ATS, 13 de Enero de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:25A |
| Número de Recurso | 1537/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 13 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Enero de dos mil dieciséis.
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- La representación procesal de DON Enrique presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia de fecha de 26 de marzo de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), en el rollo de apelación nº 560/14 , dimanante del juicio verbal de divorcio nº 8/2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcobendas.
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- Mediante Diligencia de Ordenación de 4 de mayo de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos, emplazando a las partes y acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
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- Por la Procuradora Doña Begoña López Cerezo, en nombre y representación de DON Enrique presentó escrito con fecha de 1 de junio de 2015, personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la Procuradora Doña Laura Bande González, en nombre y representación de DOÑA Remedios , se presentó escrito con fecha de 18 de mayo de 2015, personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
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- Por Providencia de fecha 23 de septiembre de 2015 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a la parte personada.
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- Mediante escrito presentado con fecha de 8 de octubre de 2015, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos interpuestos. Por la parte recurrida se presentó escrito con fecha de 14 de octubre de 2015, interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 19 de noviembre de 2015, en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
6- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
1- La sentencia que constituye objeto de los presentes recursos se dictó en un juicio verbal sobre divorcio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
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- Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, citando las Sentencias 616/2014, de 18 de noviembre , 576/2014, de 22 de octubre , la 566/2014, de 16 de octubre , la 289/2014, de 26 de mayo , la 200/2014, de 25 de abril , la 96/2014, de 16 de febrero y por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales , citando como sentencias con el mismo criterio que al recurrida las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, fecha 3 de octubre de 2006 , la de 20 de mayo de 2008 , y 17 de enero de 2008 , las de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 3 de septiembre de 2009 , 11 de octubre 2008 , 28 de enero de 2009 , entre otras, y citando como sentencias de contraste las de la Audiencia de Madrid, Sección 22, de fecha 31 de octubre de 2006 , 21 de mayo de 2007 , y 9 de mayo de 2008 , así como de la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 16 de julio de 2009 y 9 de febrero de 2007 , entre otras.
El recurso de casación interpuesto se funda en un único motivo, por infracción de los arts. 3 , 4 , 92 , 68 , 97 , 100 y 1116 CC , arts. 9 y 18 de la Convención internacional sobre los Derechos del niño de 20 de noviembre de 1989 , art. 11.2 LO 1/996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, el art. 120.3 CE , y los arts. 8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , por considerar que en el supuesto de autos existiría una vulneración de los derechos del menor, por cuanto la resolución impugnada habría determinado en contra de la adopción del régimen de custodia compartida y habría exigido que para otorgar el derecho de un niño a ser cuidado de forma compartida por ambos progenitores que no exista conflicto, pues si se llevaran bien no se hubieran separado, por lo se considera que es nula la consideración de exigir que se lleven bien los progenitores para otorgar la custodia compartida. Alega y cita jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo.
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- Se examina con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto.
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- El recurso de casación interpuesto no es admisible y ello a pesar de las alegaciones realizadas por el recurrente, incurriendo en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados y desconocer, en definitiva, su razón decisoria o «ratio decidendi» ( art. 483.2.3º LEC relación con el art. 477.1 LEC ).
Así, sostiene el recurrente que en el supuesto de autos existiría una vulneración de los derechos del menor, por cuanto la resolución impugnada no habría adoptado el régimen de custodia compartida, ya que en esta resolución se exigiría que "para otorgar el derecho de un niño a ser cuidado de forma compartida por ambos progenitores que ambos se lleven bien". Alega en su largo recurso, y en esencia reitera en su escrito de alegaciones, que parte de la legislación europea y algunas de nuestras leyes autonómicas, como la valenciana, consagran ya como regla general, el régimen de custodia compartida a pesar de la oposición del otro progenitor o de las malas relaciones entre ellos.
La Audiencia Provincial en la sentencia recurrida en casación, argumenta que del examen de lo actuado se revela en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en primera instancia, a la vista de las diligencias practicadas; concluye que en el caso enjuiciado, en los progenitores, hay ausencia de un proyecto común, comunicación y flexibilidad, lo que es preciso para establecer una custodia compartida. Dice expresamente la sentencia: " en efecto cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de confianza y entendimiento, que permiten un marco referencial de afinidad, para el hijo, presupuesto básico inexistente, en el conflicto y relación contradictoria resuelta en al contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante....". A mayores, la sentencia recuerda que además, "el propio art. 92 del CC , impidió inicialmente el establecimiento de la custodia compartida dada la existencia de un procedimiento abreviado en el que se dicta una resolución que acuerda continuar las diligencias así tramitadas". "Si ello no fuera suficiente el marco de aquellas relaciones judicializadas, de las que existe prueba documental en las actuaciones, al incorporarse a los autos numerosas denuncias formuladas entre sí lo que evidencia la alta conflictividad entre los progenitores, lo que sin duda se proyecta en la total relación parento filial interfiriendo el normal desarrollo y desenvolvimiento de un cuidado compartido de los hijos. Así se manifestó la parte interesada en el acto del juicio oral que se formularon denuncias por coacciones, amenazas, por coger objetos del bolso, explicando que contra ella el padre de la menor ha formulado 2 o 3, de manera que concluye se comunican por denuncias, y al última vez se denunció también a la madre". Continúa argumentando la Audiencia "Que todo ello evidencia una alta conflictividad y se vuelve incompatible con una custodia compartida que se ha revelado inasumible". Por último, la sentencia recurrida, también se refiere a las circunstancias personales y profesionales de la madre, y los antecedentes de crianza de los niños.
Elude de esta manera la parte recurrente, que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del Juzgador de Primera instancia, concluye que ha quedado plenamente acreditada una situación de conflicto entre los progenitores que dificulta la toma de decisiones conjuntas sobre los menores, lo que hace inviable, en atención al interés superior del menor, el régimen de guarda y custodia compartida.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso, en contradicción con la doctrina de esta Sala, por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y, en definitiva, de su razón decisoria o «ratio decidendi».
Cabe, finalmente, añadir a lo expuesto que esta Sala en relación a la cuestión invocada ha venido ha establecer como doctrina que « la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad» ( STS de 16 de febrero de 2015, Rec. 890/2014 ).
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- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, de la LEC .
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- Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- La inadmisión del recurso de casación y del extraordinario por infracción procesal, determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN NI EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL interpuestos por DON Enrique contra la sentencia de fecha de 26 de marzo de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), en el rollo de apelación nº 560/14 , dimanante del juicio verbal de divorcio nº 8/2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcobendas.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecida ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Madrid 951/2021, 16 de Noviembre de 2021
...existente entre los padres, que afectaba al menor (cfr. SsTS de 16 de octubre de 2014, 17 de julio de 2015, 27 de junio de 2016 o ATS de 13 de enero de 2016), y sobre ello ninguna modificación se alega por el apelante, por lo que el motivo que impidió el régimen de custodia compartida al t......