al término del plazo inicial, los días naturales durante los que ha quedado suspendido el plazo".

En este caso, el plazo fijado era por días naturales, pues así se computan los plazos de fecha a fecha. Y dado que la notificación de la resolución a la empresa recurrente se produjo fuera del plazo previsto, tal y como exige el art. 44 de la Ley 30/1992 y la jurisprudencia, procede acordar la caducidad del procedimiento y el consiguiente archivo de las actuaciones, tal y como dispone el art. 44.2 de la Ley 4/1999 , sin perjuicio, de que la Administración pueda iniciar un nuevo procedimiento si ello fuese procedente a tenor del art. 92.3 de la Ley 30/1992 .

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la estimación del recurso de casación sin que se aprecien circunstancias que justifiquen la condena en costas en casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJ . Sin que tampoco proceda imposición de las costas de la instancia a ninguna de las partes, al apreciarse dudas de derecho en relación con la interpretación y el alcance de la causa de inadmisibilidad planteada respecto del acuerdo corporativo para recurrir.