STS 837/2015, 10 de Diciembre de 2015

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:1185/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:837/2015
Fecha de Resolución:10 de Diciembre de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. En el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico; esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil quince.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Cuarta, de fecha 23 de marzo de 2015 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrentes, Octavio y la mercantil Micarns S.L. representados por la procuradora Sra. Villanueva Camuñas y Carlos Daniel representado por la Procuradora Sra. Agulla Lanza y como recurrido Deutsche Bank representado por la Procuradora Sra. Álvarez Plaza. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de San Feliú de Guixols instruyó Procedimiento Abreviado 36/2013, por delito de estafa contra Carlos Daniel y Octavio como acusados y como responsables civiles subsidiarios contra Mircans SL y Carns Gimbernat SL, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona cuya Sección Cuarta, dictó en el Rollo de Sala 22/14 sentencia en fecha 23 de marzo de 2015 con los siguientes hechos probados:

    "Probado y así se declara que los acusados Carlos Daniel mayor de edad y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia y Octavio mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos ambos de común acuerdo y con el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial en perjuicio de la entidad Deutsche Bank realizaron las siguientes actuaciones:

    Durante el período comprendido entre el 27 de junio a 20 de julio de 2007 el acusado Octavio en su calidad de administrador y socio único de la empresa Mircanrn,Is S. L libró hasta 58 cheques nominativos a favor de Carns Gimbernat S. L contra la cuenta corriente no NUM000 del Banco Popular France de la que era titular sita en la ciudad francesa de Perpignan a sabiendas de que en la fecha del libramiento de tales cheques la cuenta corriente carecía de fondos para atender el pago de los mismos.

    El acusado Carlos Daniel socio y administrador único de la empresa Carns Gimbernat S. L con conocimiento de que tales cheques carecían de cobertura los ingresó en la cuenta corriente n° NUM001 de la entidad Deustche Bank sucursal de la localidad de Sant Feliú de Guixols (Girona) de la que era titular la citada empresa, y aparentando una solvencia de la que carecía consiguió que el empleado de dicha sucursal el Sr. Guillermo autorizase el pago de numerosos cheques antes de consolidarse el cobro de los mismos ocasionado de esta manera al Deutsche Bank un perjuicio económico de 1.873.210,56 euros, correspondiente al valor de los cheques devueltos e impagados por el Banco Popular France.

    Del importe defraudado a Deutsche Bank se lucraron tanto el acusado Carlos Daniel como el acusado Octavio y la entidad Mircams S. L que ingresó en la cuenta n° NUM002 de la que era titular esta última en Caixa Manresa diecinueve (19) pagarés librados por el acusado Carlos Daniel contra la cuenta corriente de Carns Gimbernat S. L en la entidad Deutsche Bank por un importe total de 686.607,10 euros que fueron hechos efectivos.

    La entidad Carns Gimbernat S. L por auto de fecha 24 de octubre de 2007 fue declarada por el Juzgado Mercantil de Girona en concurso voluntario ordinario en el Expediente n° 923/ 2007 habiéndose decretado su disolución por auto de fecha 22 de abril de 2008 del citado Juzgado.

    En fecha 2 de octubre de 2008 se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 25 de septiembre de 2008 en el que se acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto del imputado Guillermo , elevándose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Girona para su resolución en fecha 16 de octubre de 2008, resolviéndose el citado recurso mediante auto de fecha 16 de marzo de 2010.

    Segundo. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248 y 250. 1 , 40 y 5° en relación con el art. 74 todos ellos del C.P . solicitando se imponga a cada uno de los acusados la pena de seis años de prisión y doce meses de multa con una cuota diana de 12 euros, accesorias legales así como el pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil solicitó se condenara a los acusados conjunta y solidariamente a que indemnizaran a la entidad Deutsche Banck en la cantidad de 1.873.201,56 euros con la responsabilidad subsidiaria de las compañías Carns Gimbemat S. L y Mir Caras S. L.

    Tercero.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 250. 1 , 6 ° y 70 todos ellos del C.P o alternativamente un delito de apropiación indebida de los art. 252 en relación con los arts. 248 y 250. 1 , 60 y 7° todos ellos del C.P . solicitando se imponga a cada uno de los acusados la pena de seis años de prisión y doce meses de multa con una cuota diaria de 30 euros, accesorias legales así como el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil solicitó se condenara a los acusados conjunta y solidariamente a que indemnizaran a la entidad Deutsche Banck en la cantidad de 1.873.201,56 euros con la responsabilidad subsidiaria de las compañías Caras Gimbernat S. L y Mir Caras S. L.

    Cuarto. La defensa de los acusados calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de sus defendidos o subsidiariamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del C. P solicitando se imponga a los acusados la pena de seis meses de prisión. La defensa de los responsables civiles subsidiarios solicitó la libre absolución de las entidades a las que representa".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " Fallamos

    Que debemos condenar y condenamos al acusado/ a Carlos Daniel y Octavio en concepto de autor cada uno de ellos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248 , 249 y 250. 1 6° en relación con el art. 74 todos ellos del Código Penal precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancia/s modificativa/s de responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del C. P , a la/s pena/s a cada uno de ellos de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la así (sic) como al pago por mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

    Ambos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad Deutsche Bank en la cantidad de 1.873.210 euros declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades Carns Gimbernat S. L y Mir Carns S. L cantidad esta que devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEcivil .

    Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días".

  3. - Con fecha 20 de abril de 2015, La Audiencia Provincial de Gerona dictó auto de aclaración de sentencia en el que constan los siguientes Antecedentes de Hecho:

    "Primero.- Con fecha 23. 3. 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se hacía constar: Que debemos condenar y condenamos al acusado! a Carlos Daniel y Octavio en concepto de autor cada uno de ellos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248 , 249 y 250. 1 6° en relación con el art. 74 todos ellos del Código Penal precedentemente definido, con la concurrencia de círcunstancia/s modificativa/s de responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del C. P , a la/s pena/s a cada uno de ellos de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la as! como al pago por mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

    Ambos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad Deutsche Bank en la cantidad de 1. 873. 210 euros declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades Carns Gimbernat S. L y Mir Carns S. L cantidad esta que devengará el interés previsto en e! art. 576 de la LEcivil .

    En fecha 30. 3. 2015 por parte del Ministerio Fiscal se presentó escrito solicitando se aclarara la anterior resolución en el sentido de incluir en la condena la pena de multa".

    La Parte Dispositiva del referido auto es del siguiente tenor literal:

    "Acordamos: Haber lugar a la aclaración de la Sentencia de fecha 23. 3. 2015 en el sentido de acordar que: "Que debemos condenar condenamos al acusado/ (sic) a Carlos Daniel y Octavio además a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de 6 euros que en caso de impago o de insolvencia dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria"; manteniéndose el resto de los pronunciamientos condenatorios contenidos en dicha sentencia.

    Llévese testimonio de esta resolución al presente al Procedimiento Abreviado 22/14".

  4. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Carlos Daniel , Octavio y Mircarns SL, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  5. - Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

    1. Octavio y mercantil Mircarns SL: PRIMERO.- Por Quebrantamiento de forma. art. 267-1 º y 5º LOPJ , 161 LECr ., por modificación sustancial de la sentencia tras el escrito de aclaración del Ministerio Fiscal, solicitando la inclusión en la sentencia, ya dictada y firmada de la pena de multa. SEGUNDO.- Por infracción de Ley art. 849.2 LECr . por la existencia de error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. TERCERO.- Por infracción de precepto Constitucional art. 24 CE , art. 5.4 LOPJ , art. 852 LECr ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24 Ce y del principo "in dubio pro reo". CUARTO.- Por quebrantamiento de forma art. 851.1 LECr . señalando que la sentencia no expresa de forma clara y terminante cuales son los hechos probados, resultando manifiesta contradicción entre ellos. QUINTO.- Por infracción de ley art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida de los art. 248.1 y 250.6º del CP .

    2. Carlos Daniel : PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º por falta de expresión clara y terminante de los hechos que se consideran probados. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto por el art. 851.1º, por contradicción en hechos que se consideran probados. TERCERO.- Al amparo del art. 851.1 de la LECr ., por falta de expresión clara y terminante de los hechos que se consideran probados. CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. QUINTO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECr , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. SEXTO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. SÉPTIMO.- Al amparo del art. 849.1 LECr , al haberse inaplicado indebidamente la circunstancia del art. 21.6ª CP como muy cualificada, por vulneración del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas ( art. 24 CE y 66.2 CP ). OCTAVO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por infracción del art. 161, párrafo quinto de la LECr . NOVENO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por infracción art. 161 primer párrafo de la LECr ., así como lo establecido en el art. 267, primero párrafo de la LOPJ . DÉCIMO.- Por infracción de precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24 CE . UNDÉCIMO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24 CE . DUODÉCIMO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24 CE . DÉCIMOTERCERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24 CE .

  6. - Instruidas las partes la Procuradora Sra. Álvarez Plaza en nombre y representación de Deutsche Bank presentó escritos impugnando los recurso interpuestos por Octavio , mercantil Mircarns SL y Carlos Daniel ; el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 26 de noviembre de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Gerona condenó en sentencia dictada el 23 de marzo de 2015 , a Octavio y Carlos Daniel en concepto de coautores de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250. 1 6° en relación con el art. 74, todos ellos del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C. Penal , a las penas a cada uno de ellos de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, así como al pago por mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Ambos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad Deutsche Bank en la cantidad de 1.873.210 euros, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades Carns Gimbernat S. L y MirCarns S. L, cantidad esta que devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEC .

Los hechos objeto de condena consistieron en que el acusado Octavio , puesto de común acuerdo con el acusado Carlos Daniel , con ánimo de obtener ambos un ilícito beneficio patrimonial en perjuicio de la entidad Deutsche Bank, durante el período comprendido entre el 27 de junio y el 20 de julio de 2007, el primero de ellos, en su calidad de administrador y socio único de la empresa MIRCARNS, S. L., libró hasta 58 cheques nominativos a favor de CARNS GIMBERNAT, S. L., contra la cuenta corriente NUM000 del Banco Popular France de la que era titular, sita en la ciudad francesa de Perpignan, a sabiendas de que en la fecha del libramiento de tales cheques la cuenta carecía de fondos para atender el pago de los mismos.

El acusado Carlos Daniel , socio y administrador único de la empresa Carns Gimbernat, S. L., con conocimiento de que tales cheques carecían de cobertura los ingresó en la cuenta corriente n° NUM001 de la entidad Deutsche Bank, sucursal de la localidad de Sant Feliú de Guixols (Girona), cuenta de la que era titular la citada empresa. Y aparentando una solvencia de la que carecía, consiguió que el empleado de dicha sucursal, Guillermo , autorizase el pago de numerosos cheques antes de consolidarse el cobro de los mismos, ocasionando de esta manera al Deutsche Bank un perjuicio económico de 1.873.210,56 euros, correspondiente al valor de los cheques devueltos e impagados por el Banco Popular France.

Del importe defraudado a Deutsche Bank se lucraron tanto el acusado Carlos Daniel como el acusado Octavio y su entidad Mircarns S. L., que ingresó en la cuenta n° NUM002 de la que era titular esta última en Caixa Manresa 19 pagarés librados por el acusado Carlos Daniel contra la cuenta corriente de Carns Gimbernat S. L. en la entidad Deutsche Bank por un importe total de 686.607,10 euros, que fueron hechos efectivos.

La entidad Carns Gimbernat S. L. fue declarada en concurso voluntario ordinario, por auto de 24 de octubre de 2007 del Juzgado Mercantil de Girona, en el Expediente n° 923/ 2007, habiéndose decretado su disolución por auto de fecha 22 de abril de 2008 del citado Juzgado.

Contra la referida condena formularon los acusados sendos recursos de casación, a los que se opusieron el Ministerio Fiscal y la entidad querellante.

A) Recurso de casación de Octavio y de la entidad Mircans, S.L.

PRIMERO

1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa de Octavio la infracción de lo dispuesto en los arts. 161 de la LECr . y 267.1 º y 5º de la LOPJ , por haber sido impuesta al acusado en el trámite de aclaración de sentencia una pena de 6 meses de multa, con una cuota diaria de seis euros.

Argumenta el recurrente que la Sala de instancia modificó la sentencia con el añadido de una pena de multa, sin que se hubiera expuesto razonamiento alguno sobre ese particular en la fundamentación jurídica de la sentencia que se había dictado. Y, además, la modificación se habría hecho incumpliendo lo dispuesto en el art. 267.5º de la LOPJ , toda vez que no se dio traslado al acusado por el término de cinco días, como dice el precepto, para que pudiera formular alegaciones. Ello vulnera, según el recurrente, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la de esta Sala.

  1. La tesis de la defensa es claro que no puede acogerse, pues tanto el art. 161 de la LECr . como el art. 267 de la LOPJ permiten que el Tribunal sentenciador complemente algún pronunciamiento omitido en la sentencia que se corresponda con la petición de una de las partes. Y en el caso enjuiciado el Ministerio Fiscal y la acusación particular habían solicitado la imposición de una pena de multa como complementaria de la de prisión, pena pecuniaria que además prevé de forma imperativa el art. 250.1 en el caso de que se dicte una sentencia condenatoria por un delito de estafa agravada.

En contra de las alegaciones del recurrente, que se basan en citas jurisprudenciales no extrapolables a este caso, establece el Tribunal Constitucional en su sentencia 180/1997, de 27 de octubre , que la vía aclaratoria que autoriza el art. 267 de la LOPJ es perfectamente compatible con el principio de intangibilidad de las sentencias firmes, puesto que no integra el derecho a la tutela judicial efectiva el beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo que puedan deducirse con toda certeza del propio texto de la sentencia.

Pues bien, en la propia fundamentación de la sentencia se aplica el art. 250.1 del C. Penal , precepto que, tal como anticipamos, obliga a condenar no sólo por una pena de prisión sino también por una pena de multa, cuya cuantía mínima alcanza los seis meses, que fue la pena que se impuso al acusado en aclaración de sentencia. Por lo cual, sí estaba prevista la pena en la propia fundamentación jurídica de la resolución recurrida al resultar inherente al tipo penal aplicado.

Es cierto que el Tribunal Constitucional afirma en algunas resoluciones que cuando la rectificación del fallo entrañe una nueva operación de valoración, interpretación o apreciación en derecho, el órgano judicial se habrá excedido de los estrechos límites del art. 467 de la LOPJ y habrá vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 218/1999 ); sin embargo, ese no es el supuesto que nos ocupa, por cuanto aquí no se ha realizado en el trámite de aclaración de sentencia una nueva valoración o interpretación de una norma, sino que el Tribunal se ha limitado a imponer el mínimo de una pena de multa prevista imperativamente en el tipo penal de estafa aplicado en la sentencia.

En otro orden de cosas, tampoco se admite la alegación de que se generó indefensión al acusado por no cumplimentar la Audiencia el trámite de traslado de la petición del Ministerio Fiscal a la parte por cinco días para alegaciones ( art. 467.5 LOPJ ), habida cuenta que la pena fue impuesta en el mínimo legal, medición punitiva que convertía en superfluo el trámite omitido.

Por consiguiente, no puede acogerse este primer motivo.

SEGUNDO

En el motivo segundo del recurso, formulado al amparo del art. 849.2º de la LECr ., se invoca la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

En el recurso del acusado se citan como documentos los cheques emitidos por la entidad del acusado, Mircarns, S.L., alegando que fueron un total de 84 y no 58 como se dice en la sentencia, e incidiendo la defensa en que los 28 primeros sí fueron abonados por la entidad bancaria francesa, por un importe de 670.179 euros. También cita como documento una carta del Banco Popular France, en la que consta que la cuenta fue bloqueada al resultar impagado por saldo insuficiente el primer cheque de 29.080 euros. Por último, también señala como documentos acreditativos de su tesis defensiva los documentos 30 al 40 de los aportados por la defensa, de los que se derivaría que los pagarés librados a favor de la empresa del recurrente por el coacusado Carlos Daniel si obedecían a cantidades que se le adeudaban al propio impugnante: Octavio .

Como puede fácilmente colegirse de los propios argumentos del acusado, los documentos que cita no evidencian por sí mismos de forma autosuficiente y concluyente los hechos que pretende probar la parte, sino que tiene que acudir a complejos razonamientos de inferencia complementarios con el fin de intentar acreditar que todos los cheques que dejó de abonar, nada menos que por una suma de 1.873.210 euros, fueron emitidos de buena fe y sin ánimo fraudulento. Y también pretende con sus alegaciones convencer a esta Sala de que las facturas que esgrime acreditan de por sí que su empresa tenía un saldo favorable con respecto a la del coacusado Carlos Daniel , pretensión probatoria que se muestra muy lejana de las exigencias del concepto de autosuficiencia documental que impone la vía procesal del art. 849.2º de la LECr .

El impugnante pretende, pues, acreditar la hipótesis fáctica exculpatoria que sostiene acudiendo a complejos argumentos probatorios con el fin de cubrir el importante déficit de verificación que presentan los documentos que cita, documentos que en modo alguno son demostrativos por sí mismos de las conclusiones fácticas que postula. Intenta así, además, rellenar las graves lagunas probatorias que alberga su versión fáctica mediante unas inferencias que se contradicen de pleno con la prueba nuclear documental y testifical que figura en la causa.

En vista de lo cual, resulta obvio que el motivo no puede prosperar.

TERCERO

1. En el motivo tercero , por el cauce procesal de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) y del principio "in dubio pro reo".

En este motivo es donde ubica la parte sus argumentos impugnativos nucleares y donde expone la tesis exculpatoria sobre la que construye el recurso. Comienza afirmando que el único hecho relevante que concurre en la causa es el impago de una deuda por parte de la entidad del recurrente a la del coacusado Carlos Daniel , deuda que fue saldada en una primera fase (los 28 primeros cheques abonados), dejándose después de pagar los otros 58 cheques, sin que el impago mercantil tenga nada que ver, dice, con la entidad bancaria Deustche Bank, con quien no tenía relación alguna el acusado.

Después la defensa entra a examinar el punto clave del recurso y de la controversia entre las acusaciones y las defensas, esto es: si la conducta del acusado albergó un engaño suficiente para generar el error en los empleados de la entidad bancaria o si, por el contrario, fue la falta de diligencia o la despreocupación de éstos el factor determinante de la entrega de una importante cantidad de dinero, por no haber adoptado las medidas de autoprotección o de autotutela exigibles en el caso concreto.

Aquí el recurrente esgrime como argumento la contradicción en que incurre la Audiencia al afirmar en el fundamento de derecho segundo que los datos que figuran en la causa " podrían hacer pensar que por parte del Banco alemán se adoptaron las medidas de autoprotección exigibles, pero lo cierto es que tales medidas no fueron ni suficientes ni bastantes para evitar el engaño, y ello si tenemos en cuenta que pese a la valoración de riesgos éste continuó permitiendo el pago de cheques pese al saldo negativo de la entidad Carns Gimbernat, S.L. "

Según la defensa, tales razonamientos se contradicen tanto internamente como con lo que después se argumenta en la misma resolución cuando afirma que de lo expuesto se desprende sin género de dudas que los acusados engañaron al banco debido a que los cheques emitidos en una primera fase eran de menor cuantía que los librados en una fase posterior.

Y también hace especial hincapié la parte recurrente en que si la sentencia admite que el Deutsche Bank levantó todos los filtros de modo unilateral con el fin de que su gestor obtuviera unos intereses superiores al 30,33 % mensual durante el tiempo en que la cuenta estuviera en descubierto, no podía alegar después que ese riesgo fue generado por el engaño de los acusados en lugar de atribuirlo a la falta de medidas de autoprotección de los empleados de la entidad bancaria. Y es que -dice el recurrente- si los cheques se incrementaban de cuantía con el paso del tiempo, lo razonable era que el banco aumentara las medidas de autoprotección en la misma medida.

Por último, cuestiona el acusado que actuara con ánimo fraudulento en connivencia con el coacusado Carlos Daniel con el fin de causar un perjuicio al banco alemán, emitiendo a tal efecto un importante número de cheques por importantes sumas de dinero a sabiendas de que no iban a acabar pagándolos ni él ni el titular de la empresa Carns Gimbernat.

  1. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, la Audiencia expone en su fundamento segundo de la sentencia recurrida los elementos probatorios de convicción que le llevaron a sustentar la premisa fáctica que cuestiona el acusado.

Sobre este tema señala en primer lugar como prueba de cargo la declaración del propio acusado admitiendo en el plenario que emitió los cheques que obran en los folios 783 al 841 de la causa. Y si bien alegó en su descargo que creyó que iba a haber fondos en la cuenta, percatándose de lo contrario sólo a partir del 23 de julio de 2007, que fue cuando se le informó por el banco que le había sido bloqueada la cuenta debido a la devolución de los cheques, lo cierto es que esta última alegación no convenció, lógicamente, al Tribunal, dado que la documentación bancaria acreditó fehacientemente que no había fondos en la cuenta, apreciándose que el saldo negativo se extiende precisamente durante el periodo comprendido entre el 27 de junio y el 20 de julio de 2007.

El argumento probatorio de la Audiencia resulta razonable, coherente y ajustado a las máximas de la experiencia, ya que no se está ante unas cantidades de dinero pequeñas que generen un descubierto de escasa cuantía (alcanzan un total de 1.873.210,56 euros), sino que las cifras son tan elevadas y la situación de la sociedad del acusado tan crítica que la hipótesis fáctica del desconocimiento o de la ignorancia de la falta de fondos resulta sin duda contraria a la lógica elemental de lo razonable.

A este dato le añade la sentencia el conocimiento que también tenía el coacusado Carlos Daniel de la falta de fondos de la entidad Mircarns, pues éste manifestó en el plenario que sabía que esa empresa tenía deudas, tratando de ayudarla porque era un buen cliente. Dato que se reafirma con la declaración judicial de Carlos Daniel en la fase de instrucción (folio 491), donde también manifestó que su empresa, Carns Gimbernat, era acreedora de Mircarns por una elevada suma, por lo que había hablado con el ahora recurrente para arreglar lo del pago, respondiéndole éste que estaba pendiente de cobrar un dinero de la Hacienda Pública. Sin embargo, después se constató la inveracidad de tal afirmación, ya que lo cierto era todo lo contrario, por ser realmente Mircarns quien adeudaba dinero al fisco en concepto de IVA.

Y en lo que respecta a la prueba de la suficiencia del engaño y a la autoprotección de los empleados de la entidad bancaria, argumenta probatoriamente la Audiencia reseñando las hojas de evaluación de riesgos confeccionada por el banco con respecto al cliente Carlos Daniel , documentación en la que consta un estudio bastante exhaustivo y completo de la actividad empresarial que desarrollaba ese acusado, de la confianza en la gestión profesional del responsable de la empresa y del aumento de cifras de ventas a clientes muy diversificados, especialmente entre la población musulmana en relación con la carne de cordero (folios 664 y ss. de la causa). Concretando también en el referido informe los principales factores de riesgo de la empresa de Carlos Daniel , que fue la persona que descontó en el banco los conflictivos cheques.

También se opera en la sentencia con la declaración del director de la sucursal bancaria del Deutsche Bank donde tenía la cuenta el coacusado Carlos Daniel . El testigo, Onesimo , manifestó que se trataba de un cliente de riesgo normal atendiendo a los niveles de descubierto que se admitía en la oficina bancaria a las empresas de su magnitud, exigiendo pagos de comisiones por el descubierto hasta la franja del 30%.

En la sentencia se afirma que en la declaración del director de la sucursal se puso de relieve que cuando se presentan cheques o pagarés extranjeros se hacen abonos provisionales con una retención automática, haciéndose efectivos cuando la entidad extranjera confirma que el cheque ha sido pagado. Y aunque dijo que Carlos Daniel era un buen cliente, sólo se le concedían algunas facilidades puntuales, pero no descuentos o anticipos sobre cheques extranjeros. Por lo que se debió a una decisión unilateral del gestor Guillermo el hecho de que se levantara el filtro y se le abonaran al cliente Carlos Daniel los cheques provenientes del extranjero sin esperar a la consolidación del cobro. Y también explicó el testigo que con anterioridad a junio del año 2007 debido a la poca cuantía de los cheques no se respetaba la retención automática, siendo abonados sin esperar a la confirmación del banco extranjero. De esta práctica obtenía el banco una comisión del 30,33%.

La prueba que se acaba de referir se complementa con la que acredita el libramiento por Carlos Daniel y el cobro por Octavio de los 19 pagarés por un importe total de 686.607,10 euros a favor de la cuenta corriente de Mircarns, S.L. Este segundo episodio fáctico no suscita dudas probatorias en cuanto a su acreditación, dado que ambos acusados admitieron tal operación desde el punto de vista externo u objetivo. Lo que sí cuestionan es que esa emisión y cobro de pagarés obedeciera a una connivencia fraudulenta entre ellos como forma de repartirse el dinero obtenido fraudulentamente del cobro de cheques depositados en el Deutsche Bank.

Sin embargo, las fechas en que se produjo el libramiento y cobro de los pagarés, que coincidieron con la del libramiento de los cheques, así como la actuación anómala, incoherente y paradójica que trasluce el hecho de que el empresario acreedor, Carlos Daniel (Carns Gimbernat), abone a través de los pagarés una suma tan importante de dinero a su deudor Octavio (Mircarns), constituye otro indicio muy expresivo y sólido para inferir el carácter fraudulento de esta segunda operación, complementaria de la anterior. Pues lo lógico y razonable es que, de existir esa deuda a favor de la empresa de Octavio y en contra de la de Carlos Daniel , aquél descontara la cantidad compensándola con la emisión de un número inferior de cheques, con lo cual ya no tendría que acudir al libramiento de los pagarés. Todo indica, pues, de forma ostensible que la emisión y cobro de éstos tenía su explicación en el reparto o distribución del dinero obtenido con el cobro fraudulento de los cheques librados contra una cuenta corriente de un banco francés (Banco Popular France), cheques que acabó abonando la sucursal del banco alemán de Gerona (Deutsche Bank).

Una vez acreditados el elemento del engaño por la actuación connivente de ambos acusados, así como también el dolo defraudatorio con que éstos actuaron, tanto en el libramiento y cobro de los cheques como en el de los pagarés, sería el momento ahora de dilucidar si se está ante un engaño bastante o si, por el contrario, se trata de un engaño insuficiente que produjo eficacia en el caso concreto al contar con una conducta negligente de los empleados bancarios, por no haber adoptado las medidas de autoprotección o autotutela de acuerdo con las obligaciones que tenían que cumplimentar en el ámbito de su competencia profesional de la banca.

Sin embargo, tal cuestión no sólo tiene una base de naturaleza fáctica, que acaba de ser expuesta, sino que presenta unas connotaciones normativas relevantes, al tratar problemas relacionados con el riesgo permitido y con los deberes de control del riesgo bancario, además de tener que dilucidar el alcance de la tutela de la norma penal a la hora de penalizar las operaciones de riesgo de acuerdo con las posibilidades que tienen los profesionales de neutralizarlo. Cuestiones todas ellas que deben ser encuadradas más allá del marco propio de la presunción de inocencia, hasta llegar a ubicarlas en el ámbito de la infracción de ley, que constituye el objeto del motivo quinto del recurso.

Por consiguiente, aunque la parte recurrente fragmenta y distribuye la formulación de los problemas jurídicos del delito de estafa entre los motivos tercero y quinto, en concreto los relativos al engaño bastante y a la imputación objetiva dentro del delito de estafa, estimamos que el lugar adecuado para dirimirlos es el último motivo de este recurso, a cuyo contenido nos remitimos.

En consecuencia, se desestima este tercer motivo, al quedar enervada la presunción de inocencia del acusado, quedando así incólume la premisa fáctica de la sentencia recurrida.

CUARTO

En el motivo cuarto retoma la parte el tema del quebrantamiento de forma, que ya había sido tratado desde otra perspectiva en el primero, y alega ahora la infracción prevista en el art. 851.1º de la LECr . , centrándolo en que la sentencia no expresa de forma clara y terminante cuáles son los hechos probados, resultando manifiesta contradicción entre ellos.

Sobre el vicio procesal relativo de la falta de claridad de los hechos probados ( art. 851.1 LECr .) reiterada doctrina de esta Sala sostiene que la sentencia debe anularse, prosperando por lo tanto este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( SSTS 1610/2001, de 17-9 ; 559/2002, de 27-3 ; y 131/2009, de 12-2 ).

El análisis del recurso nos muestra, sin embargo, que las alegaciones formuladas por la parte no se refieren al contenido de ese vicio procesal, sino que se centran únicamente en ir negando párrafo por párrafo los hechos relevantes de la sentencia recurrida, completando su negativa fáctica con argumentos jurídicos relativos a la inexistencia del delito de estafa. Dado lo cual, resulta evidente que el planteamiento de la parte nada tiene que ver con el quebrantamiento procesal que prevé el art. 851.1º de la LECr .

Y lo mismo puede decirse acerca de la alegación de una contradicción entre los hechos que se declaran probados. Pues la jurisprudencia viene exigiendo para que concurra este defecto o vicio procesal, entre otros requisitos, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis", de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre consigo la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra ( SSTS 570/2002, de 27-3 ; 99/2005, de 2-2 ; 999/2007, de 26-11 ; 753/2008, de 19-11 ; 54/2009, de 22-1 ; y 884/2013, de 20-11 , entre otras).

Nada de ello sucede aquí por cuanto, según ya se advirtió, la parte se limita a reflejar contradicciones entre lo que el Tribunal consideró probado y lo que el recurrente considera como realmente cierto, contradicción que no tiene cauce adecuado en el quebrantamiento de forma sino en los errores probatorios, tema que ya fue dirimido en el fundamento precedente.

Por lo tanto, el motivo resulta inatendible.

QUINTO

1. En el motivo quinto denuncia, con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida de los arts. 248.1 y 250.6º del C. Penal , alegando la defensa que no concurren los elementos integrantes del referido tipo penal.

Los elementos que estructuran el delito de estafa , a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes: 1) La utilización de un engañopreviobastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro . 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico ) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva ).

  1. En este caso el requisito cuya concurrencia cuestiona de forma reiterada el recurrente, según expusimos al final del fundamento tercero, es el relativo al engaño bastante . El recurrente argumenta que intervino un engaño insuficiente, aunque resultó eficaz en el caso concreto al contar con la colaboración de la conducta negligente de los empleados bancarios, por no haber adoptado las medidas de autoprotección de acuerdo con las obligaciones que tenían que cumplimentar en el ámbito de su competencia profesional bancaria. De forma que la entidad Deutsche Bank habría corrido, debido a un desmedido interés lucrativo, un riesgo superior al normal, siendo la falta de control de sus operaciones y sus omisiones a la hora de autoproteger su patrimonio las que generaron un perjuicio que iba implícito en el riesgo excesivo creado.

    Pues bien, según tiene establecido esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ; y 421/2013, de 13-5 ).

    Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; 278/2010, de 15-3 ; 752/2011, de 26-7 ; y 421/2013, de 13-5 ).

    La STS 928/2005, de 11 de julio , subraya que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad , como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Y en la sentencia 1024/2007, de 30 de noviembre , se afirma que es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa.

  2. respecto al ámbito concreto de la imputación objetiva , en la sentencia 900/2006, de 22 de septiembre , en un caso de estafa por descuento de efectos mercantiles, se argumenta que, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado. Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva -prosigue la sentencia- parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto que, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que éste sea la realización del mismo peligro creado por la acción y, en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

    En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, debe crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles de un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o por el azar.

    Ahora bien, destaca la doctrina, y así se recuerda en la STS 900/2006 , que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

    Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

    Para finalizar con las citas jurisprudenciales, conviene reseñar la STS 482/2008, de 28 de junio , sobre un caso de estafa por descuento de facturas mercantiles, similar por lo tanto al que ahora se enjuicia. En ella se afirma que, tal como se ha declarado reiteradamente (entre otras muchas, en la STS 291/2008, de 12 de mayo ), el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. Es cierto que en casos de negocios especulativos o de alto riesgo, los controles de auto-protección son mayores y, correlativamente, la capacidad de engaño disminuye, suponiendo que las barreras protectoras del derecho penal no pueden ser activadas en función de las características del negocio jurídico en sí mismo considerado. Pero, como también se ha dicho (véase al respecto la Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. Dicho de otra forma: el engaño, que debe ser bastante, en tanto que existente para conseguir el fin pretendido por el autor del delito, debe ser apreciado desde la perspectiva del que lo despliega, no de quien lo sufre, aunque éste, guiado por otros móviles, pretenda, a su vez, un aparente enriquecimiento patrimonial (que cree encontrar en lo que se presenta como escenario del delito), y que no es más que un subterfugio previamente creado por el estafador, como elemento adicional de su engaño, y del que se vale para orquestar su trama criminal.

    En esa misma sentencia 482/2008 se recuerda también que de ordinario se ha exigido que el engaño sea antecedente o coetáneo al comportamiento delictivo, neutralizando la estafa el denominado "dolo subsequens". Pero en lo concerniente a los contratos de descuento bancario, se ha acordado en un Pleno no jurisdiccional de esta Sala (de 28 de febrero de 2006) que "el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato".

  3. Descendiendo ya al caso concreto que nos ocupa y operando con las referidas pautas jurisprudenciales, es claro que no pueden acogerse los argumentos de la parte recurrente relativos a la exclusión del requisito del engaño bastante y a la no concurrencia del elemento de la imputación objetiva del resultado que se alega en el escrito de recurso.

    En efecto, tal como se dice en la sentencia 278/2010 , si bien es verdad que en el descuento de efectos mercantiles concurre siempre un determinado riesgo por parte de la entidad bancaria, ello no significa que el factor determinante de la defraudación sea la falta de vigilancia o control por parte del banco con respecto al riesgo que contraía con el descuento de los recibos librados por el acusado. De modo que no cualquier actuación negligente de un profesional en la materia de su competencia por un exceso de confianza pueda considerarse el factor determinante del perjuicio defraudatorio planificado por un tercero.

    En el caso que ahora se juzga resulta patente, a tenor de la descripción fáctica de la sentencia, que ambos acusados, aprovechándose de que el banco alemán le concedía, cuando menos de facto , a uno de ellos - Carlos Daniel - una línea de descuento al abonarle los efectos mercantiles que presentaba al cobro aunque en ese momento tuviera su cuenta bancaria en descubierto, ponderando para ello que las cantidades no solían ser excesivamente elevadas, consiguió ingresar un total de 58 cheques que le fueron abonados sin comprobar previamente que el banco francés, contra el que figuraban emitidos, les diera el visto bueno sobre la cobertura de la cuenta que en la oficina de Perpignan tenía abierta la empresa del acusado librador de los efectos mercantiles: Octavio .

    De los hechos probados se colige con claridad que los acusados crearon con su conducta connivente y dolosa un riesgo incuestionable contra el patrimonio del banco querellante, pues, a sabiendas de que no iban a poder hacer frente ninguno de ellos al pago de los cheques, los introdujeron en el circuito mercantil de las dos entidades bancarias extranjeras para intentar cobrar una cantidad que alcanzaba casi los dos millones de euros, con conocimiento evidente de que, dado el estado de crisis por el que pasaban sus respectivas empresas, no iban a devolver el dinero conseguido a cambio del ingreso de los cheques.

    No obstante lo anterior, los acusados alegan ahora en su defensa que ese grave riesgo propio del tipo penal de la estafa que crearon con su conducta tenían que haberlo neutralizado los empleados bancarios con una conducta diligente en su actuación profesional, y que si no lo hicieron fue porque prefirieron arriesgarse a cobrar el importante interés del 30,33 % que iba a percibir el banco por los meses que estuviera en descubierto la cuenta bancaria. Con lo cual sería el afán excesivo de lucro de la entidad bancaria el factor determinante del perjuicio derivado de la actuación defraudatoria de los acusados.

    La tesis de los recurrentes no puede, sin embargo, acogerse. En primer lugar porque no estamos ante un supuesto en que el riesgo ilícito generado por los acusados fuera tan visible, palmario y grosero que cualquier empleado bancario no lo descubriera fácilmente de inmediato y lo neutralizara. Pues, como consta en las declaraciones prestadas por los profesionales del ramo en la vista oral, los informes con que contaba el banco alemán sobre la capacidad empresarial del acusado Carlos Daniel y la relación comercial que con él habían mantenido durante dos años propiciaba la concesión de descuento de efectos mercantiles aunque su cuenta corriente estuviera con saldo negativo, respuesta bancaria que se ajustaba a conductas similares precedentes que se daban en otros clientes que se hallaban en su situación.

    Es cierto, sin embargo, y ello es necesario admitirlo, que en este caso el descubierto atendido por el banco era de una cuantía muy elevada y que, además, los efectos mercantiles abonados habían sido emitidos contra una cuenta de un banco francés, lo que significaba que el periodo de comprobación de la solvencia que respaldaba los cheques iba a ser mayor y la incertidumbre habitual de esa clase de operaciones se incrementaba por tal circunstancia. Sin embargo, aun admitiendo que el banco alemán corrió unos riesgos mayores que los habituales para operaciones similares, ello no es suficiente para desplazar la responsabilidad de una conducta patentemente dolosa y fraudulenta de los acusados hacia la entidad bancaria.

    De no entenderlo así, se estaría incentivando esa clase de conductas patentemente dolosas y gravemente perjudiciales contra el patrimonio de las víctimas con el argumento de la existencia de un descuido o negligencia de éstas a la hora de neutralizar actos claramente delictivos. Máxime cuando debe ponderarse en esos casos que los actos propios del tráfico mercantil albergan unos niveles de confianza y de riesgo en sus operaciones que no siempre se sujetan a los baremos habituales, por lo que la falta de un control exhaustivo de una entidad bancaria no puede convertirse en patente de corso de conductas que son gravemente dañosas para las empresas y que aparecen animadas por un dolo de una intensidad delictiva incuestionable. Tales comportamientos no deben, pues, considerarse atípicos ni justificados penalmente por un descuido del profesional del ramo, de modo que una negligencia por un exceso de confianza acabe operando como una licencia para defraudar grandes sumas de dinero debido a la ejecución de conductas planificadas y claramente dolosas de los autores de la defraudación.

    Tal como se recordó en la sentencia de esta Sala 278/2010 , con cita de la número 900/2006 , parece razonable que le esté permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección; de lo contrario se impondría un principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se considera compatible con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte, de las relaciones que concurran entre las partes contratadas, de las circunstancias personales del sujeto pasivo y de la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

    En la STS 482/2008, de 28 de junio , se advierte que "el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".

    Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea que "el hecho de que objetivamente fuera posible comprobar que el librador simulaba aceptaciones inexistentes o falsas intenciones de pago, no significa que no hacerlo sea una imprudencia, ni que el engaño sea ineficaz. El engaño era adecuado porque contaba con la confianza de los bancos fundada en la buena fe que sigue siendo principio fundamental del tráfico mercantil. Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".

    Así las cosas, el que en este caso la entidad bancaria actuara con un exceso de confianza en el ámbito concreto del tráfico financiero y asumiera un riesgo superior al habitual, no legitima unas conductas en las que, desde un primer momento, concurría un dolo fraudulento sobre la obtención de una importante suma de dinero sin posibilidad ni voluntad alguna de abonarlo. Como así se constató por el hecho de que las empresas respectivas de los acusados se hallaban en crisis económica y acabaron no devolviendo cantidad alguna de los 58 cheques fallidos por la suma de 1.873.210,56 euros. De modo que, aunque la defensa alega que hubo unos primeros cheques que sí se abonaron, lo cierto es que esa primera fase sólo puede considerarse, como se deja entrever en la sentencia recurrida, como un señuelo a mayores para generar la confianza del sujeto pasivo del delito y poder así defraudar una cantidad mucho mayor en perjuicio de la víctima.

    A tenor de lo que antecede, se desestima por tanto el último motivo de impugnación y con ello la totalidad del recurso, imponiéndole al recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

    B) Recurso de Carlos Daniel

SEXTO

En los motivos primero , segundo y tercero denuncia, por la vía procesal del art. 851.1º de la LECr ., el vicio procesal consistente en la falta de expresión clara y terminante de los hechos que se consideran probados y la existencia de contradicción entre los mismos.

Pues bien, tal como expusimos en el fundamento cuarto de esta sentencia, para que prospere este vicio de nulidad se precisa apreciar en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no.

El examen del recurso no especifica, sin embargo, qué datos concretos de los hechos probados incurren en el precitado quebrantamiento procesal, toda vez que las referencias que se hacen en el escrito de impugnación de la parte conciernen directamente a la fundamentación de la sentencia y no a la narración de hechos probados, desviándose así de forma incuestionable el recurrente del contenido legal del vicio procesal que denuncia.

Y en el mismo sentido debemos pronunciarnos en lo que atañe a la contradicción referente a los hechos probados, pues la parte ni siquiera especifica qué frases, palabras o párrafos concretos resultan contradictorios dentro del apartado de los hechos probados.

En consecuencia, los tres primeros motivos no pueden acogerse.

SÉPTIMO

En los motivos cuarto , quinto y sexto del recurso (se corresponden con los tres primeros que reseña la parte como infracciones de ley) invoca, por el cauce del art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador.

Tal como anticipamos en el fundamento segundo, para que se acoja un motivo planteado por el cauce del art. 849.2º requiere la jurisprudencia de esta Sala que los documentos que se citan por el recurrente evidencien el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo de los documentos, es decir, sin que precisen de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; a lo que ha de sumarse que no se hallen en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y, además, que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

En el escrito de recurso se reseñan como pruebas documentales a los efectos de la aplicación del art. 849.2º de la LECr . diferentes extractos bancarios de la cuenta corriente del recurrente en el Deutsche Bank y una hoja

Excel, con el objetivo de constatar por medio de esa documentación que la entidad bancaria otorgaba una vía de descuento permanente a la sociedad del acusado a pesar de los importantes descubiertos en que se hallaba, incidiendo en que esa línea de crédito se mantuvo incluso cuando comenzaron a llegar en el mes de julio, en concreto a partir del día 13 de julio, comunicaciones del banco francés sobre el impago de cheques.

Pues bien, la cita documental que formula la parte no puede en modo alguno determinar el error de hecho que se pretende con el argumento de que los documentos señalados evidencian la inexistencia del delito de estafa, ya que la acreditación de que el Banco descontaba los cheques ingresados por el acusado aunque la cuenta estuviera en descubierto es un hecho que resulta admitido por el Tribunal de instancia en su sentencia. Lo que sucede es que el núcleo de la tipicidad de la conducta delictiva no está ahí, sino que se ubica en dirimir si ese descuento de facto excluye la antijuridicidad de los hechos consistentes en ingresar cheques con la apariencia de que van a ser abonados cuando realmente se tiene la seguridad de que no va a ser así, pues no se atisba en modo alguno que se van a poder pagar, buscando realmente con su emisión e ingreso en cuenta la obtención fraudulenta de un beneficio propio que perjudica directamente a la entidad bancaria.

Tal conclusión no queda excluida por la documentación del banco que cita la defensa, puesto que el hecho de que al acusado le descuenten de facto los cheques no le da derecho a defraudar a la entidad bancaria ingresando unos efectos mercantiles carentes de toda cobertura. Sin que tampoco deba obviarse que en la causa consta numerosa prueba tanto testifical como documental que se opone a la tesis que extrae la parte de los documentos que cita, que en ningún modo acreditan de forma concluyente por sí mismos, tal como ya se dijo con respecto al primer recurrente, los hechos y la versión exculpatoria que se pretenden demostrar. Por todo lo cual, es patente que la documentación esgrimida carece de por sí de consistencia probatoria para modificar el fallo condenatorio de la sentencia.

A tenor de lo cual, se desestiman los tres motivos que se formulan a través del art. 849.2º de la LECr .

OCTAVO

En el motivo séptimo (se corresponde con el cuarto por infracción de ley del recurso) reivindica el impugnante, con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, en lugar de la modalidad ordinaria o básica que se aplicó por la Audiencia.

Para examinar la pretensión de la parte ha de partirse de los argumentos vertidos en la sentencia recurrida para denegar la cualificación que solicita la defensa. La Audiencia razonó en el cuarto fundamento de derecho que la causa estuvo paralizada un periodo de un año y cinco meses, sin admitir los otros dos periodos de paralización que alegaba la defensa del acusado por haberse practicado diligencias durante ellos, en contra de lo que entendía y esgrimía la parte.

Una vez fijado en los hechos probados que el único periodo de paralización comprende desde el 16 de octubre de 2008 hasta el 16 de marzo de 2010, ya no cabe cuestionar en casación por la vía de la infracción de ley ese dato fáctico concreto, que en consecuencia debe quedar incólume.

Y en lo que respecta al fondo de la impugnación, conviene subrayar que esta Sala en lo que atañe a la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, acogida como simple por el Tribunal de instancia, parte de la premisa de que las circunstancias particulares del caso permiten hablar de una dilación del proceso extraordinaria, pero nunca como especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

El grado de excepcionalidad no concurre en el presente caso, pues si bien transcurrieron 7 años entre la incoación de la causa penal relativa a los ahora acusados y la fecha de la sentencia, de 23 de marzo de 2015 , con una paralización de un año y cinco meses, lo cierto es que se trata de un delito económico que no carece de cierta complejidad en lo que atañe a la materia y entidades que en él intervienen. De modo que, aun siendo cierto que el tiempo invertido en su tramitación resulta desproporcionado, no llega a alcanzar el grado de excepcionalidad que se requiere por la jurisprudencia de esta Sala para apreciar el grado de muy cualificada que se postula para la atenuante de dilaciones indebidas.

Para catalogar la atenuante con el carácter de cualificada esta Sala requiere que concurran retrasos o paralizaciones en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se esté ante supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

Así las cosas, se estima que la decisión de la Audiencia de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad ordinaria o básica y no en la cualificada es correcta y aquilatada al caso concreto, por lo que debe ser ratificada en casación.

El motivo no puede, pues, acogerse.

NOVENO

En los motivos octavo y noveno (se corresponden con el quinto y el sexto del recurso), denuncia la parte, bajo la cobertura del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de los arts. 161, párrafo primero, de la LECr . y 467 de la LOPJ .

Alega el recurrente que la Sala de instancia modificó la sentencia con el añadido de una pena de multa, sin que se hubiera razonado nada sobre ese particular en la fundamentación jurídica de la sentencia que se había dictado. Esta modificación la conceptúa la defensa como una "imposición ex novo" del auto de aclaración que vulnera lo dispuesto en el art. 161 de la LECr. y el 267 de la LOPJ , por lo cual quedaría conculcada también tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la de esta Sala.

Pues bien, las cuestiones suscitadas ya han sido examinadas y resueltas en sentido desestimatorio en el fundamento primero de esta sentencia, al que nos remitimos con el fin de evitar reiteraciones innecesarias y superfluas a la hora de resolver el recurso.

DÉCIMO

1. Por último, en los motivos décimo , undécimo, decimosegundo y decimotercero (se corresponden con los motivos primero al cuarto del recurso por infracción de norma constitucional), al amparo de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Es claro que, a pesar de fragmentar en cuatro motivos la queja de la vulneración de la presunción constitucional, todos ellos han de ser examinados conjuntamente por tratar de la misma cuestión y tener un mismo objetivo, aunque la parte los desglosa por argumentos. Además, el grueso de los problemas que se suscitan en esos cuatro motivos ya han sido tratados y resueltos en los fundamentos tercero y quinto de esta resolución al dilucidar el recurso de Octavio , fundamentos que han de tenerse aquí por reproducidos. Nos centraremos, pues, en analizar algunos de los aspectos que afectan de forma más específica al ahora recurrente y que no han sido suficientemente precisados en la impugnación del otro acusado.

  1. La defensa expone una serie de argumentos probatorios encauzados a constatar que el banco no adoptó las medidas de autoprotección exigibles , extremo que no habría sido valorado correctamente por la Audiencia al afirmar que el engaño de los acusados ha sido suficiente o bastante para producir el error de la víctima y generar el consiguiente perjuicio, conclusión que considera la defensa vulneradora de la presunción de inocencia.

    Y sobre este punto clave del debate alega que la operativa que tiene prevista el Deutsche Bank para la gestión de los cheques consiste en realizar un abono provisional en la cuenta corriente del cliente, abono que queda retenido automáticamente y no se hace efectivo hasta que el corresponsal del banco extranjero da su conformidad al pago del cheque. Así lo explicó en el juicio el director de la sucursal del banco alemán, matizando también que cuando se trata de cheques extranjeros la retención automática dura de 20 a 25 días, ya que ése es el tiempo que tarda en confirmarse el pago de aquellos títulos.

    También señala el recurrente que Guillermo , que era el empleado del Deutsche Bank que lo atendía, declaró en la causa (folio 696) que, aunque lo establecido por el banco era esperar para efectuar el pago a la consolidación del cheque, en este caso, no se hizo así ya que no se esperó a la consolidación para efectuar el ingreso en la cuenta de la entidad del acusado.

    Asimismo, remarca la defensa que la empresa del recurrente no estaba clasificada para descuentos o anticipos sobre cheques extranjeros. Y alega que la razón principal de que no se observase la normativa del banco era la consecución de los elevados intereses que se obtenían como compensación de los descubiertos en la cuenta de la sociedad del acusado.

    Hace igualmente hincapié la defensa en que no existía ningún contrato de descuento de cheques, pagarés o letras de cambio entre el banco y el recurrente, y mucho menos de cheques extranjeros, si bien refiere la parte que se le concedió un crédito a la empresa Carns Gimbernat de 80.000 euros. Además, alega que se le permitían de facto descubiertos del doble de esa suma, por lo que el empleado Guillermo al actuar rebasando los límites propios de la relación jurídica entre las partes incurría en gravísimas irregularidades, según se desprende de la correspondencia que se habían cruzado entre el banco y su empleado.

    En el recurso se llama la atención sobre la Circular del Deutsche Bank de 3 de agosto de 2007 relativa al "Abono de cheques al descuento pagaderos en el extranjero", en la que advertía del altísimo riesgo que entrañaba la aceptación de esos cheques al descuento, debiendo hacerlo sólo en casos excepcionales. Si bien es preciso matizar que esa Circular, a tenor de su fecha, fue publicada después de que tuvieron lugar los hechos enjuiciados. De ahí que el empleado Guillermo declarara que cuando descontaron los cheques franceses no había instrucciones al respecto.

    Aduce la defensa en la misma línea exculpatoria que no consta prueba acreditativa de que los cheques librados por la entidad Mircarns, S.L., carecieran de una base comercial real. Y también incide en que el acusado desconocía el tiempo que se tardaban en confirmar los cheques librados en el extranjero. Por último, sostiene que no concurre prueba de que el acusado aparentara una solvencia de que carecía y tampoco de que supiera realmente que los cheques no eran pagaderos.

  2. Al examinar los argumentos probatorios del recurrente orientados a acreditar la vulneración de la presunción de inocencia se observa que los datos objetivos referentes a que el banco no adoptó algunas de las medidas de cautela necesarias para descontar cheques emitidos en el extranjero son admitidos como ciertos, en general, por la propia sentencia recurrida, tal como se razonó en los fundamentos tercero y quinto de esta sentencia de casación. De modo que la cuestión clave no se centra en ese punto, sino más bien en dilucidar si la omisión de la adopción de algunas de las medidas por parte del banco cuando descontó los conflictivos cheques permite concluir, como sostiene la defensa, que no concurre el engaño bastante tipificado en el delito de estafa debido a que el riesgo generado por el engaño de los acusados era perfectamente neutralizable por los empleados bancarios, y que por tanto incumbía a éstos, de acuerdo con los usos y normas mercantiles, autoprotegerse dadas las circunstancias concretas que concurrían en el caso.

    En lo que respecta, por tanto, a las cuestiones estrictamente fácticas relacionadas con la presunción de inocencia hay que admitir en una buena parte la certeza de los datos que cita el recurrente. En concreto los concernientes a la mecánica de gestión de los cheques por parte del banco alemán, mecánica que en lo que respecta a los cheques del banco francés no fue debidamente cumplimentada. Como también es cierto que se rebasaron los límites de descuento que deben concederse en casos de esa índole, incluso tratándose de un descuento de facto que no estaba estipulado.

    Ahora bien, concurren otra serie de hechos que no cita el acusado en su recurso y que también son sin duda relevantes para resolver el caso. Nos referimos en concreto al hecho de que existió una primera fase en la que se pasaron un importante número de cheques franceses al descuento contra la misma cuenta bancaria (parece ser que 28 cheques) que sí fueron descontados por el banco alemán y a su vez pagados por el banco francés. Por lo cual, se aparentó en una primera fase que el librador de los efectos disponía de fondos en la cuenta del Banco Popular France para seguir abonando los cheques que se siguieran librando en fechas sucesivas.

    Igualmente es un hecho indubitado, a tenor de la documentación relativa a la evaluación de riesgos que elaboraron en el Deutsche Bank sobre el recurrente Carlos Daniel , que éste era un cliente cumplidor en sus pagos durante los dos años anteriores y que su negocio tenía una amplia clientela musulmana que le compraba carne de cordero a la empresa del acusado, Carns Gimbernat. Y aunque es cierto que Carlos Daniel solía tener la cuenta en descubierto, el director de la sucursal aclaró que eso era normal en empresas como la del acusado, siempre que el descubierto estuviera dentro de unos márgenes, que aquí sí se daban.

    Se aprecia también otro dato relevante para contextualizar el caso. Y es el de que existía una buena relación de confianza entre el acusado y el empleado del banco que lo atendía: Guillermo , según manifestó éste reiteradamente en la causa (folios 696 y 697), relación de confianza que se extendía también al parecer al director de la sucursal.

    Todo ello ha de complementarse con el hecho de que, según expusimos en los fundamentos tercero y quinto, ambos recurrentes tramaron un plan para conseguir descontar una cuantía muy importante de dinero (1.873.210,56 euros) por medio del libramiento de 58 cheques contra el banco francés que fueron emitidos por el acusado Octavio y cobrados mediante su ingreso en la oficina del Deutsche Bank por el acusado Carlos Daniel , a sabiendas, según se razonó en su momento, de que los cheques carecían de fondos para hacerles frente, aparentando en la preparación y ejecución de la operación todo lo contrario.

    A lo cual debe añadirse, a pesar de que el impugnante lo omite totalmente en el escrito de recurso, el episodio fáctico del libramiento por Carlos Daniel y el cobro por Octavio de 19 pagarés por un importe total de 686.607,10 euros a favor de la cuenta corriente de Mircarns. Episodio que, como se argumentó en el fundamento tercero, presenta indicios muy ostensibles y consistentes de que la emisión y el cobro de los pagarés tenía su explicación razonable en el reparto o distribución del dinero obtenido con el cobro fraudulento de los cheques librados contra la cuenta corriente del Banco Popular France por un importe total de 1.873.210,56 euros, cheques que acabó abonando la sucursal del banco alemán de Gerona (Deutsche Bank).

  3. Una vez que hemos expuesto y fundamentado la cuestión fáctica, procede ahora examinar la cuestión normativa que suscita el tema de la imputación objetiva planteado por la defensa del recurrente, que excluye la aplicación del tipo penal de la estafa porque no nos hallamos ante un supuesto de engaño bastante , al entender el acusado que la conducta negligente de los empleados de la entidad bancaria fue el factor determinante de que se produjera el menoscabo patrimonial en favor de los acusados. Estaríamos, pues, ante un supuesto de autorresponsabilidad de la víctima por no adoptar ésta a través de sus empleados las medidas de autoprotección o autotutela que les competía instrumentar.

    El tema ya ha sido tratado extensamente en el fundamento quinto de esta sentencia, por lo que nos limitaremos sólo a exponer algún razonamiento complementario de lo que allí se dijo, matizando algunos aspectos relacionados con el segundo recurrente.

    En primer lugar, conviene advertir que no se suscitan dudas relativas a que la conducta de los dos acusados generó el riesgo para el patrimonio de la víctima que se plasmó en el resultado. Ello significa que la Sala de instancia y también la de Casación aprecian que concurren en el caso los presupuestos del segundo juicio de imputación, esto es, que la conducta de los acusados fue la causante del menoscabo patrimonial que sufrió la oficina del Deutsche Bank de San Feliú de Guixols (Gerona).

    La cuestión se centra, pues, en determinar si también se dan los presupuestos del primer juicio de imputación, es decir, si el engaño que utilizaron los acusados fue bastante para generar el riesgo propio del tipo penal de la estafa. Para lo cual ha de dirimirse si el recurrente infringió el deber de veracidad que tenía para con la entidad bancaria con un grado de intensidad suficiente para que deba operar la norma penal, por no informar al banco de las condiciones fraudulentas en que se entregaron los cheques al descuento. O si, por el contrario, como dice el recurrente, el engaño no era bastante por haberse podido informar el banco, antes de ingresar en la cuenta del cliente el dinero de los cheques franceses, acerca de si éstos eran o no conformes, para lo cual tendrían que transcurrir los 20 o 25 días que solían ser habituales como periodo de conformidad cuando se trataba de cheques emitidos contra bancos ubicados en el extranjero.

    Ponderando, pues, los intereses en juego, y atendiendo a las circunstancias concretas que confluyen en el caso, se precisa determinar si esa posibilidad de informarse la entidad bancaria como modo de evitar el perjuicio patrimonial difumina la intensidad y relevancia del engaño del acusado, volatilizándolo hasta el punto de extraerlo del ámbito penal por entender que era un engaño fácilmente controlable por el banco, a quien incumbiría tutelar su patrimonio informándose debidamente antes de descontar los cheques. El incumplimiento de este deber de información permitiría declarar, según la tesis de la defensa, la autorresponsabilidad del banco y excluiría así la protección de la norma penal en este caso, al quedar desplazada la infracción del deber de veracidad del acusado por la infracción del deber de información del banco.

    Planteado en esos términos el núcleo del debate entendemos que no le asiste la razón a la parte recurrente, una vez examinadas las circunstancias concretas del caso.

    En efecto, el acusado consiguió ganarse la confianza del banco y en concreto del empleado que contactaba habitualmente con él, Guillermo . Y ello por dos razones. La primera se basa en la conducta de Carlos Daniel como cliente del banco en los dos últimos años, pues siempre había abonado los efectos mercantiles que le habían descontado incluso aunque no tuviera estipulado un contrato de descuento. Y la segunda razón se centra en el tema específico de los cheques librados contra el banco francés ubicado en Perpignan, pues lo cierto es que el acusado había ingresado en su cuenta del Deutsche Bank en una primera fase un número importante de cheques extranjeros que habían sido abonados sin problemas, generando así la apariencia de que también se cumplimentarían los que ingresó en las fechas inmediatamente posteriores.

    Atendiendo a esos datos objetivos, y ponderando también que el empleado del banco manifestó de forma reiterada la confianza que tenía con el cliente, convergen en el caso un cúmulo de factores suficientes para estimar que, en ese contexto, y dada la interacción banco/cliente, el hecho de que el banco alemán no esperara durante 20 o 25 días la conformidad del banco francés y que adelantara a su cliente el importe de los cheques, no puede calibrarse como una conducta negligente que constituya el factor principal determinante del perjuicio patrimonial de la entidad querellante.

    Y ello porque entendemos que un exceso de confianza del banco o una relajación de las medidas adecuadas para controlar el riesgo de las operaciones realizadas en el caso concreto, no debe desplazar la gravedad de la conducta fraudulenta tramada y ejecutada por ambos recurrentes, situándola injustamente fuera del marco penal. Máxime si sopesamos la agilidad con que suele operarse en el ámbito bancario y, sobre todo, la relevancia que suele tener la relación de confianza en el terreno profesional del negocio de la banca, circunstancias que generan en la víctima un relajamiento de sus deberes de autoprotección. Y es que, de no entenderlo así, se acabaría imponiendo en el tráfico jurídico el principio de desconfianza sobre el de confianza, implantándose una jerarquía de principios que resulta difícilmente compatible con la agilidad y celeridad propias de las relaciones mercantiles del sector bancario.

    Como ejemplo de lo que se acaba de afirmar puede citarse la sentencia de esta Sala 1343/2001, de 5 de julio , en la que en un supuesto similar al que nos ocupa relativo también a unos hechos referentes a operaciones de descuento de efectos mercantiles, se argumentó para confirmar la condena y descartar la autorresponsabilidad del banco que el tráfico mercantil descansa, sin duda, sobre una actitud básica de confianza en la honradez y seriedad negocial ajenas, con lo que aquella barrera tiende, a veces, a debilitarse, favoreciendo la aparición de conductas defraudatorias que una cierta desconfianza -legítima y, en ocasiones, exigible- hubiese podido evitar. Y dice más adelante la sentencia que "En abstracto, la presentación al cobro de talones contra una cuenta corriente en la que sólo han sido ingresados pagarés que deberían ser abonados en otra entidad bancaria, en la que sabe el librador de los talones que no lo serán por falta de cobertura, no sería fácilmente conceptuable como engaño suficiente puesto que el ingreso de los pagarés no genera, en principio, saldo disponible alguno. No obstante, la facilidad y reiteración con que el acusado consiguió que le fueran abonados los talones que presentaba pone claramente de relieve que las relaciones entre la entidad perjudicada y sus clientes estaba presidida por una desusada confianza que el acusado conocía y de la que dolosamente se aprovechó..."

    A tenor de todo lo que antecede, debe también ser desestimado este último motivo del recurso.

UNDÉCIMO

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestiman ambos recursos de casación, imponiéndole a las partes recurrentes las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

Desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones del acusado Octavio y la mercantil Mircarns SL y, del acusado Carlos Daniel contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, Sección cuarta, de 23 de marzo de 2015 , dictada en la causa seguida por delito continuado de estafa agravada por razón de la cuantía, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.