STS, 7 de Diciembre de 2015
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Diciembre 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil quince.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación número 3271/2014 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador Don German Marina Grimau, en representación de "OBRASCON HUARTE LAIN S.A", contra la sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 28 de mayo de 2014, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 592/2012 , interpuesto contra el acto impugnado y dictando otro en su lugar por el que se estime la reclamación formulada con fecha 30 de diciembre de 2011 y, consecuentemente, se reconozca el derecho que asiste a la recurrente a percibir la cantidad de 3.641.843,43 euros, más la correspondiente actualización que resulte, como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, por causas ajenas a ella, durante la ejecución de las obras "Construcción de la Línea Ferrol-Gijón. Conexión en By-pass con el Ramal Aboño-Sotiello"; todo ello con lo demás que en Derecho proceda.
Ha sido parte recurrida la Administración del Estadio, representada por el Abogado del Estado.
La sentencia recurrida dispone en su parte dispositiva lo siguiente: "Estimar en parte el recurso contencioso administrativo promovido por la representación procesal de Obrascón Huarte Laín, S.A. , contra la desestimación presunta por silencio administrativo del Ministerio de Fomento de la reclamación formulada en concepto de daños y perjuicios derivados de la ejecución del contrato "Línea Ferrol-Gijón. Tramo: Avilés-Gijón. Conexión en By-pass con el Ramal Aboño-Sotiello", acto que anulamos por no ser conforme a Derecho.
SEGUNDO.- Declarar el derecho que asiste a Obrascón Huarte Laín, S.A., a que por la Administración demandada le sea satisfecha la cantidad de 13.426 euros, más los intereses legales que correspondan desde la fecha de la reclamación administrativa -30 de diciembre de 2011.
TERCERO.- Desestimar las demás pretensiones deducidas por la parte recurrente".
Contra dicha sentencia interpone recurso de casación el Procurador Don Carlos Navarro Gutiérrez, formalizando el escrito de interposición por medio de escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 16 de octubre de 2014 en el que tras alegar los motivos que tuvo por conveniente y que más adelante se analizarán terminó suplicando se case y anule la sentencia dictando otra de conformidad con lo solicitado en la demanda.
Por la Procuradora Doña María Esther Centoira Parrondo se formalizó la oposición al presente recurso, por escrito presentado con fecha 29 de enero de 2015, en el que tras alegar los motivos que tuvo por conveniente terminó suplicando que se desestimara el recurso.
Se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 11 de noviembre de 2015, teniendo así lugar y habiéndose observado en la tramitación de este procedimiento las prescripciones legales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,
La sentencia recurrida en el fundamento jurídico tercero sienta la premisa fáctica de la que parte en los siguientes términos:
"1.-Por Resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación de 7 de diciembre de 2006 se adjudicó a Obrascón Huarte Laín, S.A., el proyecto constructivo "Línea Ferrol-Gijón. Tramo: Avilés-Gijón. Conexión en By-pass con el Ramal Aboño-Sotiello".
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El 22 de noviembre de 2006 se suscribió entre la Administración y la recurrente el contrato de obra de referencia, por importe de 6.879.832,46 euros. En la cláusula cuarta se indica que la duración del contrato será de 16 meses, contados a partir de la orden de inicio.
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Con fecha 19 de noviembre de 2006 se formalizó el Acta de Comprobación de Replanteo acordándose en la misma que las obras darían comienzo el 20 de diciembre de 2006.
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Con fecha 9 de marzo de 2007 se levantó Acta de Suspensión Temporal Total de las obras, al no estar expropiados la totalidad de los terrenos necesarios para la continuación de los trabajos, indicándose que "con la suspensión temporal se paraliza a su vez el cómputo de los plazos de ejecución de las obras". El acta es firmada por el Director de las obras y el representante de la Empresa. No consta objeción alguna.
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Con fecha 1 de agosto de 2007, el Secretario de Estado de Infraestructuras y Planificación acordó levantar la suspensión temporal total de las obras, al haber desaparecido las circunstancias que la motivaron.
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Con fecha 23 de abril de 2008 la Secretaría del Estado de Infraestructuras aprobó un gasto adicional por importe de 461.672,96 euros, correspondiente al Modificado 1, para el año 2008, sin modificación del plazo de ejecución.
Consta en la resolución que "La empresa adjudicataria de estas obras ha prestado su conformidad a tomar a su cargo la Modificación que se propone".
El contrato de Modificado 1 se formalizó el 13 de mayo de 2008.
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Por Resolución de la Secretaria de Estado de Infraestructuras de 13 de octubre de 2008 se aprobó un Reajuste de Anualidades, acordándose la detracción de 1.000.000 euros de la anualidad 2008 y la contracción de 1.000.000 euros en la anualidad 2009.
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En octubre de 2009 se propone Reajuste de Anualidades, con la conformidad del contratista, con detracción de 23.000 euros de la anualidad de 2009 y la contracción de la misma cantidad a la anualidad de 2010.
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Con fecha 19 de abril de 2010 se aprobó técnicamente el Modificado 2 del Proyecto, con un presupuesto adicional líquido de 574.302,13 euros, lo que supuso un adicional del 9,74 % sobre el presupuesto de adjudicación, que añadido al anterior Modificado supone un total del 16,49 %.
En escrito de enero de 2010 el representante de Obrascón Huarte Laín, S.A., manifestó que "acepta la propuesta técnica motivada presentada, formulada por el Director de las obras, para la Modificación 2 del Proyecto", y por escrito de junio de 2010 manifestó "su conformidad a las unidades contenidas en la Modificación 2 del Proyecto.
Por Resolución del Secretario de Estado de Planificación e Infraestructuras de 20 de septiembre se aprobó un gasto adicional de 677.676,51 euros correspondiente al Modificado 2 del Proyecto.
El contrato de Modificado 2 se formalizó el 1 de octubre de 2010, indicándose en el mismo -cláusula cuarta- que "Con motivo de la modificación del proyecto, el plazo concedido al adjudicatario no varía, resultando por tanto, un plazo total para la ejecución de todos los trabajos de 42 meses y 15 días".
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Con fecha 18 de julio de 2011 se levantó Acta de Recepción de Obras, firmándose de conformidad. El Acta fija el 27 de noviembre de 2010 como fecha real de terminación.
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En el curso de la ejecución del contrato se aprobaron siete prórrogas: 17 de julio de 2008, 27 de noviembre de 2008, 30 de septiembre de 2009, 24 de enero de 2010, 21 de abril de 2010, 31 de mayo de 2010 y 10 de agosto de 2010".
El primer motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.c) de la LJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, lo efectúa la recurrente al considerar que la sentencia califica de perito de parte el informe pericial judicial realizado en las actuaciones. El motivo ha de ser desestimado, aun admitiendo que efectivamente la sentencia pueda incurrir en un error, la sentencia fundamenta la prevalencia del informe de la Administración por motivos jurídicos, al considerar que, sin negar el valor probatorio del informe, no existe responsabilidad de la Administración al haber aceptado la recurrente el ajuste de anualidades y el modificado sin reserva ni protesta alguna. En consecuencia, la sentencia no se basa para inaplicar el informe en su naturaleza, de parte o designado judicialmente, sino en cuestiones jurídicas que afectan a la responsabilidad de la Administración.
El segundo motivo de casación lo articula la recurrente al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1. d) de la LJCA , por infracción de la jurisprudencia, al fundarse la resolución recurrida, en la Sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2007 , que es contradictoria con la doctrina contenida en las Sentencias de esta Sala de 17 de noviembre de 2011 , 22 de mayo de 2012 , y 27 de mayo de 2013 , reforzada por la de 31 de marzo de 2014 , con cita de la de 18 de junio de 2012 .
En efecto se ha producido una evolución de la jurisprudencia en el sentido de no descartar "per se" la indemnización que se desprende de lo dispuesto en el articulo 103.2 del TRLCAP, por el mero hecho de que el contratista haya aceptado un modificado de la obra, sosteniendo que ha de estarse al contenido de dicho modificado y solo cuando del mismo quede patente la renuncia a los daños producidos con anterioridad, como por ejemplo con los retrasos imputables a la Administración, de tal suerte que nos encontremos ante una novación del contrato, podrá entenderse que el modificado implica el abandono o renuncia a la indemnización de los daños sufridos durante el contrato y a cuya indemnización tuviera derecho el contratista.
La recurrente reconoce que los dos modificados aprobados obedecen a dos cantidades concretas de obra, el primero, a precios unitarios por valor de 461.672,96 euros y el segundo a precios unitarios valorados en 677.676,51 euros. La recurrente no discute la ejecución de estas unidades de obra, sino los sobrecostes que la pericial judicial considera probados por costes directos e indirectos no reflejados en modificado alguno y ejecutados por orden de la Administración sin soporte contractual, por los daños y perjuicios derivados de las suspensiones y paralizaciones acordadas expresamente por la Administración y por los daños y perjuicios derivados del traslado en el tiempo de la revisión de precios en función del umbral del 20%, que no pudo ejecutarse según el Plan de Obra aceptado, a consecuencia del retraso de la obra causado por incumplimiento de la Administración. Esto es, por costes extracontractuales.
La recurrente recuerda lo que dispone el articulo 146 del TRLCAP cuando establece en su apartado 1 que " Serán obligatorias para el contratista las modificaciones en el contrato de obras que, con arreglo as lo establecido en el articulo 101, produzcan aumento, reducción o supresión de las unidades de obra o sustitución de una clase de fabrica por otra, siempre que ésta sea una de las comprendidas en el contrato". En consecuencia como sostiene la recurrente, sin negar la posibilidad de que del contenido del modificado se desprenda una novación del mismo que implique renuncia a la indemnización a que la parte contratista tenga derecho, lo que deberá dilucidarse caso por caso, la aceptación de uno o varios modificados, es compatible con la persistencia del derecho a ser indemnizado por los daños sufridos. El motivo en consecuencia ha de ser estimado.
Recuperada la competencia de esta Sala para resolver el recurso contencioso-administrativo en los términos que resultan del debate, y teniendo en cuenta que la sentencia expresamente no niega el valor probatorio de los daños, de conformidad con el informe pericial, si bien rechaza la responsabilidad de la Administración al entender que el recurrente con la aceptación de nuevas anualidades y del modificado había renunciado a la indemnización, y de conformidad con el suplico formulado en casación por la recurrente, procede estimar el presente recurso de casación , anular la sentencia recurrida y dictar una nueva sentencia por la que anulando el acto impugnado se condena a la Administración demandada al abono a la recurrente de la cantidad de 3.188.427,46 euros, más la actualización que resulte, sin imposición de las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional .
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- Ha lugar recurso de casación número 3271/2014 interpuesto por el Procurador Don German Marina Grimau, en representación de "OBRASCON HUARTE LAIN S.A", contra la sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 28 de mayo de 2014, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 592/2012 , que anulamos y dejamos sin efecto.
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- Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso- administrativo, 592/2012 revocando y dejando sin efecto el acto impugnado y dictando otro en su lugar por el que se estime la reclamación formulada con fecha 30 de diciembre de 2011 y, consecuentemente, se reconozca el derecho que asiste a la recurrente a percibir la cantidad de 3.188.427,46 euros, más la correspondiente actualización que resulte, como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, por causas ajenas a ella, durante la ejecución de las obras Construcción de la Línea Ferrol-Gijón. Conexión en By-pass con el Ramal Aboño-Sotiello, con expresa condena en las costas procesales en los términos del último fundamento jurídico.
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- Sin condena en costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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SAN, 5 de Junio de 2017
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...contenido del mismo y a las obligaciones y derechos que expresamente se pacten al respecto ( STS 18 de junio de 2012 . 13 de julio y 7 de diciembre de 2015 (recursos de casación 1592/2014 y 3271/2014, respectivamente), de 27 de mayo de 2013 ( recurso de casación 5159/2010, de 17 de noviembr......
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