STS, 16 de Diciembre de 2015

PRIMERO .- La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó, el 18 de octubre de 2013, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 158/2011 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

"[...] F A L L O

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

Primero. Declarar la inadmisibilidad del recurso formulado por la comunidad de accionistas de la plaza de Toros de Olot.

Segundo. Desestimar el recurso interpuesto por Alfredo , Don Esteban , Don Luis y Don Jose Luis , contra la resolución dictada el 10 de noviembre de 2010 por la Comissió Territorial d`Urbanisme de Girona.

Tercero. No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la substanciación del presente recurso [...]".

SEGUNDO .- Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de DON Alfredo y los demás recurrentes que han sido más arriba referenciados, formuló ante la Sala de instancia escrito de preparación del recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 20 de noviembre de 2013, en la que se acuerda emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal Supremo.

TERCERO .- Emplazadas las partes, el Procurador Sr. Vázquez Guillén, en la representación indicada, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando el 13 de enero de 2014 escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras aducir los motivos de casación que consideró oportunos, solicitó de esta Sala de casación que dictemos sentencia por la que case y anule la sentencia recurrida, estime el recurso contencioso-administrativo y declare la nulidad de los actos impugnados.

CUARTO .- El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 4 de abril de 2014, en que se acordó la remisión de las actuaciones a esta Sección Quinta para su sustanciación, conforme a las reglas de reparto de asuntos, disponiéndose por diligencia de ordenación de 29 de abril posterior entregar copia del escrito de interposición del recurso a las partes recurridas para que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que llevó a cabo, de un lado, el citado Procurador Sr. Villasante Almeida, en la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE OLOT, en escrito de 13 de junio de 2014, en el que solicitó de este Tribunal Supremo dicte sentencia en la que se declare la inadmisión del recurso -en cuanto a los motivos tercero y cuarto de los aducidos-, desestimando el recurso de casación en cuanto al resto; y el Abogado de su Servicio Jurídico, en la representación que le es propia de la GENERALIDAD DE CATALUÑA, que efectuó su oposición por escrito de 26 de junio de 2014, en que pidió la inadmisión del recurso de casación en cuanto a los motivos segundo a cuarto, con desestimación de los restantes motivos.

QUINTO .- Por virtud de providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 2 de diciembre de 2015, en que efectivamente se deliberó, votó y falló, con el resultado que a continuación se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación la sentencia pronunciada el 18 de octubre de 2013 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso nº 158/2011 , a instancia del Sr. de Trinchería y otros demandantes, frente a la resolución de 10 de noviembre de 2010 por la Comisión Territorial de Urbanismo de Gerona, por virtud del cual se acuerda la aprobación definitiva de la modificación del POUM de Olot, que afecta a varios artículos de las normas urbanísticas, que había sido promovida por el Ayuntamiento de Olot. La modificación es denominada, en la sentencia impugnada y en los diversos escritos procesales, como MPOUM-17, siendo así que el recurso entrañaba la impugnación directa de tal disposición e, indirecta de otra modificación del PGOM, denominada MPOUM-3 o MPOUM-3 Roser.

SEGUNDO .- Los motivos esgrimidos en el recurso de casación que promueven los recurrentes -que abandonan, en esta sede, la cuestión sobre la inadmisibilidad del recurso, ya que aquéllos intervenían en el proceso de instancia invocando la doble condición de accionistas de la Plaza de Toros de Olot, de un lado; y, además, sosteniendo la acción en nombre propio, de suerte que ésta última condición la mantuvieron en la instancia y prosiguen con ella en el recurso de casación- son los siguientes:

1. ) Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , por quebrantamiento de la formas esenciales del juicio, se denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, habiéndosele ocasionado indefensión, a juicio de la parte. Las normas infringidas son los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución , por haber incurrido la sentencia en incongruencia omisiva.

2. ) Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , se suscita la infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y, en concreto, la infracción del artículo 26 de la LJCA , que admite la posibilidad de impugnación indirecta de los planes urbanísticos.

3. ) En este motivo, también acogido a la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , se critica la vulneración de las normas del ordenamiento jurídico y, en particular, del principio de interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la Constitución ) y artículo 103.1 la Constitución , en relación con el artículo 3.1 del Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

4. ) También amparado en el artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones de debate, se invoca la infracción por indebida aplicación del principio de jerarquía normativa en relación con el de especialidad en materia de planeamiento ( art. 9.3 de la Constitución ).

5. ) El último motivo se plantea con base en el artículo 88.1.d) LJCA , por incurrir la sentencia en infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto el art. 348 de la LEC y 9.3 de la Constitución y, asimismo, infracción de la jurisprudencia sobre valoración de la prueba, al ser arbitraria la de la prueba pericial practicada en la instancia.

TERCERO .- En el primer motivo de casación, único que se dirige a poner de manifiesto un vicio in procedendo imputable, según la parte recurrente, a la sentencia que se impugna, se la considera incursa en incongruencia omisiva o ex silentio , cuya explicación reside, conforme al desarrollo argumental del motivo, en lo siguiente:

"[...] la Sentencia infringe los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA , toda vez que ha dejado imprejuzgada la siguiente pretensión de la demanda y ello ha sido decisivo para la desestimación parcial del recurso contencioso-administrativo y ha ocasionado indefensión a esta parte (infracción del artículo 24.1 de la Constitución ):

Pretensión de nulidad de la MPOUM-17, por cuanto la misma no sirve con objetividad a los intereses generales ni al interés común, ni contribuye a la mejor ordenación urbanística de la ciudad.

Esta pretensión se articula en el Fundamento de Derecho X de la demanda, que debe ponerse en relación con el suplico. Por tanto, y de conformidad con la doctrina jurisprudencial que distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ), es evidente que lo que se articula en el Fundamento de Derecho X de la demanda es una verdadera pretensión que, por ello, exigía una respuesta congruente.

Sin embargo, la Sentencia no analiza esta cuestión ni se pronuncia sobre la misma, a pesar de que se trata de una pretensión autónoma de enorme trascendencia, por lo que su examen no viene subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones que, siendo de enjuiciamiento preferente, determinen que su estimación haga innecesario o improcedente pronunciarse sobre éstas, dicho sea en términos empleados por el Tribunal Constitucional [...]".

El motivo debe ser rechazado.

El artículo 33 de la LJCA establece que los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, lo que exige, para verificar el acomodo de la sentencia al principio de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones de las partes, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como meros argumentos jurídicos.

La sentencia de esta Sala de 5 de noviembre de 1992 señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Por ello, decía: "argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso" .

Por otra parte, el Tribunal Constitucional señala ( STC 8/2004, de 9 de febrero ) "...debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones" , sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada" , mientras que, por el contrario, las pretensiones sí exigen "respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse".

En esta línea, el Tribunal Constitucional, desde su sentencia 20/1982 , viene considerando el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo ( petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ( "petitum" ) como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ( "causa petendi" ). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan, pues, el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones: a) Que la congruencia procesal es compatible con el principio "iura novit curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y b) Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( artículo 24.1 y 2 Constitución Española ), cuando por su concurrencia se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello ( STC 8/2004 de 9 de febrero ) es "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva".

Con tal punto de partida, no se observa en absoluto que la sentencia incurra en los vicios alegados, pues no deja imprejuzgada la concreta cuestión a la que ser refiere el motivo, esto es, la respuesta al alegato contenido en el fundamento jurídico X de la demanda bajo la rúbrica "La MPOUM-17 no sirve con objetividad a los intereses generales ni al interés común, ni contribuye a la mejor ordenación urbanística de la ciudad" . Al margen de que en dicho fundamento no se contiene una pretensión sino, a lo más, un motivo de nulidad, la Sala de instancia ha dado respuesta explícita a tal cuestión, al reflejar su parecer acerca de la finalidad - legítima-, que habría presidido la modificación nº 17 y su designio de aclarar o complementar las previsiones de la modificación nº 3, finalidad que, en sí misma, constituye una respuesta judicial expresa que elimina toda idea de incongruencia omisiva y del vicio procesal inherente a su concurrencia.

Cabe significar, además, la incoherencia en que incurre el motivo que examinamos, puesto en relación con el motivo tercero, pues no se entiende que en el primero se alegue que la sentencia no se pronuncia sobre un motivo de nulidad -no una pretensión- lo que la haría incurrir en la denunciada incongruencia omisiva o ex silentio , mientras que en el motivo tercero se considere incorrecta o irrazonablemente valorada la misma cuestión en la sentencia, lo que hace patente que ambos motivos se excluyen recíprocamente.

CUARTO .- El segundo motivo de casación achaca a la sentencia la conculcación del artículo 26 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que autoriza la denominada impugnación indirecta de las disposiciones generales, entre las cuales podemos considerar comprendidos los instrumentos de planeamiento urbanístico.

Debemos comenzar por señalar que, en contra de lo que aduce en su escrito de oposición la Generalidad de Cataluña, el recurso de casación no ha sido indebida o defectuosamente preparado desde la perspectiva del juicio de relevancia, esto es, la reseña en el escrito de preparación de los preceptos de Derecho estatal o comunitario europeo -hoy, de la Unión europea- que se dicen infringidas, sino también de las razones, sucintamente explicadas, de su relevancia para el fallo, exigencia que el escrito de preparación cumple satisfactoriamente, en el párrafo final del anuncio de este segundo motivo, siendo signo palpable de tal relevancia que se alegue que la sentencia, por infringir el artículo 26 LJCA , no haya examinado la conformidad a Derecho de la MPOUM-3 Roser objeto de impugnación indirecta y que tal análisis, siempre en el sentir de los recurrentes "...hubiera conllevado la estimación del recurso contencioso-administrativo".

Sin embargo, el motivo debe ser también rechazado, porque lejos de desatender el artículo 26 de la LJCA y la jurisprudencia que lo ha interpretado en sentido extensivo, la sentencia se atiene a tal doctrina escrupulosamente, pues una cosa es la expansión, que en la actualidad es cuestión pacífica, del mecanismo procesal de la impugnación indirecta con ocasión del recurso contra una actividad que no es, en rigor, un acto de aplicación, sino una disposición general, y otra es admitir, como se pretende, articular la impugnación indirecta de una norma que no está jerárquicamente supraordenada a la que se recurre.

Cabe mencionar al respecto nuestra sentencia de 4 de diciembre de 2014 (recurso de casación nº 3442/2012 ) en que se declara lo siguiente:

"[...] Aun cuando las declaraciones contenidas en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia recurrida resultan escasamente esclarecedoras y pudieran inducir a confusión, lo cierto es que el Tribunal a quo, si bien expresa en el primer párrafo del indicado fundamento jurídico cuarto que «la modificación puntual actuada en 2009..., es consecuencia directa y ejecución inmediata de las previsiones de la modificación puntual actuada en 2006, expresándose en la Memoria que aquélla se redacta para continuar la tramitación de la modificación puntual de 2006, al objeto de adaptarla al convenio de colaboración que constituyó su base fáctica y normativa, firmando el 15 de junio de 2004 entre el ayuntamiento y los propietarios del suelo», en el último párrafo indica, a su vez, que tal circunstancia tiene relevancia y utilidad «como mero antecedente a valorar a efectos de la impugnación directa que en definitiva se realiza únicamente de ésta, única que procederá así anular» (sic)...

...Tampoco ha conculcado la Sala sentenciadora lo dispuesto por el artículo 27.2 de la Ley de esta Jurisdicción , porque, aun cuando fuese competente para conocer del recurso directo frente a la indicada Modificación Puntual del Plan General Metropolitano aprobada en el año 2006, no se está ante el supuesto previsto en el artículo 26 de la propia Ley Jurisdiccional , que contempla el denominado recurso indirecto, y ello precisamente según la doctrina jurisprudencial que los mismos demandantes, ahora recurrentes en casación, invocaban en su escrito de demanda, ya que la Modificación Puntual del Plan General Metropolitano, aprobada en 2009, no constituye un planeamiento derivado o de desarrollo de la Modificación Puntual del mismo Plan aprobada en 2006 sujeto al principio de jerarquía normativa, sino que se trata de una norma de idéntico rango que modifica la anterior, como lo ha considerado esta Sala del Tribunal Supremo, concretamente en las dos Sentencias, de fechas 9 de febrero de 2009 (recurso de casación 5938/2005 ) y 25 de septiembre del mismo año (recurso de casación 553/2005 ), transcritas en su demanda por los ahora recurrentes[...]".

Por otra parte, la sentencia de 10 de junio de 2013 (recurso de casación nº 995/2010 ), señala lo que a continuación transcribimos:

"[...] SEGUNDO.- Antes de adentrarnos en el examen del motivo de casación articulado, conviene hacer una observación en torno al criterio de la sentencia de instancia, según el cual su pronunciamiento anulatorio no podía alcanzar al Plan General, al no estar formalmente recurrido, y considerar que la impugnación indirecta se trata únicamente de un motivo del recurso.

Sucede que la sentencia de instancia estima el recurso anulando los instrumentos de desarrollo por razón de no haberse incluido en el sector NP-I 5 (de suelo urbanizable) una franja de terreno integrada en la zona de afección de la red primaria estructural, Autovía Alicante-Alcoy, adscrita por el planeamiento general al suelo no urbanizable.

Si la sentencia consideraba incorrecta la clasificación, la causa de la invalidez radicará en el instrumento de ordenación general, al que corresponde la primera decisión de organización espacial del territorio al establecer las subdivisiones primarias del suelo, a través de la clasificación, mientras que los instrumentos de desarrollo, en este punto, vienen vinculados y subordinados al primero, sin que constituya obstáculo para su anulación que el recurso contencioso se dirigiese sólo de manera indirecta frente al Plan. Respecto de esta clase de impugnaciones hemos observado que no es necesario que en el recurso indirecto se cite en el escrito de interposición la norma en cuya ilegalidad se fundamente, sino sólo el acto de aplicación que se recurre; de este modo, no es obstáculo, para examinar la eventual ilegalidad del Plan General (y tampoco para declararla), la falta de una articulación expresa y formal de la impugnación indirecta.

En sentencia de 26 de diciembre de 2007 (recurso de casación 344/2004 ) hemos insistido «en la flexibilidad con la que la jurisprudencia viene interpretando los requisitos precisos para tomar en consideración procesalmente una impugnación indirecta de una disposición de carácter general, ya que la misma en modo alguno requiere una formal plasmación de tal impugnación en el suplico de la demanda, resultando, por el contrario, suficiente la deducción de tal intención de los términos expresos o implícitos de los razonamientos que se efectúen».

Por otra parte, resulta también oportuno recordar que «si bien el artículo 26 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa se refiere a "actos que se produzcan en aplicación" (apartado 1) y a "actos de aplicación" (apartado 2), sin embargo ello no excluye que cuando estamos ante normas reglamentarias enlazadas que se rigen por un criterio jerárquico, de modo que el contenido de las de superior rango es "aplicado" y desarrollado por las de rango inferior, sean de aplicación igualmente las relaciones propias de la impugnación indirecta, en la medida que la ilegalidad de la norma de cobertura se proyecta sobre la norma de aplicación» ( Sentencias de 16 de junio de 2011 -recurso de casación 6207/2007 - y de 4 de Noviembre del 2011 -recurso de casación 6062/2010 ) [...]".

Es fundamental en el esquema impugnatorio que hemos descrito, la ordenación jerárquica entre una y otra normas o disposiciones -en este caso, entre planes urbanísticos-, y ello por tres razones concurrentes: a) la primera, que de no ser así, quedaría desnaturalizado el espíritu del precepto, que tiene su límite estructural en la referencia a los actos de aplicación, concepto que por más amplitud que admita, no puede comprender en su ámbito el de normas iguales en rango y competencia; b) porque pretender lo contrario sería convertir la impugnación indirecta, de facto , sólo válida con ocasión de la impugnación de los actos de aplicación, en una especie de impugnación directa de cualquier disposición, que mantendría indefinidamente abierto el plazo de impugnación, pues en cualquier momento podría ser deducido recurso supuestamente indirecto con ocasión de ulteriores modificaciones de la misma norma; c) finalmente, porque una norma jurídica reglamentaria no puede erigirse en parámetro de la conformidad a Derecho de otra norma que no sólo posee el mismo rango y competencia, sino que por esa misma razón desplaza, complementa o sustituye a la primera, conforme a las reglas de sucesión de normas en el tiempo, principio consagrado en el brocardo latino lex posterior derogat anterius y recogido en el artículo 2.2 del Código Civil .

No cabe olvidar que, en el caso presente, la modificación nº 17 sucede en el tiempo a la modificación nº 3 del Plan General, complementando sus determinaciones en cuanto a la precisión de la cota de la edificación municipal habilitada en la segunda de ellas, de suerte que no cabe concebir dogmáticamente que aquélla sea ilícita por la sola razón de serlo ésta, ya que ambas se encuentran en un mismo nivel jerárquico, lo que impide articular frente a la más antigua el instrumento procesal de la impugnación indirecta.

QUINTO .- En el tercer motivo se recrimina a la sentencia impugnada haber vulnerado el principio de interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la Constitución ) y artículo 103.1 la Constitución , en relación con el artículo 3.1 del Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

Tienen razón las Administraciones recurridas al imputar a este motivo una notoria falta de fundamento, manifestada en la conjunta concurrencia de varias circunstancias: a) la incompatibilidad expresada más arriba con el motivo primero, pues no es concebible que una sentencia haya incurrido en incongruencia omisiva y, al mismo tiempo, adolezca de arbitrariedad en relación con la misma cuestión que se supone silenciada; b) porque el alegato no se dirige, como es preceptivo en el recurso de casación, a denunciar los errores jurídicos padecidos en la sentencia al juzgar el asunto, sino que esa eventual arbitrariedad se orienta frente a la actividad planificadora fiscalizada en el proceso de instancia de que dimana esta casación, sin que baste para colmar la carga alegatoria que incumbe a los recurrentes con la mera afirmación, ayuna de más explicaciones, de que "[...] en la medida que la Sentencia valida la MPOUM-17, infringe el principio de interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la Constitución ) y el artículo 103.1 la Constitución en relación con el artículo 3.1 del Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio[...]", máxime cuando no sólo no se argumenta en qué habría consistido la infracción de la sentencia a tales preceptos, esto es, porqué sería arbitraria la sentencia en sí misma, sino que no se comprende bien la razón por la que se invoca el artículo 3.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 ; y c) la tesis que subyace bajo esta denuncia, la de que la finalidad de la modificación nº 17 es espuria y desviada, no puede ser compartida atendiendo a la afirmación central del recurso de que "...la modificación del planeamiento persigue legalizar aquel equipamiento municipal en construcción..." , pues al margen de que la MPOUM-3 Roser de que deriva, que contenía la previsión de la actuación que se reputa desviada, devino intangible, dada la inviabilidad de su impugnación indirecta -menos aún, claro es, la directa-, la necesidad de legalizar una obra, fuera o no ese el objetivo perseguido, requiere necesariamente la existencia de una ilegalidad en el equipamiento municipal -y no en su ejecución sino en su ordenación-, factor éste que no nos consta en modo alguno, salvo por las referencias a la pretendida necesidad de un Plan Especial que es objeto de invocación en el siguiente motivo.

SEXTO .- El cuarto motivo se plantea también al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , a través del cual se denuncia, por indebida aplicación, el principio de jerarquía normativa en relación con el de especialidad en materia de planeamiento ( art. 9.3 de la Constitución ). Se afirma al respecto que:

"...La Sentencia de 18 de octubre de 2013 declara que la afectación al elemento catalogado (esto es, el edificio de la Plaza de Toros) no requería la aprobación del Plan Especial previsto por la ficha 135 del POUM aprobado el año 2003, toda vez que "han sido las Modificaciones del POUM las que han asumido la función de fijar una ordenación más detallada" (Fundamento de Derecho Sexto, página 13).

En este sentido, la Sentencia invoca el artículo 67.1.a) del TRLU (texto refundido de la Ley de Urbanismo de Catalunya ), relativo a los diversos tipos de planes especiales deben redactarse "si son necesarios" en desarrollo de las determinaciones de los planes territoriales o del planeamiento urbanístico general. Por tanto, cabe afirmar que es en aplicación del principio de jerarquía normativa entre planes que la Sentencia recaída en los autos estima innecesario el Plan Especial cuya redacción había previsto la ficha del Catálogo de bienes protegidos para la Plaza de Toros de Olot.

Sin embargo, estimamos que el principio de jerarquía normativa recogido por el artículo 9.3 de la Constitución ha sido aplicado errónea e indebidamente por la Sentencia de 18 de octubre de 2013 pues bastaba examinar mínimamente las Memorias justificativas de las MPOUM-3 y MPOUM-17, al igual que sus respectivos objetos, para concluir que no pueden suplir la función del Plan Especial que la ficha 135 del Catálogo del POUM original había prescrito para proteger los valores arquitectónicos del bien catalogado".

En realidad, más que invocarse el principio de jerarquía normativa entre planes, se reivindica al caso el de especialidad, con fundamento en diversas sentencias que se citan a propósito de esta cuestión, como la de este Tribunal Supremo de 29 de junio de 2012 . Sin embargo, tal como advierten ambas Administraciones recurridas en sus escritos de oposición a la casación, la referencia al artículo 9.3 de la Constitución que se cita como vulnerado tiene un carácter puramente instrumental, pues con su invocación se intenta obviar lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley de esta Jurisdicción , en cuya virtud el recurso de casación ha de fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

Según viene señalando una reiteradísima jurisprudencia, el citado artículo 86.4 determina que el recurso de casación no se puede fundar en la infracción de normas de derecho autonómico, ni cabe eludir dicho obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita artificiosa y meramente instrumental de normas de derecho estatal. Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 29 de septiembre de 2011 (casación 1238/08 ), 26 de mayo de 2011 (casación 5215/07 ), 28 de abril de 2011 (casación 2060 / 2007 ), 22 de octubre de 2010 (casación 5238/2006 ), 9 de octubre de 2009 (casación 4255/2005 ), así como los pronunciamientos que en ellas se citan. Y esto es precisamente lo que sucede en el caso que examinamos.

Así, la sentencia a quo razona sobre la innecesariedad de aprobar, de forma preceptiva y previa a la modificación singular del PGOM, el Plan Especial al que se refiere la ficha del catálogo de bienes protegidos 135 del POUM de Olot, aprobado el 18 de junio de 2003, que tiene por objeto la preservación de la plaza de toros de Olot, calificada como bien cultural de interés local, para lo cual cita e interpreta el artículo 67.1.a) del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, Texto refundido de la Ley de Urbanismo -TRLU- referido a tales instrumentos de planificación, según el se pueden redactar planes especiales "...si son necesarios, en desarrollo de las determinaciones contenidas en los planes territoriales parciales y sectoriales y en el planeamiento urbanístico general, para la ordenación de recintos y conjuntos artísticos, para la recuperación y el mejoramiento del paisaje urbano, para la protección adicional de las vías de comunicación, para el mejoramiento de ámbitos rurales, para la identificación y la regulación de las masías y las casas rurales a que se refiere el art. 50.2, para la implantación de las obras y los usos en suelo no urbanizable que establece el art. 47.4, para la protección y el mejoramiento de los espacios agrícolas y forestales, de los espacios fluviales y, en general, del medio natural y del paisaje, o para cualquier otra finalidad análoga...", para llegar a la conclusión determinante del fallo, estrictamente fundada en la aplicación de la Ley autonómica, de que "...si el planeamiento general, siguiendo con lo establecido en el artículo 57 del TRLU, contiene una ordenación integral del territorio, no se hará necesaria la aprobación de un plan especial...".

Vemos así que el fallo de la Sala sentenciadora se sustenta en la interpretación y aplicación de las normas de procedencia autonómica, que regulan las relaciones entre el planeamiento general y el especial, por lo que la invocación del principio de jerarquía normativa - artículo 9.3 de la Constitución - resulta artificiosa en este caso, razón por la que el motivo de casación, al margen de toda otra consideración, debe ser desestimado.

SÉPTIMO .- Finalmente, el último motivo de casación, amparado en el subapartado d) del artículo 88.1 de la LJCA , reprocha a la sentencia que ha infringido el artículo 348 de la LEC y 9.3 de la Constitución , junto a la jurisprudencia sobre valoración de la prueba, al ser arbitraria -así lo dicen los recurrentes- la prueba pericial practicada en la instancia.

Este quinto motivo está también incurso en un insalvable escollo procesal, ya que lo que en realidad se pretende con su articulación es revisar la apreciación de los hechos realizada en el proceso de instancia. Es claro que no nos encontramos ante ninguno de los supuestos en los que, por vía de excepción, es posible revisar en sede de casación la apreciación de los hechos, como son aquéllos en que se justifique en el recurso de casación que por el Tribunal de instancia ha habido una valoración ilógica o arbitraria, contraria a los principios generales del Derecho, a las reglas sobre carga de la prueba o a las normas que asignan un valor tasado a determinados medios de prueba.

La exposición argumental del motivo sugiere que la conculcación del principio constitucional que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos -incluidos los jueces y tribunales- ( art. 9.3 CE ), radicaría en la ausencia de valoración, en la sentencia a quo , de otros elementos de convicción de cuyo análisis se habría prescindido, dada la prioridad que se otorga, con primacía sobre las demás pruebas, a las conclusiones del perito judicial, frente a las que la recurrente supone más correctas procedentes del otro perito propuesto por ésta, de las que deduce la Sala que "...El informe pericial de parte refiere que la afectación de la plaza de Toros por la construcción sobre la que versa el proyecto constructivo contraviene el Catálogo de Bienes del POUM y la LPCC, incluyendo en el apartado de conclusiones referencia de los incumplimientos en que incurre, referidos de la altura máxima, con incidencia en los elementos protegidos de "les façanes" (sic) y "el volum" (sic) , y el impacto negativo de la construcción sobre la plaza de Toros...".

Sin embargo, no hay tal contradicción entre la prueba pericial promovida por la actora -por la vía de la extensión de los efectos de la practicada en otro proceso, como autoriza el artículo 61.5 LJCA - y los restantes elementos de juicio tenidos a la vista por el Tribunal sentenciador y, tampoco, con el informe pericial celebrado en la fase probatoria del litigio, máxime cuando la Sala ofrece una explicación motivada y amplia de las razones que la llevan a descartar las conclusiones del informe emitido por el Sr. Lázaro , que en modo alguno pueden ser motejadas de arbitrarias o contrarias a la lógica, la razón o la sana crítica, puesto que la sentencia pondera el hecho, que le parece sustancial -en afirmación que es fácil de compartir- de que el dictamen de la predilección de los recurrentes se emitió en otro proceso en que se dirimió la legalidad del proyecto constructivo promovido por el Ayuntamiento, actuación anterior y distinta a la modificación del Plan General sobre la que debía resolver, razón que permite orillar las conclusiones de dicho perito sin el menor atisbo de arbitrariedad o capricho en la decisión que adopta:

"...Además de que ese informe pericial de parte no versa sobre la MPOUM 17, aquí recurrida, sino sobre un proyecto constructivo aprobado con anterioridad a esa Modificación, en el informe pericial forense se expresan razones concluyentes para no estar a sus conclusiones en la determinación del incumplimiento de la ficha del POUM por la MPOUM-17. Así, en su extremo 1.2.2 se pone de relieve que en sus consideraciones el informe pericial de parte no ha tenido en cuenta la evolución del entorno del elemento catalogado habida con anterioridad, que llevó a la modificación de la rasante inicial del monumento, ocultándolo, mostrando su disconformidad con las conclusiones alcanzadas dado que las interpretaciones normativas de la protección del bien o de la percepción urbanística, están basadas en criterios subjetivos no sustentados en estudio alguno de la zona ni en una normativa preceptiva...".

Además, la mera infracción del artículo 348 LEC que se denuncia, por sí sola, tampoco alcanza el predicamento necesario para suponer infringidas en la sentencia las reglas de la sana crítica a la hora de afrontar el examen de la prueba pericial, máxime si la prueba de arquitectos no se encaminaba al objetivo de ilustrar a la Sala, facilitándole una opinión técnica fundada e imparcial, sobre la arbitrariedad, desviación o carácter ilógico de la modificación nº 17, en sí misma considerada -y no por referencia a la nº 3-.

OCTAVO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA procede la imposición de las costas a los recurrentes. Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada en los respectivos escritos de oposición al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cantidad máxima de 3.000 euros para cada una de las Administraciones recurridas y, en el caso del AYUNTAMIENTO DE OLOT, sólo en concepto de honorarios de abogado, sin que se le deban abonar los gastos causados por el procurador que lo representa, al no ser preceptiva su intervención, según el criterio mantenido por la Sala.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución

Que debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso de casación nº 4008/2013 , interpuesto por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de DON Alfredo , DON Esteban , DON Luis Y DON Jose Luis , contra la sentencia de 18 de octubre de 2013, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Tercera- del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso nº 158/2011 , con expresa condena en costas del recurso de casación a los mencionados recurrentes, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Valverde Jose Juan Suay Rincon Cesar Tolosa Tribiño Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don. Francisco Jose Navarro Sanchis, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.