ATS 1588/2015, 14 de Enero de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:93A |
| Número de Recurso | 10672/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1588/2015 |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 210/2015 dimanante de Procedimiento Abreviado 4641/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de MADRID, se dictó sentencia, con fecha 26 de junio de 2015 , en la que se condenó a Encarnacion , como autora responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Evangelina , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ariadna Latorre Blanco, articulado en varios motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción del derecho a un proceso publico con todas las garantías. 2) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ . 3) Por infracción de ley, al amparo del art. 849 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.5 CP . 4) Por infracción de ley, al amparo del art. 849 LECrim , por inaplicación de la circunstancia del art. 16.2 CP . 5) Por infracción de ley, al amparo del art. 849 de la LECrim por infracción del principio de proporcionalidad delito-pena.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.-
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La recurrente alega cinco motivos de casación: infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción del derecho a la presunción de inocencia; infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ ., por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías; infracción de ley. al amparo del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.5 CP .; infracción de ley al amparo del art. 849 LECrim , por inaplicación de la circunstancia del art. 16.2 CP .; infracción de ley, al amparo del art. 849 de la LECrim ., por infracción del principio de proporcionalidad delito-pena.
No obstante las vías casacionales utilizadas, considera insuficiente la prueba practicada para acreditar su autoría. Entiende que su responsabilidad se ha construido sobre la base de la incautación de la droga efectuada por la policía, que procedió a la apertura de la maleta sin estar ella presente. No ha quedado acreditada su propiedad, ni que tuviera conocimiento de que en su maleta se encontraba la droga. No se ha probado conducta de tráfico alguna, siendo que en su actuación debe ser apreciado un desistimiento, por cuanto ella, dado que sospechaba el contenido que pudiera tener la maleta, la abandonó en el aeropuerto al no querer hacerse cargo de la misma. Fue la policía la que le llevó la droga al hotel donde se encontraba. Finalmente considera que la pena que se le ha impuesto es claramente desproporcionada, dado que carece de antecedentes penales, por lo que debió imponerse la pena mínima.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba, y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias n° 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre , o n° 15/2.005, de 11 de enero ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala, han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.
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En los hechos probados quedó acreditado que la acusada Encarnacion , llegó en vuelo procedente de Bogotá, al aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid-Barajas, portando en el interior de su maleta, y entre la ropa, cuatro botes de cosméticos, que ella misma introdujo, a sabiendas de que era droga, y que iba a entregar a su llegada a España en el hotel en que fue detenida.
Los botes contenían respectivamente: 1.283,7 grms. de cocaína, con riqueza del 29,8%; 1.333,3 grms. de cocaína, con riqueza del 29,3%; 1.272,3 grms. de cocaína, con riqueza del 29,2%; 931,1 grms. de cocaína, con riqueza del 28,2%.
La cocaína intervenida ha sido valorada en la cantidad de 73.950,68 en venta al por mayor y 194.674,04 en venta al por menor.
En los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, explica la Audiencia el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción:
i. La testifical de los agentes, en el sentido que relatan los hechos probados de la resolución impugnada.
ii. El informe pericial acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se le intervino.
La acusada reconoció de forma explícita en el plenario la tenencia y el transporte de la droga, explicando cómo metió en el interior de la maleta 'unos paquetes", que le habían dado, y que la facturó a su nombre en el vuelo. Sin embargo negó conocer que lo que transportaba era droga, qué hizo el transporte de dichos objetos porque la amenazaron, afirmando que tras pensar 'Dios mío que será lo que me han dado, y que ella no quena sacar esto de este país, fue por lo que no quiso coger la maleta cuando llegó, dejándola tirada en la cinta de maletas, yendo al mostrador a decir que la maleta se había perdido, indicando la dirección del hotel donde se encontraría. El Tribunal no dio credibilidad a que no conociera el contenido de la maleta, ni que no quisiera hacerse cargo de la misma, considerando sus afirmaciones, en el ejercicio de su derecho a no declarar contra sí misma, y su conducta como parte de una estrategia para intentar desvincularse de la droga que, con conocimiento, portaba.
La conclusión a la que llega el Tribunal es lógica y racional y esta suficientemente motivada. En las actuaciones existe por tanto prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Por lo que la conclusión a la que llega el Tribunal debe ser ratificada en esta instancia.
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En cuanto a la consideración de la posible vulneración de un proceso con todas las garantías, debernos dar respuesta a la denunciada irregularidad de la apertura de la maleta sin que la acusada estuviera presente. Consta que en el Aeropuerto, al quedar la maleta abandonada en la cinta transportadora, conforme a las normas de actuación y seguridad, y tal y como relataron los agentes en el acto de la Vista, sospechándose que podía tratarse de "algo ilegal", la pasaron por el scaner, detectándose orgánico", procediéndose a su apertura delante de testigos, describiendo lo encontrado en su interior. Se cerró la maleta y permaneció custodiada en la caja fuerte, hasta que más tarde, y ya en presencia de su dueña abrieron la maleta. Finalmente tomaron los botes y los remitieron para su análisis.
El Tribunal consideró la actuación de los agentes impecable y proporcionada a las circunstancias de los hechos, por tanto amparada por el cumplimiento del deber de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Guardia Civil, Aduanas y Policía Judicial, para la prevención de la comisión de actos delictivos.
Frente a la denuncia efectuada por la recurrente, como recuerda la STS. 411/2010 de 5.5 , los viajeros que portan equipaje, y en el curso de su viaje traspasa fronteras, aceptan de antemano, como condición impuesta para la realización de su desplazamiento, la posibilidad de que sus maletas sean revisadas en las correspondientes aduanas. No se produce vulneración de ningún derecho, en cuanto se cuenta con el consentimiento del titular, cuando se procede a tal revisión o registro. La elección de equipajes puede realizarse por criterios meramente aleatorios, pero nada impide que los agentes responsables, policiales o aduaneros, decidan proceder a la revisión de un equipaje concreto en función de los indicios que pudieran derivarse de la conducta sus viajeros.
La STS. 21.1.2007 , insiste en que "los equipajes de los viajeros tales como maletas, bolsos de viaje, mochilas o similares, no se pueden equiparar a paquetes postales a efectos de su protección, frente a las injerencias de los agentes de la autoridad y de su apertura o registro en determinados lugares y ocasiones, pues se trata de diligencias policiales justificadas, siempre que no sean arbitrarias o caprichosas (...) y cumple las exigencias del principio de proporcionalidad".
De forma aún más explicita la STS. 16.6.2003 señala que en los casos de aperturas de equipajes que una persona porta consigo en el curso de un viaje. sea cual sea su naturaleza, puede llevarse a cabo, sin necesidad de autorización judicial y sin la presencia de letrado y del portador".
Por tanto no es asumible la irregularidad denunciada.
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En cuanto a la posible apreciación de los hechos en grado de tentativa, y la consideración del desistimiento en el presente caso, hemos de recordar, en primer lugar, que el articulo 368 del Código Penal incorpora un amplio contenido de modalidades típicas que comprende todo actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de posesión con aquellos fines. Y debe especificarse que respecto al grado de realización del delito, en lo que constituye pacífica jurisprudencia de esta Sala, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esta jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general, opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal , como la posesión o el facilitamiento de la recepción de la droga o su transporte con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico, como ocurre en el presente caso.
Por todo ello, y tal y como resolvió el Tribunal, se deduce del "factum", debidamente construido, de acuerdo con la prueba practicada, que la acusada facturó su maleta vinculada a su billete para su traslado a España, lo que efectivamente sucedió, por lo que la droga llegó a nuestro país. Su dominio de la parte del plan que desempeñó en el traslado de la droga, y con independencia de que sea o no el primer o e! último destinatario, o un intermediario, le concede un pleno dominio funcional del plan global, que la convierte en autora de un hecho que se encuentra consumado. Su alegación de que no quería hacerse cargo de la maleta, "por lo que en ella pudiera haber", procediendo a abandonarla en la cinta del aeropuerto, además de permitir construir cuanto menos un dolo eventual impide aceptar un desistimiento eficaz, como propone la recurrente. De acuerdo con el Tribunal, se acredita su pretensión de mantener el control sobre la sustancia, e intentar su impunidad, dado que al dar la dirección del Hotel donde ella se encontraba permitiría que fuera entregada la maleta por la empresa aeroportuaria.
En cualquier caso, la posesión (meramente mediata incluso) de la droga ya determina la consumación del hecho.
Por tanto, ni puede aceptarse la tentativa, ni tampoco el desistimiento, por lo que no existe objeción alguna en la tipificación de los hechos que realiza el Tribunal.
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En cuanto a la pena, se impuso la de 7 años y seis meses de prisión, se encuentra en el marco inferior de la imponible, que es de 6 años a 9 años de prisión, pena que justifica el tribunal por la cantidad de droga y e! daño potencial que se habría causado en los consumidores finales, si hubiera llegado a distribuirse la droga efectivamente.
Esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal, tal y como ha efectuado el Tribunal en el presente caso.
Procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 884, no 3, y 885 n° 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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