ATS, 29 de Octubre de 2015
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2015:10397A |
| Número de Recurso | 1159/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil quince.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 4 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 641/13 seguido a instancia de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra D. Remigio , sobre jubilación, que estimaba en parte la prescripción alegada por el demandado y estimaba en parte la demanda.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 29 de enero de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 13 de marzo de 2015 se formalizó por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 7 de septiembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 29/01/2015 (rec. 1730/2014 ), revoca la de instancia que estimó en parte la demanda interpuesta por el INSS. La cuestión controvertida se centra en determinar el alcance de la prescripción de la acción de revisión de actos declarativos de derecho ejercitada en la demanda por el INSS. Son hechos determinantes para la solución del litigio los que siguen: a) El demandado, afiliado al Régimen General, prestó servicios para COMERCIAL ALIMENTARIA DHUL SL hasta el 19-7-2002 en que cesó en la misma a consecuencia de un ERE. Simultáneamente a esta prestación de servicios el actor trabajaba como ATS para el SAS; b) Desde el 19-7-2002 estuvo inscrito como desempleado, situación en la que solicitó el 1-7-2013 pensión de jubilación por el cese en COMERCIAL ALIMENTARIA DHUL SL; c) Se le reconoció por el INSS en Resolución de 18-7-2003 con un coeficiente reductor del 70% con efectos del 2-7-2003; d) Tras la tramitación del oportuno expediente administrativo, el INSS dictó Resolución el 12-12- 2011 en la que se acordó la suspensión de la pensión de jubilación percibida por el demandado durante todo el tiempo de prestación de servicios como ATS del SAS (entre el 2-7-2003 al 31-10-2011) y el reintegro de 89.703,01 euros por percepción indebida por el periodo 1-11-2007 al 31-10-2011 no prescrito; e) Disconforme el actor interpuso reclamación previa el 12-1-2012, que fue desestimada, y posterior demanda que fue estimada en instancia, con anulación de las resoluciones del INSS, sin perjuicio de que la entidad gestora inste la revisión de la pensión de jubilación del actor por los cauces legalmente previstos; f) Con base en ello el INSS inicia el presente pleito con la pretensión de que se condene al pretendido reintegro. En instancia se estima parcialmente la demanda del INSS y se le reconoce el derecho a que el demandado le reintegre lo percibido en concepto de pensión de jubilación del 12-12-2007 hasta el 31-10-2011. Criterio que se revoca en suplicación, razonando que la demanda de la entidad gestora no tiene encaje en el art 45.3 de la LGSS , porque por sentencia firme de mayo de 2013 se declaró la nulidad de la resolución dictada por el INSS en 12-12-2011, al no haber acudido al control judicial para lograr la revisión de la resolución de 18- 7-2003 que le concedió al demandado la pensión de jubilación, quedando el caso totalmente fuera de las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en la declaración del beneficiario, al recogerse en la citada sentencia que el demandado al remitir su solicitud de pensión, puso en conocimiento del INSS que trabajaba como ATS para el SAS. Se trata pues de la de revisión del acto declarativo de derecho en perjuicio del demandado, y se ha rebasado el plazo de prescripción fijado en 4 años, ya que el derecho a percibir la pensión de jubilación fue declarado por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 18-7- 2003, y ya se tome como plazo interruptivo de la prescripción la fecha de 12-12-2011 o la de la demanda en 20-6-2013, el mismo se ha visto rebasado con creces, no estando en presencia de ninguno de los supuestos de nulidad radical de los actos administrativos previstos en el art 62 de la Ley 30/1992 .
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el INSS, insistiendo en que la acción no ha prescrito y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 09/05/2008 (rec. 2675/2007 ), respecto de la que no resulta posible apreciar contradicción porque se refiere a un supuesto diverso al del caso de autos. En este otro caso se reclama por el INSS el reintegro de lo percibido indebidamente en concepto de pensión de jubilación por el demandado, con nulidad de la resolución de 31-5-1994 que le reconoció la pensión de jubilación a la demandada cuando no reunía el periodo mínimo de quince años de carencia genérica que era preciso para causar derecho a la pensión de jubilación, y que le fue concedida por computársele cotizaciones que en realidad correspondían a su hermana de igual nombre y apellidos. La sentencia de referencia aplica el artículo 62.1.f) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , que dispone que son nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieran facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. Al efecto, razona la sentencia que la carencia tanto genérica como específica siempre son necesarias, pudiendo afirmarse que la carencia es un requisito esencial para acceder a la pensión de jubilación, de modo que la resolución administrativa que la reconozca sin que concurra tal requisito es nula y, por tanto, imprescriptible, no admitiendo la convalidación ni la subsanación. Y en este caso la demandada no podía acceder a la pensión de jubilación al resultar imposible por no reunir la carencia necesario para ello, ya que solo reunía 2.298 días de cotización, de modo que no cumpliendo el requisito de la cotización cuando le fue reconocida la pensión de jubilación, la consecuencia no puede ser otra que la nulidad de pleno derecho.
De lo expuesto se deduce con facilidad que en realidad no media contradicción entre las resoluciones comparadas. En primer término, porque las situaciones fácticas no guardan relación, toda vez que en el caso de autos el demandado al remitir su solicitud de pensión puso en conocimiento del INSS que trabajaba como ATS para el SAS, por lo que no puede entenderse que el reconocimiento de la pensión derivó de un error por desconocimiento de la situación, mientras que en el caso de referencia el reconocimiento inicial de la pensión tuvo causa en el hecho de que el INSS entendió que la beneficiaria reunía el periodo mínimo de quince años de carencia genérica para causar derecho a la pensión de jubilación, cuando en realidad al efecto computó cotizaciones que correspondían a su hermana de igual nombre y apellidos. En segundo lugar, porque en el caso de autos tras la tramitación del oportuno expediente administrativo, el INSS dictó Resolución el 12-12-2011 en la que se acordó la suspensión de la pensión de jubilación percibida por el demandado durante todo el tiempo de prestación de servicios como ATS del SAS y el reintegro correspondiente, disconforme el actor interpuso reclamación previa y posterior demanda que fue estimada en instancia, con anulación de las resoluciones del INSS, que por ello inicia el presente pleito con la pretensión de que se condene al pretendido reintegro. No es esto lo que acontece en el caso de referencia, en el que detectado el error se puso en conocimiento de la demandada la apertura de un expediente de revisión de actos declarativos de derechos, concediéndoosle el plazo oportuno para efectuar las alegaciones que estimase, que ésta no realizó. Transcurrido el plazo se le comunicó que se procedería a través de la jurisdicción de lo social a la extinción de la pensión y al requerimiento de reintegro. La pensión quedó suspendida cautelarmente con efectos de 30-6-2006, y se presentó la demanda el 14-2-07. La demandada, frente a la Resolución del INSS de 11-7-06 -notificada el 14-7-06- no interpuso reclamación previa, ni niega ni cuestiona la ausencia de la carencia mínima legalmente requerida. Es decir, el proceso que deriva en la sentencia de referencia no resulta, al contrario que el de autos, de una inicial resolución de rescisión de derechos reconocidos, sino que el INSS acude directamente al orden social para que anule la resolución por la que, mediando el error señalado, se reconoció a la demandada la pensión de jubilación, actuación frente a la que ésta no se opuso en vía administrativa. Por el contrario, en el caso que nos ocupa, el INSS dicta resolución suspendiendo la prestación de jubilación del actor y requiriéndole el reintegro de lo indebidamente percibido, durante el periodo en el que compatibilizó la pensión con el trabajo como ATS para el SAS, pese a que esta circunstancia había sido comunicada por el beneficiario a la Seguridad Social. Contra dicha decisión acciona el beneficiario, dictándose sentencia firme que anula la resolución del INSS y le remite al orden social para la reclamación correspondiente, que es la que se ventila en el presente pleito. Y lo que hace la sentencia recurrida es distinguir entre los supuestos de actos de autotutela administrativa en los que revisa sus resoluciones por error, inexactitud u omisión de datos y, los actos de revisión de los actos de declarativos de derechos en perjuicio de los beneficiarios, en los que debe acudir al orden jurisdiccional social para conseguir la revisión, no siendo posible la autotutela. Y, dentro de esta distinción, analiza el plazo de prescripción. Y concluye que no se trata de ningún acto de autotutela sino que se trata de la revisión de un acto declarativo de derecho en perjuicio del beneficiario, a saber, la suspensión de la pensión de jubilación por el periodo de incompatibilidad con el trabajo, por lo que el plazo de prescripción es de cuatro años y, habiendo transcurrido en exceso, debe considerarse prescrita la acción ejercitada por la entidad gestora. Además, la razón de decidir de referencia es que la actora no cumple un requisito legal esencial para generar la prestación, con lo que su reconocimiento sería contrario a la legalidad. Cuestión esta que no es objeto de discusión en el caso de autos, en el que se deja claro que no se trata en este caso de un supuesto de nulidad radical de los previstos en el artículo 62 de la Ley 30/92 --que es la justificación de la decisión de contraste--.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 29 de enero de 2015, en el recurso de suplicación número 1730/14 , interpuesto por D. Remigio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Granada de fecha 4 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 641/13 seguido a instancia de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra D. Remigio , sobre jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
