STS, 30 de Diciembre de 2015

Ante la Sección Segunda Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se interpuso el recurso contencioso- administrativo 134/2012 contra la resolución de 10 de mayo de 2010 de la Directora Provincial de A Coruña del Instituto Social de la Marina por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 8 de abril de 2010 dictada por el Subdirector Provincial del Instituto Social de la Marina por don Teofilo , don Braulio y don Héctor .

La citada Sala dictó Sentencia de 12 de diciembre de 2013 cuyo Fallo dice literalmente:

Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Teofilo , D. Braulio y D. Héctor , representados por D. José Antonio Castro Bugallo y dirigidos por Dña. María Celia Veiga Ramos, contra Resolución de 10 de mayo de 2010 de la Directora Provincial de A Coruña del Instituto Social de la Marina por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de 8 de abril de 2010 dictada por el Subdirector Provincial del Instituto Social de la Marina, desestimatoria a su vez de las solicitudes presentadas por los demandantes interesando su encuadramiento en el régimen especial del mar, anulamos las mencionadas resoluciones de ocho de abril de 2010 y diez de mayo de 2010, las cuales son contrarias a Derecho y ha de reconocerse a las demandantes su encuadramiento en el régimen especial del mar con sus correspondientes efectos y en los términos siguientes: para D. Teofilo , desde el 22 de mayo de 1979 hasta el 31 de noviembre de 1982, como peón especialista, y desde el 16 de marzo de 1983 hasta el 2 de mayo de 1996, como maquinista de grúas; para D. Braulio , desde el 31 de diciembre de 1985 hasta el 10 de mayo de 1989, como peón especialista, y desde el 11 de mayo de 1989 hasta el 31 de mayo de 1996, como maquinista de grúas; y para D. Héctor , desde el 15 de febrero de 1982 hasta el 26 de marzo de 1984, como peón especialista, y desde el 15 de junio de 1984, hasta el 31 de mayo de 1996, como maquinista de grúas; sin hacer especial condena en costas .

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación el Instituto Social de la Marina, mediante escrito del Letrado de la Administración de la Seguridad Social, que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Galicia tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 12 de febrero de 2014 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la representación del Instituto Social de la Marina presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado en un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción de la Orden Ministerial de 25 de mayo de 1985 de integración en el Régimen General de la Seguridad Social de los colectivos de Montepío de Previsión Social para empleados y obreros de puertos, Real Decreto 371/1987, de 13 de marzo, el Real Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre y 24/1972, de 21 de junio por el que se regula el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, el Real Decreto Ley 2/1986, la Ley 48/2003, de 26 de noviembre y el artículo 60 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de inscripciones de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores de la Seguridad Social.

Por Auto de 8 de enero de 2015 se declaró la admisión del recurso de casación interpuesto.

Por diligencia de ordenación de 24 de febrero de 2015 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizaran sus escritos de oposición, lo que realizó la Procuradora doña Isabel Cañedo Vega en representación de don Teofilo , don Braulio y don Héctor , solicitando la desestimación del recurso por las razones que constan en su escrito.

Mediante providencia de 29 de octubre de 2015 se designó Magistrado Ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 22 de diciembre de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala quien expresa el parecer de la misma conforme a los siguientes

Frente a los actos originarios impugnados en la instancia, denegatorios del encuadramiento de los demandantes en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar y confirmados en alzada, la Sentencia recurrida estimó en parte la demanda con base en los siguientes razonamientos:

1. Con remisión a precedentes de esa misma Sala, recuerda cuál es el criterio para acordar el cambio de encuadramiento y que se basa en la realidad del trabajo efectivamente desarrollado; también resalta lo improcedente que es en estos casos que se deniegue ese cambio atendiendo al dato de la entidad para la que se trabaja.

2. Respecto del caso concreto, expone que de la prueba practicada y con las certificaciones del Jefe de departamento, administración y recursos humanos de la Autoridad Portuaria de El Ferrol-San Cibrao, se deduce que la actividad de los recurrentes como peones especialistas y maquinistas de grúas, bajo la dependencia del servicio de grúas, supone la participación directa en trabajos de estiba y desestiba, con « manipulación de grúas y otros elementos destinados a la carga, descarga, transbordo, estiba y desestiba de buques, realizando labores en los mismos desde tierra ».

3. Frente a tal conclusión, el Instituto Social de la Marina no ha aportado prueba en contra.

4. De esta manera, estima la demanda en cuanto al cambio de encuadramiento atendiendo a los períodos que reconoce para cada uno los demandantes, pero sin que tal estimación «... pueda extenderse a otros pronunciamientos como los relativos a las cotizaciones ».

En su recurso de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , el Instituto Social de la Marina invoca como infringidos por la Sentencia de instancia los preceptos relacionados en el Antecedente de Hecho Cuarto de esta Sentencia. Justifica tal motivo con base en los siguientes razonamientos:

1. Los demandantes trabajaban para la Autoridad Portuaria cuyos operarios tenían su acción protectora a través del Montepío de Previsión Social, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social.

2. Las labores que realizan no se encuentran en ninguno de los supuestos previstos en el III Acuerdo, de 19 de noviembre de 1999, para la Regulación de las Relaciones Laborales en el Sector Portuario, cuyo contenido expone.

3. Quienes no realizan un servicio portuario de manipulación de mercancías, por determinación legal, no pueden ser considerados estibadores portuarios pues la normativa reguladora de los servicios portuarios, en particular los de estiba y desestiba, excluye como servicio portuario las tareas realizadas con medios mecánicos propiedad de la Autoridad Portuaria ( artículo 79.3 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, en adelante, Ley de Puertos de Interés General).

4. El certificado de la empresa es un certificado ad hoc a efectos de acreditar no todos los servicios, sino sólo los servicios de estiba. Un peón especialista y un maquinista de grúas no son trabajadores portuarios. Son certificados expedidos para este proceso en concreto y referidos a períodos muy antiguos en el tiempo, respecto de los que nunca se ha reclamado.

5. Si según la empresa, los trabajadores han realizado tareas de estiba y desatiba, deberían haber cotizado por accidente de trabajo y enfermedades profesionales de acuerdo a la tarifa establecida en la Disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre , a cargo exclusivo de la empresa, lo que implica una prima superior a la de los demás trabajadores por razón de la especial dificultad, penosidad o peligrosidad del trabajo en el Mar, lo que no queda acreditado.

6. En caso de considerarse que los demandantes estaban mal encuadrados en el Régimen General, lo que no puede reconocérseles -como hace la Sentencia que se recurre- es el encuadramiento desde la fecha que solicitaron en la instancia, sino desde la fecha de tal declaración.

7. A tal efecto el incorrecto encuadramiento de trabajadores en un Régimen es uno de los supuestos del artículo 60 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por lo que la Sentencia se podría pronunciar sobre el correcto encuadramiento o no de los actores al Régimen General pero no puede determinar cuál es el efecto de tal declaración. Así, la fecha determinada por el artículo 60 es el último día del mes de la notificación y la fecha real, en su caso la de la Sentencia condenatoria dictada.

Como se ha expuesto, la Sentencia de instancia se basa en un doble razonamiento, por un lado invoca la doctrina general sobre el encuadramiento de trabajadores en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar y, por otra, valora la prueba practicada en la instancia. Así en cuanto a lo primero lo razonado por la Sentencia es conforme a la jurisprudencia de esta Sala que considera que lo esencial para determinar la inclusión en ese Régimen Especial respecto de las labores de estiba y desestiba, es que el trabajador haya realizado efectivamente tales funciones atendidas las características propias de este tipo de trabajo. Lo determinante es la naturaleza del trabajo desempeñado, el dato objetivo de la dedicación, el contenido funcional de las labores desarrolladas y no la condición de la relación laboral que une al trabajador con la empresa ni la naturaleza de estas, pública o privada.

Conforme al criterio de ir al caso, esto es, al concreto cometido del trabajador, esta Sala ha denegado el encuadramiento, por ejemplo, de los jefes de operaciones de estiba y desestiba (cf. Sentencias de 6 de mayo de 2011 y de 7 de julio de 2014 . Recursos de casación 69/2009 y 3514/2012, respectivamente); de los controladores/clasificadores ( Sentencia de 2 de noviembre de 2012, recurso de casación 4840/2011 ) o de los operarios empelados en operaciones de carga, descarga y transbordo realizados por tubería ( Sentencia de 9 de octubre de 2012, recurso de casación 1825/2011 ). En cambio sí ha reconocido el encuadramiento de los capataces ( Sentencia de 7 de julio de 2014, recurso de casación 3514/2012 ).

Conforme a tales criterios y frente a lo alegado por la recurrente según la cual los demandantes no realizan un servicio portuario de manipulación de mercancías, por lo que no pueden ser considerados estibadores portuarios [ artículo 79.3.a) de la Ley de Puertos de Interés General ] cabe decir lo siguiente:

1. Según el artículo 59.1 y 2, de dicha ley , los servicios portuarios comprenden las actividades de prestación necesarias para la explotación de los puertos dirigidas a hacer posible la realización de las operaciones asociadas con el tráfico marítimo y que sean desarrolladas en el ámbito territorial de las Autoridades Portuarias. A tal efecto se relacionan los distintos servicios portuarios entre ellos los de « manipulación de mercancías, que consiste en la carga, estiba, descarga, desestiba, tránsito marítimo y el trasbordo de mercancías ».

2. En cuanto al régimen de prestación, el artículo 60. 1 y 2 prevé como regla general que se realiza por la iniciativa privada en régimen de libre concurrencia, sin perjuicio de las excepciones que regula la ley, actividad que, no obstante, al realizarse en el ámbito territorial de las Autoridades Portuarias precisa de su licencia. Como excepción el artículo 60.3 prevé la prestación directa o indirecta por las Autoridades Portuarias cuando por ausencia o insuficiencia de la iniciativa privada sea necesario garantizar una adecuada cobertura de las necesidades del servicio.

3. En lo que ahora interesa, el Capítulo III del Título III regula las distintas clases de servicios portuarios y en lo que hace al de manipulación de mercancías el artículo 79.3.a) prevé que no tienen la consideración de servicio portuario « el manejo de medios mecánicos propiedad de la Autoridad Portuaria ». Pues bien, una cosa es que una actividad se considere como de prestación de un servicio portuario -lo que afectará a la titularidad del servicio y a la forma de prestación- y otra cosa es que sea o no de manipulación de mercancías y, más en concreto, de estiba y desestiba.

4. La consecuencia es que con ese precepto podrá discutirse si los demandantes en la instancia prestaban o no un servicio portuario, pero no la naturaleza de la actividad desarrollada, que es de manipulación de mercancías, modalidad de estiba y desestiba.

La segunda parte del razonamiento de la Sala de instancia lleva ya a una cuestión de hecho ligada a la valoración de la prueba. A tal efecto la Sentencia impugnada se remite a la prueba practicada en la instancia y, en particular, a lo certificado por la Autoridad Portuaria. Tal y como se ha expuesto, la Sentencia admite la fuerza probatoria de esas certificaciones referidas al cometido de los demandante y frente a tal valoración la parte recurrente no plantea a esta Sala la única forma en la que, en casación, puede revisarse la tarea exclusiva y excluyente de un tribunal de instancia al valorar la prueba: que sea arbitraria, irracional, ilógica, contradictoria o injustificada. Por el contrario sólo se alega que se trata de certificados ad hoc , alegato que no difiere de lo que razonó en la instancia.

A estos efectos -revisión de la prueba hecha por la Sala de instancia- carece de relevancia lo sustentado por la Administración en el sentido de que, de ser cierto lo certificado, en ese caso la cotización de los demandantes debió ser superior mediante una prima con cargo a la empleadora, esto es, la Autoridad Portuaria. Esto será cierto, pero aparte de que tal alegato no se hizo valer en la instancia, en nada quita a la cuestión de hecho antes expuesta ni tampoco quita que la Administración deduzca lo que considere oportuno respecto de la Autoridad Portuaria.

Finalmente y como submotivo dentro del motivo único de casación, se impugna la Sentencia por infracción del artículo 60 del Real Decreto 84/1996 en lo relativo a la fecha a partir de la cual surte efecto el encuadramiento de cada uno de los demandantes. Según la Administración ahora recurrente esos efectos no pueden ser desde la fecha que solicitaron en su respectiva instancia, sino desde la fecha de tal declaración. De esta manera viene a plantear dos cosas: primero y con cita del artículo 60 del Real Decreto 84/1996 , que la Sentencia podrá apreciar el inadecuado encuadramiento de los demandantes en el Régimen General, pero no acordar el efecto de tal declaración; y segundo, la fecha deducible del artículo 60 es el último día del mes de la notificación, luego la fecha real, en este caso sería la de la Sentencia.

En cuanto a la primera de las cuestiones, sin decirlo expresamente, con este submotivo de casación la Administración recurrente viene a plantear la falta de jurisdicción de la Sala de instancia, lo que se rechaza al no plantearse tal alegato a través del artículo 88.1.a) de la LJCA . En este sentido sí fue cuestión litigiosa en la instancia la inadmisibilidad del recurso por falta de jurisdicción pero no respecto de lo ahora planteado, sino para conocer de la denegación del cambio de encuadramiento. La Sala rechazó esa causa de inadmisibilidad y tal pronunciamiento no ha sido objeto de concreto motivo de casación.

En cuanto a la segunda, la recurrente parece ignorar que la Sentencia impugnada ha sido estimatoria en parte. En efecto, lo estimado se limita al cambio de encuadramiento y lo desestimado son los efectos que los demandantes ligaron a ese cambio de encuadramiento que pretendieron y que se les ha reconocido. En concreto la Sentencia razona así: tiene por « acreditada la concurrencia del supuesto justificativo de la estimación de las pretensiones de la parte actora, en cuanto a la solicitud de cambio de encuadramiento, ajustándose en consecuencia el ámbito de estimación... » y seguidamente añade: «... ,sin que la misma pueda extenderse a otros pronunciamientos como los relativos a cotizaciones ».

En el Fallo lo estimado -el encuadramiento de los demandantes en el Régimen Especial- lo acuerda "con sus correspondientes efectos" y "en los términos siguientes", pasando a concretar por cada demandante el periodo en que desempeñaron labores de peón especialista o maquinista de grúas y que les da derecho a ese cambio de encuadramiento. Los efectos y las fechas acotadas se refieren al periodo en que está probado, para cada demandante, el desempeño de labores propias de estiba y desestiba, luego la prueba de que en esos periodos debió estar encuadrado en el Régimen Especial, pero nada más. Y, consiguientemente, cabría deducir que lo desestimado -bajo la imprecisa expresión de "otros pronunciamientos como los relativos a cotizaciones"- se refiere a los efectos retroactivos pretendidos por los demandantes en la instancia.

En lo que desestima, tal pronunciamiento era, desde luego, merecedor de una aclaración que no interesó la ahora recurrente como paso previo para deducir este submotivo de casación, aclaración que, además, prevendría de hipotéticos incidentes de ejecución. No lo ha hecho así la Administración y el caso es que ahora, desde la disciplina casacional, esta Sala se encuentra con un submotivo de casación que no ataca lo razonado por la Sentencia de instancia en la parte en que desestima, es más, lo ignora y se limita a reproducir lo que opuso en la contestación a la demanda.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 3.000 euros, sin que pueda exceder para cada uno de los recurridos de 1.000 euros.

Por razón de todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la Sentencia de 12 de diciembre de 2013 dictada por la Sección Segunda Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso contencioso-administrativo 134/2012 .

.- Se hace imposición de las costas conforme a lo establecido en el último Fundamento de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas D. Angel Ramon Arozamena Laso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.