ATS, 22 de Septiembre de 2015
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2015:10320A |
| Número de Recurso | 3007/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Murcia se dictó sentencia en fecha 25 de febrero de 2013 , en el procedimiento nº 777/2012 seguido a instancia de DOÑA Adolfina contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE TOTANA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DOÑA Adolfina , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en fecha 17 de marzo de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 7 de julio de 2014 se formalizó por el Letrado Don Benjamín Carlos Pecci Pallarés, en nombre y representación de DOÑA Adolfina , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 4 de mayo de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que se efectuó por escrito del Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira bajo la dirección Letrada de Don Benjamín C. Pecci Pallarés. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 17 de marzo de 2014 (Rec. 899/2013 ), confirma la de instancia que desestimó la demanda de la actora en que solicitaba se declarara que la extinción era despido improcedente, y convalida la decisión extintiva, por entender: 1) Que la invocación de fraude de ley en la contratación realizada al inicio del acto del juicio y en fase de conclusiones, es una modificación sustancial de la demanda que ocasiona indefensión a la parte demandada, que no pudo articular prueba en orden a desvirtuar tales alegaciones; 2) Que la invocación de nulidad del despido puesto que la trabajadora estaba embarazada, no supone modificación sustancial de la demanda; 3) Que la extinción es válida, teniendo en cuenta que la fecha de finalización de la prestación de servicios era el 31-05-2012, y si bien el 30-05-2012 se aprueba una modificación y prórroga al Convenio de Colaboración suscrito entre la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y el Ayuntamiento de Totana, se modifica la cláusula quinta de los anteriores Convenios de Colaboración para exigir que el director/responsable del servicio esté en posesión del título de licenciado universitario, graduado universitario o diplomado o equivalente en el área socio- sanitaria, titulaciones que no posee la actora que era Diplomada en Gestión y Administración Pública, sin que el hecho de que conste en un documento que el 31-01-2013, ha satisfecho los derechos y ha presentado documentos para la expedición el Título de Diplomada en Trabajo Social, acredite estar en posesión de la titulación requerida a la fecha de cese de la relación laboral; 4) Que en la demanda se esgrimían una serie de motivos que no pueden aceptarse: A) que en la comunicación recibida no se hace mención a que la subvención haya sido suprimida, lo que no excluye que ello estuviera implícito y que realmente se hubiera suprimido la subvención, B) que existen otros trabajadores adscritos a la subvención que no han visto extinguidos sus contratos de trabajo, ya que la actora no está en disposición del nuevo título exigido; C) Que venía desarrollando funciones ajenas a la subvención, por lo que el puesto de trabajo no está relacionado con la misma, lo que no puede admitirse al no constar nada sobre las funciones realizadas; y D) que el único motivo de extinción del contrato es que se cogió una baja médica derivada de su estado de embarazo que no ha sentado nada bien a los jefes, lo que tampoco puede admitirse pues no existe dato que acredite que la causa de extinción fue el embarazo. Añade la Sala que si bien en la demanda nada se alega en torno al fraude de ley, de los escasos datos fácticos que se facilitan no pueda extraerse que medie el mismo.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, planteando dos motivos del recurso: 1) En el primero plantea "si la calificación jurídica de la calificación de los hechos de la controversia como fraude de ley en la contratación temporal, razonada tras la práctica de prueba de los hechos controvertidos, supone una variación sustancial de la demanda" , para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 6 de noviembre de 2012 (Rec. 2519/2012 ); y 2) En el segundo plantea "si la extinción de la relación laboral de la trabajadora que se halla embarazada, en el marco de la contratación temporal, ha de ser calificada como despido nulo en todo caso" , para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de 25 de marzo de 2013 (Rec. 486/2012 ).
Pues bien, consta en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 6 de noviembre de 2012 (Rec. 2519/2012 ), invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora en el que la parte entiende que no supone una modificación sustancial de la demanda el hecho de que tras la práctica de las pruebas alegue fraude de ley en la contratación temporal, que la actora prestó servicios para el Ayuntamiento de Massamagrell, mediante contrato por obra o servicio determinado con objeto EMSA 01/2005/121/46, recibiendo el Ayuntamiento todos los años del SERVEF una subvención para la contratación de agentes de desarrollo local, notificando la empresa el 21-10-2011 la finalización de su contrato. En instancia se declaró que la extinción era despido improcedente. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, por entender que no constituye una variación sustancial de la demanda la alegación por primera vez en el acto de juicio de la existencia de fraude de ley en la contratación, teniendo en cuenta que en la demanda se solicitaba la declaración de improcedencia por infracción del art. 15.5 ET , al entender que existía una concatenación irregular de contratos temporales, ya que el art. 80 LRJS , al aludir a los requisitos de la demanda, no exige la cita de los preceptos que el demandante considera aplicables como fundamento de su pretensión, además de que en el hecho tercero de la demanda refiere a que la relación con la empresa devino indefinida por la concatenación irregular de contratos temporales, lo que implica alegación de fraude.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia recurrida se entiende que la alegación de fraude en la contratación en el momento del juicio es variación sustancial de la demanda, teniendo en cuenta que en la misma se hacía referencia a cuatro cuestiones relacionadas con: 1) que en la comunicación no se hacía mención alguna a que la subvención se hubiera visto suprimida; 2) que existen otros trabajadores en el Centro de Atención a Personas Mayores adscritas igualmente a la subvención que no han visto extinguidos sus contratos de trabajo; 3) que con independencia de la funciones relacionadas con la subvención, venía desarrollando otras, por lo que en ningún caso el puesto de trabajo estaba relacionado con la subvención; y 4) que el único motivo de la extinción era la baja médica derivada de problemas con el embarazo que no habían sentado nada bien a sus jefes, de ahí que la Sala entienda que la alegación de fraude en el acto de juicio ocasiona indefensión a la parte demandada, que nada pudo probar en relación al mismo al que no se hizo referencia en la demanda. Por el contrario, en la sentencia de contraste en la demanda se solicitaba la declaración de improcedencia de la extinción del contrato de trabajo al entender que existía una concatenación irregular de contratos temporales, además, de que en el hecho tercero de la demanda refiere a que la relación con la empresa devino indefinida por concatenación irregular de contratos temporales, de ahí que la Sala entienda que la alegación en el acto de juicio de fraude de ley no supone una modificación sustancial de la demanda ni ocasiona indefensión a la parte.
Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación, para el segundo motivo de casación unificadora por el que la parte entiende que debe declararse la nulidad del despido derivado del embarazo, del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de 25 de marzo de 2013 (Rec. 486/2012 ), pues la misma declara nula la postergación de la contratación de la actora por estar embarazada, al constituir un supuesto de discriminación por razón de sexo, por entender la Sala que el hecho de que la actora no fuera contratada cuando debía serlo (por haber formalizado innumerables contratos de trabajo temporales para prestar servicios como ATS/DUE en la unidad de neonatos del hospital o en el departamento de cirugía mayor ambulatoria), habiéndose procedido a la contratación de trabajadores que estaban en peor posición en la bolsa de empleo, supone discriminación por razón de sexo, ya que el hecho de que estuviera embarazada y por ello no podía realizar su trabajo en el servicio de la unidad de neonatos, no es causa que justifique su postergación en el acceso al trabajo, ya que la empresa podía adoptar las medias posibles para evitar los riesgos laborales de la situación de embarazo.
En definitiva, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la resoluciones comparadas, por cuanto la sentencia recurrida entiende que no procede declarar la nulidad del despido, cuando éste no ha acontecido, al concurrir causa válida de extinción de la relación laboral de la actora, sin que la Sala nada plantee ni discuta en relación a si la no contratación de la actora y la contratación de compañeros que ese encontraban en peor posición en la bolsa de empleo como consecuencia del estado de embarazo de la actora, supone una actuación discriminatoria en el acceso al empleo, que es lo que se plantea y discute la sentencia de contraste. Además, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de contraste la Sala fundamenta su decisión en atención a si el hecho de que la actora tuviera que prestar servicios en una unidad de neonatos, impediría automáticamente su contratación, cuestión que no se aborda en al sentencia recurrida.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 5 de junio de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 4 de mayo de 2015, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Benjamín Carlos Pecci Pallarés en nombre y representación de DOÑA Adolfina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 17 de marzo de 2014, en el recurso de suplicación número 899/2013 , interpuesto por DOÑA Adolfina , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Murcia de fecha 25 de febrero de 2013 , en el procedimiento nº 777/2012 seguido a instancia de DOÑA Adolfina contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE TOTANA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
