STS 764/2015, 18 de Noviembre de 2015

En la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, en la ejecutoria número 35/2014, seguida contra Florian , se dictó auto, con fecha once de Marzo de dos mil quince , que contiene los siguientes Antecedentes:

" PRIMERO .-Por el Procurador D. Javier Cuevas Rivas en nombre y representación del penado, Florian ha presentado escrito por el que solicita le sean acumuladas las penas impuestas a dicho condenado, con las manifestaciones que el mismo contiene, estableciéndose el límite máximo de - cumplimiento de penas el de treinta años de prisión, conforme a lo establecido en el artículo del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos.

SEGUNDO.- Se ha recabado la correspondiente hoja históricopenal del penado, los testimonios y certificaciones oportunos de las sentencias, siendo que el penado ha sido condenado en las siguientes causas:

Sentencia firme de fecha 12/06/2013, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Nacional, Rollo de Sala n°72/09 , Sumario 37/09 del Juzgado Central de Instrucción n° 3, Ejecutoria nº 48/13, condenado a la pena de 9 años de prisión, por estragos terroristas, por hechos ocurridos el 14/06/2003.

- Sentencia firme de fecha 23/07/13, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Nacional, Rollo de Sala n° 73/04 , Sumario n° 3/04 del Juzgado Central n° 5, Ejecutoria nº 15/13 , condenado a la pena de 16 años de prisión, por el delito de estragos terroristas, por hechos ocurridos el día 23/06/2003.

- Sentencia firme de fecha 13/06/2012 dictada por la Sección 4' de la Audiencia Nacional, Rollo de Sala n°18/09 , Sumario 10/09, del Juzgado Central de Instrucción n° 6, Ejecutoria nº 13/13, condenado a la pena de 12 años de prisión por el delito de estragos de carácter terrorista, por cada uno de los delitos de asesinato terrorista en grado de tentativa, 18 años, por el delito de robo con fuerza con finalidad terrorista 3 años de prisión y la pena de 12 meses multa con una cuota de 12 euros .

-Sentencia firme de fecha 11/03/2011, dictada por el Juzgado Central de Instrucción n° 3, Sección 3, SUMARIO 27/03, ROLLO 50/2003 Ejecutoria n° 15/11, terrorismo, condenado a 9 años de prisión, por hechos ocurridos el 01/01/2003.

-Sentencia firme de fecha 05/06/2014, dictada por el Juzgado Central de Instrucción n° 4, Sección 4ª, ROLLO 11/13, SUMARIO 6/13 Ejecutoria n° 35/14 condenado por un delito de daños terroristas, a la pena de 2 años y 1 día de prisión, por hechos ocurridos el 19/06/2003.

TERCERO.-Habiéndose dado traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, emitió informe favorable a la acumulación de condenas solicitadas por la representación procesal del penado, con las manifestaciones que el mismo contiene(sic)".

La Parte Dispositiva del citado auto reza así:

"Se acuerda acceder a la pretensión de acumulación de penas instada, estableciéndose como límite máximo de cumplimiento efectivo de la condena del penado Florian el de treinta años de prisión (sic)".

Notificada la resolución, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional por la representación de Florian , recurso que se tuvo por anunciado, remitiéndose a Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto contiene los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por vulneración de los artículos 18.1 y 2 y 267 de la LOPJ en relación con el principio de legalidad, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, art. 9.3 y 24.1 CE , Tutela judicial efectiva, sin que quepa indefensión, en relación con el derecho a la libertad establecido en el art. 17 de la CE . Motivo segundo .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del Derecho Fundamental a la Libertad del Sr. Florian , art. 17.1 de la CE en relación con los arts. 5 y 7.1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos y 9.1 y 5 y 15.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos . Motivo tercero .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 852 de la LECriminal y, en concreto, vulneración de los arts. 25.1,1 y 9.3 de la CE , en los que se establece el principio de legalidad ( art. 7 CEDH y art. 9.1 PIDCP ), jerarquía normativa, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales ( art. 15 PIDCP y art 7.1 del CEDH ) y seguridad jurídica en relación a los arts. 96 CE , 70.2 CP de 1973 y a los art. 3.1 y 3.2 de la Decisión Marco 2008/675/JAI . Motivo cuarto .- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 de la LECriminal en relación con el art 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la igualdad ante la Ley, art. 14 C.E . y art. 14 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos .

Instruido el Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones expuestas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación ; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

La acusación popular impugnó igualmente el recurso interpuesto postulando su desestimación.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo el día cuatro de Noviembre de dos mil quince.

Actúa como Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia conforme a lo prevenido en el art. 206 LOPJ , al formular Voto Particular el Ponente inicial, Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El recurrente solicitó la acumulación de varias condenas dictadas por la Audiencia Nacional (sentencia de 12 de junio de 2013 , condenado a 9 años de prisión por estragos terroristas, hechos cometidos el 14 de junio de 2003; sentencia de 23 de julio de 2013 , condenado a 16 años de prisión por estragos terroristas, hechos ocurridos el 23 de junio de 2003; sentencia de 13 de junio de 2012 , condenado a 12 años de prisión por estragos terroristas, a 18 años de prisión por cada uno de los delitos de asesinato terrorista en grado de tentativa y a 3 años de prisión y multa por robo con finalidad terrorista; sentencia de 11 de marzo de 2011, condenado a 9 años de prisión por un delito de terrorismo, hechos ocurridos el 1 de enero de 2003; sentencia de 5 de junio de 2014, condenado a 2 años y 1 día de prisión por daños terroristas, hechos ocurridos el 19 de junio de 2003). A ellas unió a los mismos efectos de acumulación la Sentencia n° 008/0052 de 1 de julio de 2009 , dictada por la Cour d'Assises de París, en la que fue condenado a 10 años de prisión.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, mediante auto de 11 de marzo de 2015 , acordó la acumulación de las penas impuestas en las sentencias dictadas por Tribunales españoles fijando en treinta años el límite máximo de cumplimiento, sin realizar consideración alguna respecto de la sentencia dictada por el Tribunal francés.

Contra el referido auto se interpone recurso de casación.

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1° LECrim , se alega vulneración de los arts. 18.1 y 2 y 267 LOPJ en relación al principio de legalidad, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y arts 9.3 y 24.1 CE , (tutela judicial efectiva, sin que quepa indefensión), en conexión con el derecho a la libertad del art. 17 CE .

Expone que el auto excluye de la acumulación la condena dictada por el Tribunal francés sin ofrecer razón alguna. Estaríamos ante una incongruencia omisiva, vulnerándose su derecho a una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión planteada, y por ende el derecho a la tutela judicial efectiva.

Además se queja de que se ha establecido incorrectamente el límite máximo de cumplimiento, pues ninguna de las penas por las que fue condenado, podía superar los 20 años al tratarse de asesinatos en grado de tentativa. El límite sería de 25 años.

Tiene razón el recurrente cuando reprocha a la Audiencia no resolver sobre la integridad de la pretensión formulada: la acumulación de todas las condenas, incluida la impuesta por un Tribunal Francés. Sobre este punto el Auto guarda el más espeso de los silencios.

El vicio de incongruencia omisiva consiste en un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formularon sus pretensiones.

Constituye doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamentar", ( STC 67/2001, de 17 de marzo ). También ha precisado ( STC 67/2001 ) que "no toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996 , 85/1996 , 26/1997 y 16/1998 )".

Ha señalado, por fin, que la congruencia exigible desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE requiere la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo, singular y pormenorizado a todos y cada uno de las razones jurídicas en que aquéllas se sustenten: "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta" ( STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ), si bien tal criterio debe aplicarse con cautela.

Esta Sala, por su parte, ha entendido que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados expresamente por las partes. Esa premisa puede matizarse en dos sentidos: A) la omisión ha de versar sobre pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no sobre las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial individual explícita, siendo suficiente una respuesta global o genérica ( STC de 15 de abril de 1996 ); B) no es apreciable vulneración cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ). Sucede así cuando la resolución dictada en la instancia es incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión para desecharla, sino además los motivos fundamentadores de esa respuesta tácita ( STC 263/1993 ; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

Se exige, en otro orden de cosas, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado a través de otros planteamientos de fondo aducidos en casación. En este caso, esta Sala debe dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación", (STS 1095/99, de 5 de julio , entre muchas).

En la actualidad han de tenerse, por fin, en cuenta las previsiones contenidas en los artículos 267.5 LOPJ y 161 LECrim , que contemplan un específico remedio para solventar ese defecto con carácter previo al recurso.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional no recoge en el auto que resuelve la pretensión del recurrente consideración alguna respecto de la acumulación de la condena dictada por el Tribunal francés. En su parte dispositiva accede a la pretensión de acumulación de penas instada. Podría derivarse de ahí que se trata de una omisión involuntaria. Pero se adivina fácilmente que no es así. Más bien se quiso rechazar esa pretensión: no parece un olvido. Se ha omitido una respuesta expresa a una pretensión debidamente formulada que solo implícitamente es desestimada. Se ha lesionado, así pues, el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, en la que se comprende el derecho a obtener de los Tribunales una respuesta fundada en derecho a las pretensiones oportunamente formuladas ante ellos.

Esa falta de respuesta expresa a una petición blandida sería encauzable a través del art. 851.3º (incongruencia omisiva). No ha elegido esa vía el impugnante, quizás deliberadamente para acelerar la decisión sobre el fondo. Y es que, en efecto, como hemos sugerido en el anterior fundamento, podemos adentrarnos en el fondo de la pretensión y dejarla ya solventada en casación por tres órdenes de razones que se alían para abrir paso a esa solución:

1. El recurrente no ha hecho uso, como debiera, del expediente de integración de la resolución que habilita el art. 161.5 LECrim en concordancia con el art. 267 LOPJ . La STS 289/2013, de 10 de julio es una de los ya relativamente abundantes precedentes que tratan esta cuestión: "Un motivo por incongruencia omisiva necesita venir precedido del expediente de integración de sentencias del nuevo art. 161.5º LECrim .

   Esta Sala ha venido a configurar ese incidente con presupuesto imprescindible para analizar un motivo por incongruencia omisiva. El impugnante venía obligado con carácter previo si quería hacer valer en casación esa queja a acudir al expediente del art. 161. 5º LECrim reformado en 2009 en sintonía con el art. 267.5 LOPJ que ha ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se ha puesto en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan atinada previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese novedoso remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto necesario para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva". Esta doctrina no impide entrar en su caso en el fondo del tema obviado indebidamente por la Audiencia, pero sí desautoriza una pretensión anulatoria encaminada a obtener una respuesta en la instancia que pudo y debió provocar.

2. En alguna medida y no sin cierta flexibilidad se puede considerar que la cuestión está implícitamente resuelta en el Auto: se ha desestimado tal pretensión al no incluirse la condena dictada en Francia entre las refundidas. Parece ser una omisión consciente, aunque de cualquier forma improcedentemente inmotivada.

3. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas aconseja, y esto es doctrina reiterada de esta Sala como se ha recogido antes, entrar a resolver el fondo cuando, como en este caso, está planteado en casación de manera autónoma y explícita: eso es lo que hace el recurrente en los motivos segundo a cuarto de su recurso. No tendría sentido devolver la causa a la Audiencia para que resuelva de manera expresa sobre ese punto, dando pie a un nuevo recurso de casación con un planteamiento similar al que figura en esos motivos que contestaremos después.

4. El recurrente no ha formulado una pretensión expresa reclamando la nulidad como exigiría el art. 240.2 LOPJ . Propicia así el entendimiento de que no desea esa nulidad, sino el abordaje del fondo del motivo.

   Esta primera faceta del primer motivo ha de rechazarse.

El mismo ordinal primero contiene otra pretensión que debería haber dado lugar a un motivo diferenciado y que merece un examen autónomo. Esta otra pretensión sí será atendida . Se pide reducir el tope máximo de cumplimiento efectivo al límite de veinticinco años.

El art. 76.1

1. CP para los casos de pluralidad de condenas disponía que el límite máximo de cumplimiento será de veinticinco años cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta veinte años . Los supuestos contemplados en ese artículo en los que se establece un límite superior, tanto en su redacción original como en la vigente desde el 1 de julio de 2003 (fecha posterior a la de todos los hechos por los que ha sido condenado), exigen condenas por dos o más delitos y que alguno, o en algún caso, dos de ellos, estén castigados con pena superior a 20 años.

Las condenas más graves dictadas contra el recurrente lo son por estragos terroristas, (delito castigado con pena de quince a veinte años de prisión), y por asesinatos terroristas en grado de tentativa. El delito de asesinato terrorista tenía señalada una pena de veinte a treinta años de prisión. La pena correspondiente a la tentativa será uno o dos grados inferior, es decir, comprendida, en toda su extensión, entre cinco y veinte años menos un día, de prisión. Por tanto es pena inferior a veinte años.

La cuestión se centra en determinar si en esos casos es preciso atender a la pena señalada en abstracto al delito consumado, o, por el contrario, a la pena señalada, también en abstracto, al delito cometido por el sujeto y por el cual ha sido condenado.

La cuestión fue resuelta por esta Sala en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012 que alumbró el siguiente acuerdo: para determinar los límites máximos de cumplimiento establecidos en las letras h ) a d) del artículo 76 del Código Penal hay que atender a la pena máxima imponible pero teniendo en cuenta las degradaciones obligatorias en virtud del grado de ejecución del delito.

Este criterio ha sido seguido en varias resoluciones posteriores. La STS 1040/2012, de 3 de enero de 2013 , dice en concreto: "2. El artículo 76 del Código Penal contiene un doble límite, al que se refiere empleando expresiones diferentes. Así, en primer lugar, señala que e l cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido. Parece claro que la referencia a la pena "que se le imponga" y a la más grave "de las penas en que haya incurrido ", hace referencia a las concretamente impuestas en la sentencia y no a los límites penológicos señalados en el Código al referirse a cada tipo delictivo concreto.

Sin embargo, el segundo límite se describe con una terminología \diferente. Establece el Código que, además, aquel límite no podrá exceder de 20 años, y añade a continuación toda una serie (en la redacción vigente) de excepciones, ampliando aquel límite inicial a 25, 30 y 40 años en determinados casos, los cuales vienen identificados por la extensión de las penas con las que alguno de los delitos "esté castigado por la ley". Es decir, no se hace una referencia a las penas impuestas o a aquellas en las que el culpable haya incurrido, sino, de forma más general, a aquellas con las que el delito esté castigado por la ley.

Los términos empleados en esta redacción legal son muy similares a los utilizados en el artículo 131 del Código Penal al establecer los plazos \de prescripción, que se realiza con referencia a la "pena máxima señalada al delito" o a la "pena máxima señalada por la ley", lo cual esta Sala ha interpretado en el sentido de tomar como referencia la pena máxima señalada al delito consumado, con independencia del grado de ejecución.

Sin embargo, no solo se emplean esos términos, sino que, además, se hace una referencia expresa a los delitos por los que el sujeto haya sido condenado. De ahí, que la referencia sea, en realidad, a penas ya impuestas por concretas infracciones delictivas, ya identificadas de modo completo y definitivo por una sentencia firme.

Las dificultades interpretativas del precepto, con consecuencias no irrelevantes, especialmente en algunos casos, ha dado lugar a resoluciones contradictorias. Concretamente las sentencias n° 145/2012 y 337/2012 sostenían criterios contrarios sobre el particular, apoyándose, en ambos casos, en argumentos explícitos y en anteriores precedentes. Ello condujo a la celebración del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala que tuvo lugar el día 19 de diciembre de 2012, en el que se acordó seguir el criterio sostenido en la primera de las sentencias que se acaban de citar, según el cual la pena a tener en cuenta en la determinación de los límites máximos de cumplimiento previstos en el artículo 76.1, apartados a) a d), cuando se hace referencia a la correspondiente al delito por el que haya sido condenado, es la correspondiente a la tentativa, cuando sea éste al grado de ejecución apreciado en la sentencia condenatoria".

Además de los argumentos contenidos en la sentencia referida, se ha tenido en cuenta, en primer lugar, que todo el sistema del Código Penal reconoce efectos penológicos menos graves a los casos de tentativa que a aquellos en los que se aprecia el delito consumado, por lo que no resulta coherente con ese principio general equiparar uno y otro supuesto en el momento de establecer el cumplimiento efectivo de las penas impuestas, haciendo irrelevante el que los delitos que se toman como referencia para establecer ese límite lo hayan sido consumados o intentados. Es cierto que la ley puede establecer otra cosa, pero no resulta correcto contrariar el principio general por vía interpretativa, cuando el texto de la ley permite otra interpretación acorde con tal principio. En este sentido se manifiesta al Ministerio Fiscal en su informe, al considerar inadecuada la equiparación del delito intentado y del consumado a los efectos examinados.

Se ha valorado también que, aunque en otros casos, como ocurre con la prescripción, se empleen términos similares, en realidad se hace referencia a penas imponibles al regular el tiempo máximo por el que un delito puede ser perseguido en caso de paralización del procedimiento, mientras que en el art. 76 se está tomando como referencia, en todo caso, penas ya impuestas por infracciones concretas, ya identificadas en todos sus aspectos, entre ellos los relativos a si, en el caso, se trata de consumación o de delito intentado, por resoluciones judiciales firmes.

En tercer lugar, aunque el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre este aspecto en particular, sí lo ha hecho en una cuestión similar, en la que la referencia legal para establecer los límites, también se realiza mediante una mención a la pena que corresponda al delito. En la STC 9/1994 , se interpreta la referencia de la LECrim a"...causa por delito al que corresponda pena de... "al establecer los límites máximos de la prisión provisional, resolviendo que ha de atenderse a la pena correspondiente al delito frustrado cuando la imputación sea por una conducta así calificable, puesto que"...el delito cuya comisión se le imputa no es el que se describe y sanciona en el artículo 407 del Código Penal con la pena de reclusión menor, pues, para que pueda entenderse realizado dicho tipo penal, es imprescindible que la conducta dolosamente dirigida a producir la muerte de una persona venga acompañada de la producción efectiva del resultado perseguido, lo que obviamente no ha sucedido en el caso de autos. El delito que, por consiguiente, ha de tomarse como punto de partida no es otro que el de homicidio frustrado, cuyo tipo de lo injusto aparece construido, debido a lógicas razones de economía legislativa, por la conjunción de los arts. 3 , 51 y 407 del Código Penal ...".Es claro que el supuesto no es idéntico al aquí examinado, pero el criterio empleado entonces, y ahora en esta sentencia, es el que vincula el límite legal con la conducta efectivamente imputada o ejecutada. En cuarto lugar, ha de valorarse que los límites máximos de cumplimiento superiores a veinte años son contemplados en el artículo 76 del Código Penal como supuestos excepcionales. Y, en quinto lugar, que la determinación de los límites máximos de cumplimiento se ha de efectuar en la fase de ejecución, en la que no deben perderse de vista los fines propios de la pena privativa de libertad, que no pueden desconocer la reinserción del delincuente".

Igualmente fue aplicada esta pauta interpretativa en la STS n° 30/2013, de 17 de enero ,: "El carácter del delito de asesinato tentado como tipo de imperfecta ejecución, con su propio marco punitivo, obliga a atender, para la determinación del límite de acumulación jurídica, a la pena impuesta por razón del hecho verdaderamente ejecutado. De ahí que, en el supuesto que es objeto del recurso, atendiendo a las penas de 17 y 19 años, impuestas a los acusados como responsables en concepto de autores de un delito de asesinato en tentativa, la referencia punitiva que fija el art. 140 del CP para los casos en que concurran las circunstancias específicas de alevosía y ensañamiento, no puede ser tomada como referencia, en la medida en que da por supuesta la consumación del delito, esto es, la muerte de una persona que, en el presente caso, pese a la gravedad del hecho, no llegó a producirse".

La STS que invoca la acusación popular asumía un criterio diferente que fue el rectificado con motivo del Acuerdo citado y glosado. Esa doctrina está abandonada consciente y explícitamente.

El recurrente fue condenado por varios delitos de estragos y de asesinatos terroristas en grado de tentativa. Ninguno de ellos, tenía señalada en abstracto una pena superior a 20 años. Por lo tanto, el límite máximo de cumplimiento debe quedar establecido en 25 años , de conformidad con lo que disponía en el momento de comisión de los hechos el artículo 76.1.a) del Código Penal .

En ese concreto aspecto el motivo primero ha de estimarse.

El motivo segundo, cobijado en los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la libertad del art. 17.1 CE en relación con los arts 5 y 7.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 9.1 y 5 y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . La exclusión de la condena dictada por el Tribunal francés, en el grupo de sentencias refundidas determina una prolongación del tiempo de privación de libertad.

El tercer motivo, por la misma vía impugnativa, denuncia la vulneración de los arts. 25.1 , 9.1 y 9.3 CE (principios de legalidad, jerarquía normativa, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y seguridad jurídica), en relación con los arts. 96 CE y 70.2 CP 1973 y artículos 3.1 y 3.2 de la Decisión Marco (DM) 2008/675/JAI . Insiste en el silencio del auto recurrido sobre la acumulación solicitada respecto de la sentencia dictada por el Tribunal francés, y señala que la fecha de los hechos no habría impedido la acumulación, que considera indebidamente denegada. El principio de irretroactividad de las leyes desfavorables habría padecido pues, según precisa, solicitó la acumulación el 11 de noviembre de 2014 y no se resolvió hasta el 11 de marzo de 2015.

En el cuarto motivo, por igual cauce, alega violación del derecho a la igualdad del art. 14 CE y 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . Las Secciones 1ª y 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional han aceptado la acumulación de condenas dictadas por Estados distintos siguiendo la doctrina establecida en la STS n° 186/2014 , sin que el Fiscal se opusiese. Resolver ahora de forma diferente quiebra la igualdad.

Las cuestiones planteadas en esos tres motivos (segundo a cuarto) merecen un abordaje conjunto: son argumentos diversos que sostienen una misma y única pretensión; justamente la situación inversa a la del motivo anterior (en que se aunaban dos pretensiones distintas). Aquí una misma pretensión se diversifica artificialmente en tres motivos. Los tres persiguen, con miscelánea de perspectivas, un mismo objetivo: que se declare contraria a derecho la exclusión de la condena dictada por la jurisdicción foránea. Todos los motivos mezclan argumentaciones constitucionales con otras de legalidad ordinaria: el derecho a la libertad ( art. 14 CE ), el principio de legalidad y la prohibición de aplicación retroactiva de las leyes penales desfavorables ( arts. 25 y 9.3 CE ); y, por fin, el derecho a la igualdad ( art. 17 CE ).

Los argumentos construidos en torno a los derechos a la igualdad y libertad no dejan de ser complementarios y puramente vicarios de los otros. No puede haber afectación del derecho a la libertad del art. 17 CE , si antes se llega a la conclusión de que la privación de libertad se ajusta a parámetros legales. Carece de autonomía este aducido sustento constitucional frente al resto de razones. No basta con mostrar que una interpretación de la norma arrastra un alargamiento de la privación de libertad para quebrantar el art. 17 CE . Si esa prolongación es conforme con la ley no se lesiona el derecho proclamado en el art. 17 CE pues la privación de libertad está legalmente autorizada. Tampoco puede invocarse la igualdad fuera de la ley. El tratamiento no conforme con la legalidad de otros supuestos, no genera un derecho a ser tratado de manera idéntica al margen de la interpretación correcta de la ley. Menos en un supuesto como éste en que el examen de la jurisprudencia muestra que los casos en que se ha procedido en forma distinta son los excepcionales. Asimilar éste a aquéllos supondría discriminar a los restantes mucho más abundantes.

Las repercusiones del principio de igualdad en el tratamiento de las variaciones jurisprudenciales también son respetadas. No está prohibida la evolución de la jurisprudencia. Tan solo se exige que el cambio de criterio (esto se explicará extensamente infra pues constituye tema esencial en el núcleo de lo debatido) se justifique y no sea una veleidad fruto de una caprichosa y versátil voluntad.

Si se concluye que la innegable prolongación de la privación de libertad que se deriva del no cómputo del tiempo de prisión sufrido en Francia se acomoda a lo establecido por la ley y que, por tanto, es legítima se estará respetando el art. 17 CE que se refiere a las privaciones de libertad fuera de los casos previstos por las leyes. Y se respetará también el art. 14 CE que no admite igualaciones fuera de la legalidad. Si, por el contrario, la interpretación del artículo 76 (la cita en el recurso del art. 70 debe ser un lapsus pues todos los hechos sucedieron bajo la vigencia del Código Penal de 1995 ) es errónea, estaremos ante una privación de libertad indebida por derivación. Lo vulnerado directamente no será el art. 17 CE , sino el art. 76 CP . Si es correcta no puede hablarse de violación del derecho a la libertad ni de infracción del art. 17 CE .

Del mismo modo si se otorga justificadamente prevalencia a una línea jurisprudencial que ha acabado por imponerse -con todos los matices que se quiera y que se analizarán-, no podrá denunciarse violación del principio de igualdad que podría existir, en cambio, si diésemos a este supuesto una respuesta diferente a la que venimos dando a supuestos idénticos (vid. STEDH de 30 de julio de 2015, asunto Ferrerira Santos Sparrow c. PORTUGAL ).

Y es que, en efecto, el asunto ahora sometido a censura casacional coincide sustancialmente con el que fue objeto de análisis y resolución mediante la STS 874/2014, de 27 de enero de 2015 , dictada por el Pleno de esta Sala que suscribe un criterio contrario al postulado por el recurrente.

Habrá que analizar, por tanto, si ese criterio es conforme con la legalidad. Constatado eso, pierden toda autonomía las denuncias de violaciones de los derechos a la libertad ( art.17 CE ) o a la igualdad ( art. 14 CE ).

Tal criterio ( STS 874/2014 ) ha sido reiterado en varias sentencias posteriores (SSTS 178 y 179/2015, de 24 de marzo , 235/2015 de 20 de abril , 270/2015 y 336/2015, de 7 y 24 de mayo, ó 562/2015, de 24 de septiembre ). Entre ellas, singularizamos ahora la STS 178/2015, de 24 de marzo de la que tomaremos prestado buena parte del discurso que sigue en orden a desestimar la pretensión del penado. De cualquier manera se impone una remisión global al cuerpo de doctrina que se extrae de ese grupo de resoluciones.

La STS 814/2014 citaba las que hasta esa fecha se habían dictado sobre acumulación de condenas dictadas en el extranjero. Algunas la habían admitido ( SSTS 1129/2000 , 926/2005, de 30 de junio ó 368/2013 de 17 de abril ); otras lo habían rechazado tajantemente ( STS 2117/2002 de 18 de diciembre ); una última, ya en conexión con la Decisión Marco 2008/675/JAI, la aceptaba ( STS 186/2014, de 13 de Marzo ).

En las resoluciones que admitían la acumulación de sentencias foráneas y nacionales se advierte un denominador común: se trataba de la acumulación de condenas impuestas en España con condenas todavía no cumplidas e impuestas en el extranjero, cuando un Convenio internacional determinaba su ejecución en España y con sometimiento a la normativa española ( SSTS 1129/2000 , 926/2005 y 368/2013 ). El art. 76.2 CP (o el anterior 70. 2ª CP/1973 ) y el artículo 988 LECrim , no consentían sin el complemento de un Convenio desplegar sus efectos sobre estas ejecutorias foráneas.

Cuando esas condenas impuestas en el extranjero ya habían sido cumplidas en el respectivo país, la acumulación se venía denegando. Es el caso contemplado en la STS 2117/2002 y el que ahora analizamos. No existe Acuerdo o Convenio Internacional que posibilite la aplicación de las normas españolas sobre imposición de penas derivadas de plurales infracciones, cuando una es española y otra extranjera (en ese caso, francesa), si la ejecución de ambas no está sometida a nuestra jurisdicción.

Ni siquiera, -explica la citada STS 178/2015 - el art. 56 del Convenio Europeo de Validez Internacional de Sentencias Penales , del Consejo de Europa (no firmado, por cierto, por Francia) hecho en La Haya el 28 de mayo de 1970 habilitaba para esas consecuencias.

De aceptarse, habría casos (cumplimiento de una pena de 20 años antes de la extradición) en que el proceso en España por hechos anteriores sería superfluo por no poder imponerse penalidad adicional alguna a cumplir.

La Decisión Marco 3008/675/JAI, del Consejo, de 24 de julio de 2008, relativa a la consideración de las resoluciones condenatorias entre los Estados miembros de la Unión Europea con motivo de un nuevo proceso penal (DOUE L 220, de 15.8.2008), representa un muy relevante instrumento normativo en esta materia. Se aprobó para encumbrar un principio de equivalencia entre las condenas de los Estados miembros, cuando éstas pueden tener algún efecto en un nuevo proceso penal:

"Cada Estado miembro garantizará que se tomen en consideración, con motivo de un proceso penal contra una persona, las condenas anteriores pronunciadas en otros Estados miembros contra la misma persona por hechos diferentes, sobre las cuales se haya obtenido información a través de los instrumentos de asistencia judicial aplicables o mediante el intercambio de información extraída de los registros de antecedentes penales, en la medida en que se tomen en consideración las condenas nacionales anteriores y se atribuyan a aquellas condenas los mismos efectos jurídicos que a las condenas nacionales anteriores, de conformidad con el Derecho nacional" (art . 3.1).

Dicho principio se aplicará en la fase previa al proceso penal, durante el propio proceso y en la fase de ejecución de la condena, en particular por lo que respecta a las normas de procedimiento aplicables, incluidas las relativas a la detención provisional, la calificación de la infracción, el tipo y el nivel de la pena impuesta, e incluso las normas que rigen la ejecución de la resolución (art . 3.2).

La DM debía incorporarse a los ordenamientos internos antes del 15 de agosto de 2010. Pendiente todavía su implementación, esta Sala dictó la STS 186/2014, de 13 de marzo que tomando como referencia la DM y usando como criterio exegético el principio de interpretación conforme rompió con el precedente constituido por la STS 2117/2002, de 18 de diciembre única de las antes citadas que resolvía un supuesto absolutamente idéntico en términos jurídicos.

Recordemos aquí que el principio de interpretación conforme ( STJUE de 16 de junio de 2005, asunto Pupino ) no puede estirarse hasta propiciar una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Ha sido la Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre, sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea (BOE núm. 275, de 13 de noviembre de 2014), que entró en vigor el 3 de diciembre de 2015 ( Disposición Final Cuarta) la que ha incorporado finalmente al derecho español la referida DM 2008/675/JAI ( Disposición Final Tercera). En el texto definitivo determinadas excepciones contempladas como facultativas, en el art. 5.3 de la Decisión son asumidas por el Derecho interno ( art. 14.2). Específicamente se alude a los autos previstos en el art. 988 LECrim que fijan los límites de cumplimiento de las penas en las que se incluya alguna condena impuesta en procesos posteriores seguidos en España por delitos cometidos antes de que se hubiera dictado sentencia de condena por los Tribunales de otro Estado miembro; y de manera genérica, a las condenas dictadas por otro Estado miembro de la Unión europea con anterioridad al 15 de agosto de 2010 (Disposición Adicional Única)

La reseñada sentencia del Pleno de esta Sala 874/2014, de 27 de enero de 2015 argumenta que la interpretación conforme a la Decisión Marco 2008/675/JAI, quedaba de esa forma desautorizada legalmente pues devenía una interpretación contra legem del Derecho nacional, límite infranqueable conforme a la jurisprudencia del TJUE.

No se trata de aplicar la LO 7/2014 para rechazar la pretensión, sino constatar su existencia, como elemento que ayuda a interpretar la normativa española anterior y en concreto los arts. 76.2 CP (antes 70.2 CP/1973 que aunque es invocado por el recurso en realidad aquí no despliega papel alguno: todos los hechos se cometieron bajo la vigencia del CP 1995) y 988 LECrim.

En el momento de entrada en vigor de la LO 7/2014 contábamos, así pues, con dos precedentes jurisprudenciales contradictorios -ciñéndonos ahora a los rigurosamente equivalentes a los contemplados en la STS 874/2014 y excluyéndose aquéllos otros con elementos diferenciales (por tratarse de penas a ejecutar en España en virtud de normas convencionales)-. El segundo pivotaba en buena medida sobre un pilar exegético ( interpretación conforme: es preciso enfatizar la palabra interpretación), que ha desaparecido del conjunto de herramientas de que disponemos para interpretar ese binomio normativo - arts. 76 CP y 988 LECrim -. No podemos echar mano de ella: es más, ha degenerado en una prohibida interpretación contra ley. La LO 7/2014 no es aplicable (supondría una retroactividad contra reo prohibida por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Pero no pueden soslayarse u oscurecerse las luces que arroja para interpretar los inmodificados arts. 76 CP y 988 LECrim .

Se hace conveniente en este punto del hilo discursivo una mirada retrospectiva sobre la inteligencia generalizada que ha imperado durante muchos años sobre esos dos preceptos, contraria a abrazar en el humanitario y ponderado criterio acumulativo las condenas dictadas y ya ejecutadas en otro país. Es la lectura natural y más inmediata de la norma. Cuando en el Código Penal se habla de condenas, de penas impuestas, de sentencias; procesos... (arts. 22.8 ª, 73 , 80 , 89 , 458 , 468...) se refiere, salvo previsión expresa en contra (v.gr . art. 375), a sentencias, condenas o procesos nacionales. Es algo más que un sobrentendido. Que solo exista un precedente jurisprudencial que respaldase esa exégesis del art. 76 CP no debe interpretarse como sintonía de estar ante una cuestión controvertida, sino precisamente de lo contrario: era tema aceptado, no discutido. Era criterio generalizado el de no acumulación de las condenas foráneas ya ejecutadas. Por eso o ni se llegaba a plantear o, si se planteaba y rechazaba, no se acudía a casación. Lo evidencia a las claras un somero repaso de los repertorios de jurisprudencia así como una mirada a los supuestos de hecho contemplados en el listado de sentencias de esta Sala Segunda que en los últimos meses han abordado esta cuestión. La STS 186/2014 no suponía un cambio radical de doctrina legal (pues sencillamente se apartaba de un único precedente) pero sí representaba un giro de 180º en relación a la interpretación consolidada, pacífica, aceptada y generalizada durante muchos años. No de otra forma se explica el desértico panorama de precedentes, la aplicación uniforme y sin excepciones de ese criterio en la Audiencia Nacional y la ausencia de litigiosidad sobre ese punto. No era controvertido. La STS 186/2014 para romper con ese estado de cosas tomó como soporte principal el principio de interpretación conforme con la guía de la tan citada Decisión Marco.

Esa DM, admitiendo excepciones, alentaba la máxima expansión del principio de equivalencia. Una interpretación de los arts. 76 CP y 988 LECrim en este punto tal y como la que imperaba hasta ese momento en nuestro sistema también era conforme con la Decisión en cuanto que ésta reconoce explícitamente esa solución como compatible con sus principios.

La LO 7/2014 viene a confirmar que esa (la que gozaba de generalizada aceptación práctica) es la única interpretación de los arts. 76 CP y 988 que siendo compatible con la DM, respeta a su vez la voluntad del legislador nacional. Pero lo que se está aplicando e interpretando ahora son los arst. 76 CP y 988 LECrim no modificados, no la LO 7/2014.

Nótese que si entendiésemos que los arts. 76 CP y 988 LECrim -haciendo abstracción ahora de la LO 7/2014- son compatibles con la acumulación de condenas ejecutadas en otros estados, la conclusión absurda sería que a partir de esa ley Orgánica eso seguiría siendo así con una salvedad: las condenas ejecutadas en otros Estados miembros de la Unión. El absurdo panorama sería el siguiente:

1. Los arts. 76 CP y 988 LECrim facultan para acumular condenas dictadas en otros países hayan sido o no ejecutadas y con independencia de que exista o no convenio. Esa sería la interpretación acertada de esas normas, aunque haya pasado inadvertida a los Tribunales (singularmente a la Audiencia Nacional) hasta que llegó la DM.

2. Una vez traspuesta al derecho interno la DM que propugna avances en la equivalencia de efectos de las sentencias dictadas por los países de la Unión, eso seguiría siendo así (posibilidad de acumulación) para las condenas de cualquier Estado de cualquier continente, cualquiera que fuese su sistema penal, pero habría surgido una única excepción: las condenas dictadas en otro Estado miembro de la Unión.

No puede ser esa la exégesis correcta de esos dos preceptos que, no se olvide, en lo que concierne a este tema no han sufrido variación alguna. La interpretación asumida por la STS 2117/2002 era la compartida y comúnmente aceptada en la práctica de nuestros Tribunales. Viene a ser refrendada por la LO 7/2014.

Esa praxis asumida generalizadamente sin controversias ni debate real es lo que explica la cronología del recurso resuelto en ¡enero de 2015! por la STS 874/2014 : pese a que la acumulación se había efectuado muchos años antes, el afectado no protestó contra aquélla decisión hasta transcurrido mucho tiempo en el que no interesó que se rectificase ese planteamiento que alargaría su estancia en prisión.

Es también esa interpretación extendida (que, pese a que no constituya jurisprudencia o doctrina legal , no puede ser orillada como enseña la STEDH Del Río Prada ) la que explica, la escasez de pronunciamientos jurisprudenciales sobre este concreto punto -acumulación de una pena ya cumplida en el extranjero-. No es que el supuesto sea insólito; es que era admitido pacíficamente ese criterio. Es notorio que en el Tribunal a quo la situación que ahora se analiza frecuente; casi recurrente. Dista por eso mucho de ser evidente , como parece insinuarse en algún pasaje del recurso, que el art. 76 CP deba ser interpretado en la forma postulada por el recurrente: durante decenas de años la comunidad jurídica nacional -incluidas las direcciones letradas de muchos condenados en igual situación- parece haber estado conforme con la otra exégesis sin protestas, ni quejas (a salvo la que dio lugar a la STS 2117/2002 ). Puede hablarse de interpretación homogénea y aceptada cuando hasta esa sentencia de 2014 la cuestión no era planteada ni siquiera por quienes presumiblemente llevaban muchos años en prisión padeciendo las consecuencias de la exégesis más restrictiva.

No queda completo el panorama normativo actual si no se alude al art. 86.3 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea que se remite expresamente a las disposiciones de la LO 7/2014 que acaban de citarse.

Quiere ponerse de manifiesto con este excurso que no se trata, de aplicar esta nueva Ley Orgánica, sino exclusivamente de la interpretación de los artículos 76.2 CP y 988 LECrim para lo que también se tiene en cuenta esa ley. La circunstancia de que el resultado fuere el mismo que si la LO 7/2014 se aplicara directamente no debe oscurecer el entendimiento del método y operación realizada, que deriva exclusivamente de la inviabilidad de una interpretación que sería contra legem ; no en exclusiva contra la ley vigente, sino contra el recto entendimiento de los arts. 76 CP y 988 LECrim . No estamos aplicando directamente la LO 7/2014 lo mismo que cuando interpretamos una norma interna a la luz del derecho comparado, no estamos aplicando derecho extranjero, ni cuando dictamos la STS 186/2014 , se aplicaba directamente la DM 2008/675/JAI, instrumento normativo carente de efecto directo ( artículo 34.2.b del Tratado de la Unión Europea en la redacción de Amsterdam).

Resultan convenientes consideraciones adicionales sobre los principios de legalidad y de irretroactividad de las leyes desfavorables que inspiran buena parte del discurso impugnativo.

El TC es reacio a vincular la regla de la retroactividad de la ley penal más favorable ( art. 2.2 CP ) con el art. 25 CE ( STC 21/2008, de 31 de enero , y las que allí se citan), como igualmente lo fue el TEDH en relación al art. 7 CEDH (Asunto G. c. Francia , de 27 de septiembre de 1995) aunque en Scoppola c. Italia (nº 2) , sentencia de 17 de septiembre de 2009 , considera necesario revisar la jurisprudencia establecida por la Comisión en el X c Alemania y afirma que el artículo 7.1 del Convenio garantiza no sólo el principio de irretroactividad de las leyes penales desfavorables, sino también, de forma implícita, el principio de retroactividad de la ley penal más favorable.

Ha sido recogido por el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (vid. STJUE de 3 de mayo de 2005, asunto Berlusconi y otros, apartados 66 a 69) y estaba consagrado en el art. 15.1, inciso final, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (« si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello »).

Analicemos si de las variaciones en la interpretación de la normativa interna, artículo 76 CP (y 70 CP/1973 ), cabe inferir una afectación negativa de un cambio jurisprudencial, ( art. 7 CEDH ). Para el TEDH la noción de "Derecho" utilizada en esa norma, incluye el derecho tanto legislativo como jurisprudencial, además de implicar condiciones cualitativas, como las de accesibilidad y previsibilidad (asuntos Kokkinakis , §§ 40-41, de 25 de mayo de 1993; Cantoni , § 29, de 15 de noviembre de 1996; Coeme y otros , § 145, de 22 de junio de 2000; y E.K. contra Turquia , nº 28496/95, § 51, 7 de febrero de 2002); condiciones cualitativas que deben cumplirse tanto para la definición de un delito como para la pena que este implica.

En nada resulta equiparable el cambio que analizamos ahora al supuesto contemplado en la sentencia del asunto del Río Prada ( STEDH, Gran Sala de 21 de octubre de 2013 ); ni resulta predicable en la jurisprudencia del TEDH, que cualquier cambio jurisprudencial peyorativo conlleve quebranto de la proscripción de la retroactividad. El TEDH no reniega ni se desdice de su resolución S.W. c Reino Unido de 22 de noviembre de 1995, donde concluía que la variación jurisprudencial que consideraba que la violación dentro del matrimonio no estaba justificada, frente al criterio jurisprudencial contrario y anteriormente mantenido, que se produjo meses después de que el recurrente cometiera el ilícito, no atentaba al principio de prohibición de la retroactividad desfavorable.

De igual modo en el asunto C.R. c. Reino Unido , de la misma fecha y sobre la misma cuestión, aún admitiendo el principio general del common law , acerca de que un marido no podía ser declarado culpable de la violación de su mujer estaba vigente cuando el recurrente cometió los hechos por los que sería condenado de tentativa de violación, pues una serie de decisiones anteriores a esa fecha e incluso posteriores, así enunciaban el principio general de esta peculiar inmunidad, no entendió contrario a la prohibición de la retroactividad peyorativa, la condena de C.R., cuando con criterio contrario, la sentencia que le condenaba entendió ilícita y no justificada esta inmunidad, habida cuenta la evolución manifiesta que iba operándose en la jurisprudencia, de modo que el reconocimiento judicial de la ausencia de inmunidad constituía una etapa razonablemente previsible de la ley, además de ser coherente con la naturaleza de la infracción. (§ 41).

De manera reiterada, el TEDH precisa, (§ 92 del asunto del Río Prada), que dado el carácter general de las leyes, el texto de las mismas no puede presentar una precisión absoluta. Una de las técnicas tipo de regulación consiste en recurrir a categorías generales en vez de listas exhaustivas. Por lo tanto, numerosas leyes utilizan, necesariamente, fórmulas más o menos imprecisas cuya interpretación y aplicación dependen de la práctica (Kokkinakis, antes citado, § 40, y Cantoni, antes citado, § 31). Por tanto, en cualquier sistema jurídico, por muy clara que sea la redacción de una disposición legal, incluso en materia penal, existe inevitablemente un elemento de interpretación judicial. Siempre será necesario dilucidar las cuestiones dudosas y adaptarse a los cambios de situación. Por otra parte, la certeza, aunque muy deseable, se acompaña a veces de una rigidez excesiva; ahora bien el derecho debe saber adaptarse a los cambios de situación (Kafkaris, § 141, de 12 de febrero de 2008)

Y continúa en el § 93: " la función de decisión confiada a los órganos jurisdiccionales sirve precisamente para disipar las dudas que podrían subsistir en cuanto a la interpretación de las normas (ibid.). Es más, está firmemente establecido en la tradición jurídica de los Estados parte del Convenio que la jurisprudencia, como fuente de derecho, contribuye necesariamente a la evolución progresiva del derecho penal (Kruslin c. Francia, 24 de abril de 1990, § 29, serie A nº 176A). El artículo 7 no podría interpretarse como una prohibición de la aclaración gradual de las normas de la responsabilidad penal por la interpretación judicial de un caso a otro, a condición de que el resultado sea coherente con la sustancia del delito y razonablemente previsible (S.W. y C.R. c. Reino Unido, antes citados, respectivamente § 36 y § 34, Streletz, Kessler y Krenz c. Alemania, antes citado, § 50, K.H.W. c. Alemania [GC], nº 37201/97, § 85, TEDH 2008, y Kononov c. Letonia [GC], nº 36376/04, § 185, TEDH 2010)

La STS 178/2015 razona a este respecto: "Ninguna duda cabe que la doctrina jurisprudencial resultante de la sentencia núm 874/2014, de 27 de enero de 2015 , estaba absolutamente justificada , pues derivaba de que la interpretación del ordenamiento español praeter legem a la luz de la Directiva Marco 2008/675, que sustentaba la STS 186/2014 , ya no era viable, al devenir en el momento de que se dicta aquella resolución como acaece cuando esta se dicta, contra legem; como tampoco cabe duda, acerca de que el cambio jurisprudencial que operaba era razonablemente previsible :

1. En primer lugar, difícilmente puede generar expectativas una jurisprudencia amparada en la interpretación de un instrumento jurídico, como una Decisión Marco que incorporaba en su articulado excepciones facultativas a su observancia, cuya adopción restaba a discrecionalidad del legislador nacional, en la preceptiva incorporación al ordenamiento interno, con plazo de trasposición ampliamente sobrepasado entonces en más de tres años y cuya dilación cuando se cumplieran cinco años de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el 1 de diciembre de 2014, posibilitaba un recurso por incumplimiento contra el Estado español. Ello sin perjuicio del valor, como criterio hermenéutico, que tal instrumento conlleva y la adecuada interpretación restrictiva de sus excepciones, mientras la obligada interposición legislativa no las acogiese.

2. En segundo lugar, en la cuestión atinente al cambio jurisprudencial, no cabe hablar de una doctrina de esta Sala Segunda y una práctica interpretativa de los diversos operadores jurídicos, que considerasen como fórmula de aplicación general la de la acumulación de las condenas ya cumplidas en el extranjero; supuesto harto diverso de las sentencias dictadas en el extranjero que en virtud de un Convenio internacional se ejecutaban en España de conformidad con la normativa española. Baste recordar que esta Sala se había pronunciado anteriormente sobre esta cuestión en dos ocasiones ( SSTS 2117/2002 y 186/2014 ) y la solución ha sido distinta en cada supuesto.

3. En tercer lugar, debemos reseñar que la STS 186/2014, de 13 de marzo de 2004 , es la primera resolución donde se pondera la Decisión Marco 2008/675/JAI, al examinar una ejecutoria de la Audiencia Nacional, donde tras una liquidación de 5 de septiembre de 2013, al instar que se incluyera en la misma, la condena ya cumplida en Francia, se deniega por auto de 13 de octubre de 2013, que es el anulado por esta Sala Segunda. Lo que manifiesta que la interpretación asumida por la STS 2117/2002 era la compartida y comúnmente aceptada en la práctica de nuestros Tribunales; era práctica extendida pacíficamente sin controversias ni debate real, pues es notorio que son múltiples las ejecutorias que se siguen en la Audiencia Nacional de condenados que han cumplido también condenas en Francia en situaciones similares a las que analizamos; siendo aquellas fechas indicadas de especial relevancia, cuando la Decisión Marco, lleva fecha de de 24 de julio de 2008, se publica en el DOUE el 15 de agosto de 2008, entra en vigor al día siguiente de su publicación y la fecha límite de incorporación a los ordenamientos internos de los Estados miembros de la Unión Europea, estaba fijada en el 15 de agosto de 2010.

   Las siguientes resoluciones donde tal situación se presenta y que son sometidas a consideración de esta Sala Segunda, son las derivadas de los recursos 2357 y el que ahora se resuelve, 2358 de 2014; donde la novedad es que la Audiencia Nacional , aplica el criterio de la STS 186/2014 , pero en data muy próxima a la entrada en vigor de la Ley Orgánica que incorpora la Decisión Marco al ordenamiento español, pero cuando la Ley ya se encontraba publicada en el BOE.

4. En cuarto lugar, dada la inexistencia de doctrina jurisprudencial asentada, el recurrido, no podía legítimamente esperar, mientras cumplía su pena de prisión, que para cumplimiento del tiempo límite de las condenas impuestas en España, le fuera a ser reconocido el tiempo de condena impuesta y ya cumplida en el extranjero. Sin práctica, en los términos indicados por el TEDH (causa) no cabe apreciar expectativa razonable y legítima (consecuencia).

   De modo, que aunque ahora adoptemos un criterio distinto -no cabe acumulación jurídica- en relación con el del precedente más reciente de esta Sala (STS 186/2014 ), pero en consonancia con el inmediatamente anterior sobre el particular ( STS 2117/2002 ), no frustra una expectativa del condenado basada en una razonable previsibilidad. Es más, esa previsibilidad razonable sobre lo que decidirán los tribunales (en la noción desarrollada entre otras resoluciones por el TEDH, en la sentencia Del Río Prada contra España) era manifiestamente imposible que concurriera en el momento de comisión de los hechos, ya que si la condena por ellos se dictó el 4 de julio de 1990, por hechos cometidos en fecha septiembre/octubre de 1987, en tal fecha ni se cita resolución alguna de esta Sala sobre el particular ni existía la propia Decisión Marco; e incluso, cuando se dictó el auto de acumulación de condenas de 7 de marzo de 2006 (acumulación en la que ahora se solicita que se incluya la sentencia impuesta en el extranjero) y por tanto cuando se dictaron las condenas en España, no existía la Decisión Marco y el único precedente jurisprudencial existente (la STS 2117/2002 ) era de signo contrario a la pretensión que ahora ejerce.

5. En quinto lugar, en cuanto al canon de contraste al que se refiere la jurisprudencia del TEDH, aunque el recurrido, hubiera consultado a un jurista, en modo alguno resultaba previsible que le indicara con un grado razonable de certeza que la condena ya cumplida en Francia, le iba a servir para adelantar la fecha de cumplimiento de las condenas acumuladas en España. Al momento de ejercer su pretensión, no cabía hablar de una expectativa razonable sobre la decisión, sino de una hipótesis sobre cuál de las alternativas -ambas con sustento jurisprudencial- se podía adoptar. Pero especialmente, el jurista experto, sabría indicarle, que la necesidad de implementar la Decisión Marco, ineludible y sometida su omisión desde el 1 de diciembre de 2014 a la posibilidad de fiscalización europea por incumplimiento, sería la que determinaría el contenido del alcance de la viabilidad de la acumulación de condenas dictadas en otro Estado miembro; y especialmente del alcance que el Estado español, ante las excepciones que facultativamente posibilitaba la Decisión Marco (más especialmente la prevista en el art. 3.5) decidía acoger o no. La propia STS 186/2014 precisa que su solución encontraba justificación en la inexistencia de norma que incorpora la Decisión al ordenamiento interno.

   No se trata solo, como indica el TEDH, en S.W. contra Reino Unido que la evolución jurisprudencial fuera un paso razonablemente previsible en la Ley, sino que inexcusablemente, como obligación derivada de la pertenencia a la Unión Europea, el legislador español, debía precisar, bajo amenaza de sanción, la concreción de esa posibilidad y que además, la normativa europea, permitía al Estado español, en este apartado concreto, excluir la ponderación de la condena de otro Estado miembro en el concreto particular de la acumulación jurídica de las penas.

   Como en Kafkaris c. Chipre, en modo alguno la legislación española en su conjunto, incluida la jurisprudencia al respecto, había sido formulada con precisión suficiente para permitir entender la interpretación del recurrido, la procedencia del cómputo de la condena impuesta y cumplida en Francia para adelantar la fecha de cumplimiento de las condenas impuestas en España, como asentada e inequívoca, cuando la doctrina jurisprudencial que contenía sobre esta materia, residía exclusivamente en dos resoluciones que integraban ejemplos contrarios y el que posibilitaba su aplicación derivada del instrumento jurídico europeo, conllevaba la existencia de un ordenamiento ontológicamente incompleto , a expensas de la necesaria implementación de la Decisión Marco, con la previsión de la excepción explicitada".

   En efecto, en relación a esta temática, el supuesto está en las antípodas del contemplado en la STEDH de 21 de octubre de 2013 ( del Río Prada 2). En aquél caso un pronunciamiento jurisprudencial cambió una forma habitual y consolidada de hacer. En esta materia, sin embargo, al margen de esos dos solitarios, distantes en el tiempo y contradictorios pronunciamientos jurisprudenciales, la praxis judicial era casi uniforme y homogénea en el sentido justamente contrario al propugnado por el recurrente.

   Las referencias a las expectativas van anudadas a la exigencia de Lex previa, esto es ley (incluso entendida en un sentido amplio como hace el TEDH, es decir comprensiva de la interpretación uniforme e implantada de esa ley) anterior a la comisión del hecho delictivo. Esa es exigencia nuclear, aunque no única, del principio de legalidad: que el ciudadano sepa qué conductas están prohibidas penalmente con claridad y pueda prever con certeza cuáles serán las consecuencias. El principio de legalidad -en su vertiente de expectativas- no hace nacer en el ya condenado un derecho a que una interpretación jurisprudencial más favorable que, además, a lo mejor es rectificada inmediatamente, le sea aplicable. Se ligan esas expectativas a la previsibilidad de la respuesta penal. Y aquí no puede negarse esa previsibilidad que el Tribunal de Estrasburgo ancla en una previsibilidad en concreto compatible con una evolución jurisprudencial incluso in peius siempre que sea razonable. Si la interpretación judicial posterior era razonablemente previsible para las partes no hay violación del principio de legalidad, ni retroactividad de la norma desfavorable ( STJUE de 28 de junio de 2005 Dansk R Ørindustri A/S y otros).

   No existe en los ordenamientos continentales, a diferencia de los de common law una técnica como la del prospective overruling (aunque en alguna jurisprudencia europea -Cortes Supremas Francesa e Italiana- se insinúa la irretroactividad de los cambios jurisprudenciales in malam partem , pero siempre en relación a la fecha de los hechos).

   En un supuesto como el presente, aunque entendamos que apartarse de esa sentencia inmediatamente anterior -186/2014 - (o incluso del ramillete de resoluciones previas que antes se han enunciado, aunque tengan componentes diferentes: son condenas pendientes de cumplir) supusiese un auténtico overruling, tampoco sería necesario acudir a esa fórmula desconocida en nuestro derecho ( prospective overruling ) a la vista de la doctrina consolidada conocida y pacífica en el momento en que se cometieron los hechos. En aquel momento era más que previsible, segura la interpretación que estamos dando al art. 76 CP y su precedente art 70 CP 1973 . Lo imprevisible era la secuencia de elementos que ha dado lugar a esta cuestión. Entender que esa sentencia de 2014 es una lex mitior intermedia es exacerbar según se intuye enseguida el valor de una única sentencia del TS. Un criterio plasmado en una única sentencia, desde luego, es siempre susceptible de ser rectificado. Está salpicada la doctrina jurisprudencial de ejemplos en que ha evolucionado in malam partem sin hacerse cuestión de su aplicación a hechos sucedidos con posterioridad a la ley interpretada aunque en momentos en que regía una jurisprudencia más favorable (por citar, entre muchísimos, algunos: penalidad en los delitos continuados patrimoniales -art. 74.1-; admisibilidad del concurso real -que no ideal- en el caso de resultados de homicidio derivados de una única acción animada por dolo eventual; relación de concurso real o ideal entre la malversación y el delito de fraude; o entre la estafa y el alzamiento de bienes posterior; etc, etc, etc...).

   Si nos retrotraemos al momento de comisión de los distintos hechos que determinaron las condenas del recurrente (2003) hablar de expectativas defraudadas sobre la acumulación de las condenas por los hechos enjuiciados en Francia resulta idílico. Supondría atribuir una clarividente visión de futuro que rozaría las dotes proféticas.

No estamos ni ante una aplicación retroactiva de la ley ni ante el regateo de la eficacia retroactiva de una ley intermedia más favorable. No es la LO 7/2014 norma que aspirase a innovar esta materia, sino a consolidar la interpretación que estima más correcta y que durante muchos años no fue cuestionada. Es una ley que se proyecta al futuro, pero que aporta un nuevo ingrediente para la labor interpretadora que deben hacer los tribunales de las normas previgentes. La DM ha sido traspuesta por esa Ley Orgánica cristalizando en ella su vocación normativa. La voluntad del legislador al introducir mediante unas enmiendas aprobadas en el Senado y luego ratificadas por el Parlamento las excepciones del art. 14 y la disposición adicional es cristalina; unas enmiendas, que, como recordaba la STS 874/2014 fueron aprobadas sin ningún voto en contra en ninguna de las dos Cámaras y con un escaso número de abstenciones -no sobrepasan la media docena-. Curiosamente esas enmiendas obtuvieron un respaldo parlamentario mayor que la totalidad de la ley según revelan los diarios de las Cámaras legislativas. Pero no es eso relevante: lo relevante es que estamos ante una ley que parte de un presupuesto: el art. 76 CP no contempla las sentencias extranjeras, ni las ha contemplado nunca. Si fuese otro el punto de partida llegaríamos a la absurda conclusión que antes destacábamos: La ley por la que traspone la DM que pretende establecer una equivalencia entre las sentencias de los diferentes estados miembros habría venido a suprimir la equivalencia de las sentencias foráneas a los efectos del art. 76 solo cuando son sentencias europeas (¡!), -si son de otros países el art. 76 mantendrá su supuesta interpretación previa- y solo en relación a los hechos cometidos justo después de la vigencia de esa Ley. Es decir, que lo que haría la ley es justamente recortar solo para las sentencias de otros estados miembros su capacidad de ser tomadas en consideración. Esa exégesis es irracional. Supone retorcer la voluntad del legislador. La Ley tiene un papel muy relevante, esencial, en un estado democrático de derecho. La interpretación que reclama el impugnante aparenta querer escapar del marco legal concebido como un todo coherente.

Solo desde la premisa de que el art. 76 no incluye las sentencias extranjeras puede entenderse esa Ley. Desde esa óptica junto a su vertiente propiamente normativa (de futuro) la Ley encierra también una dimensión interpretativa (en el sentido en que la teoría del derecho habla de normas interpretativas que no innovan, pero clarifican, por lo que su aplicación a hechos anteriores no supone retroactividad pues el sentido aclarado por la ley estaba ya presente en la norma interpretad) ) . Es un fraude utilizar la técnica de la norma interpretativa para variar la legalidad camuflando su retroactividad (tal y como alguna Corte Constitucional latino americana ha entendido en casos burdos). Pero nada anómalo existe cuando esa eficacia que podríamos llamar interpretativa no modifica propiamente sino que refrenda una de las interpretaciones idealmente posibles de la legislación anterior; en este caso la que durante muchos años subsistió. Esa norma posterior aporta un referente interpretativo que no puede ser despreciado (es una ley). Y se constata que se acomoda a uno de los sentidos lógicos de los preceptos ( arts. 70 y 76 CP y 988 LECrim ), el que primeramente se capta como más natural. Eso conduce a revisar la interpretación plasmada en la STS de 13 de marzo de 2014 .

Sería paradójico concluir que precisamente porque una ley ha contradicho el criterio plasmado en una única sentencia previa, el propio Tribunal Supremo quedaría encadenado a ese criterio y no podría revisar o replantear la interpretación asumida en aquella sentencia. Solo podría apartarse del precedente si no existiese esa ley.

En un sistema en que no rige el principio del decisis (stare decisis et non quieta movere) no puede extremarse hasta esos niveles el valor de un precedente jurisprudencial como si nos vinculase a nosotros mismos ( art. 12.3 LOPJ ). Lo que se aplica al caso es la Ley, aunque sea la ley interpretada por la jurisprudencia que en ese sistema pretende ser portavoz de la ley. El stare decisis emula un acto de racionalidad: se da por supuesto que si un caso ha sido bien solucionado esa solución será la más racional para casos iguales. Pero consiente líneas evolutivas (clásicas prácticas de overruling y disinguishing).

El cambio en la interpretación está autorizado siempre que sea razonable. En esa linea se mueve la jurisprudencia constitucional sobre el principio de igualdad y las decisiones de un Tribunal En este caso hay muchas razones para abandonar el criterio interpretativo de la sentencia de 2014. Una de ellas se ha desarrollado largamente aquí: se basaba en una DM cuya trasposición efectiva posterior no contradice la DM -pues admite en este punto la libertad para los Estados- pero sí repele esa interpretación. El referente interpretativo (que no normativo) de aquella sentencia -la DM- ha trasmutado de manera rotunda. La interpretación realizada ha perdido su soporte y contradice la voluntad del legislador; o mejor, de la ley interna.

Esta variación no es consecuencia de aplicar la ley de 2014 de trasposición sino de volver a leer los arts. 70 y 76 respectivamente CP , dos preceptos especialmente vivos en la jurisprudencia, pues han sido objeto de sucesivas interpretaciones ensanchándolos o estrechándolos. Ayuda a clarificar esta cuestión repasar esa evolución.

El art. 70 CP de 1973 al delimitar las sentencias a las que aplicar la limitación se expresaba en estos términos: aunque las penas se hubieran impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión pudieran haberse enjuiciado en uno solo. Complemento procesal de tal norma es el art. 988 LECrim que regula el trámite: la competencia se atribuye al Juez que haya dictado la última de las sentencias y para establecer el listado de condenas se ha de acudir al Registro Central de Penados y Rebeldes (el nacional, obviamente: no se piensa en sentencias de otros países, aunque es claro que éste es un elemento interpretativo muy secundario y en absoluto decisorio). El art. 76.2 CP 1995 incorporó la misma redacción.

Se hablaba así pues de la conexión y de la posibilidad de haber sido enjuiciados en un solo proceso.

La fórmula dista de ser diáfana, lo que ha determinado una significativa evolución en su aplicación e interpretación con algunos zigzagueos. Con el mismo texto se han sucedido opciones exegéticas dispares. Se ha evolucionado desde una muy estricta (vinculada al art. 17 LECrim ), a otra más flexible (que pone el acento en el criterio cronológico y que se ha impuesto en la reforma de 2015); pasando por otra tercera, amplísima, que llegaba a prescindir de la referencia temporal. Sobre otros puntos accesorios pero también relevantes se han sucedido igualmente diversas posiciones jurisprudenciales. V.gr., si hay que atender para el criterio temporal a la fecha de la sentencia o a la de firmeza: pronunciamientos más generosos, fueron sustituidos finalmente por un concepto más estricto: hay que estar al fecha de la sentencia y no a la de su firmeza lo que reduce la acumulabilidad. Del mismo modo, se ha oscilado a la hora de determinar si la extinción de una condena impedía su ulterior acumulación a otras cuya en ejecución se iniciaba con posterioridad (habiendo prevalecido finalmente la opción afirmativa). Todos esos cambios -y otros- se han ido verificando por vía jurisprudencial con una excepción a la que aludiremos enseguida y recientemente otra - julio de 2015-. Ha sido un precepto muy vivo en el sentido de que con idéntica semántica ha albergado interpretaciones muy diferentes con consecuencias legales nada desdeñables (a veces de cada una de esas interpretaciones dependen muchos años de libertad).

La expresión que pudieran haber sido enjuiciados en un solo proceso por su conexión permite múltiples entendimientos. En abstracto, si prescindimos de sus circunstancias concretas, de sus coordenadas espacio-temporales y materiales todos los delitos atribuidos a una misma persona hipotéticamente podrían enjuiciarse en un solo proceso. Esa no puede ser la interpretación del art. 70 -o (antes de la reforma de 2015) art. 76.2-. Es evidente que se quiere establecer una limitación. Con esa exégesis quedaría el precepto vacío de contenido lo que contradice una elemental máxima de interpretación (principio de vigencia: ha de existir al menos un grupo de supuestos en lo que esté pensando la limitación).

En el extremo opuesto se situaría una interpretación a tenor de la cual si los hechos no se han enjuiciado en un solo proceso es justamente porque no ha podido hacerse así (por razones de competencia territorial; de diferenciación de trámites procesales -sumario, jurado-; por no plantearse en su momento adecuadamente la acumulación, por mil factores coyunturales imaginables...). Es obvio que por idénticas razones es rechazable esta interpretación que vaciaría de contenido la norma.

Entre ambos extremos existe toda una gama posible de concepciones en las que anclar esa posibilidad de enjuiciamiento conjunto.

Muy estricta era la que rigió durante muchos años (recordemos que la norma proviene de 1967): solo podía hablarse de esa posibilidad cuando concurría alguno de los supuestos del art. 17 LECrim al que expresamente se remite el art. 988 de la misma norma . Si no concurría conexidad procesal no habría acumulación material (por todas y entre muchas otras SSTS de 20 de noviembre de 1969 , 22 de diciembre de 1969 27 de febrero de 1975 o 16 de diciembre de 1987 ).

La jurisprudencia evolucionó.

Primeramente se afirmó que la interpretación del art. 17.5 LECrim habría de ser generosa y extensiva a estos efectos ( STS de 10 de noviembre de 1982 ): comenzaron a abandonarse algunas limitaciones que a menudo habían sido usadas por la jurisprudencia para negar la posibilidad de enjuiciamiento conjunto (unidad de sujetos activos, relación entre los delitos o concatenación a modo de cadena delictiva, analogía en el sentido de naturaleza parecida o finalidad semejante).

Aunque venía gestándose desde antes, a mediados de los años noventa se produjo un radical giro en esa interpretación: la conexidad de que hablaba el art. 70 (posterior 76) debía romper ligaduras con el art. 17 LECrim : no hacía falta homogeneidad; bastaba que los hechos se hubiesen perpetrado antes de la firmeza (este criterio fue luego corregido) de la primera condena ( SSTS de 15 de abril de 1994 , 23 de mayo de 1994 , 21 de marzo de 1995 , 3 de noviembre de 1995 ). Junto al argumento sustantivo penal (el art. 70 regula una institución penal y no procesal) se barajaban razones basadas en el fin resocializador de las penas ( SSTS de 18 de febrero de 1994 , 8 de marzo de 1994 , 20 de octubre de 1994 ), en la unidad de ejecución ( SSTS de 3 de mayo de 1994 o 14 de octubre de 1996 ) e incluso en la prohibición constitucional de los tratos inhumanos o degradantes ( SSTS de 4 de noviembre de 1994 o de 27 de diciembre de 1994 ). Se vino a exigir solo una conexidad basada en el criterio cronológico. El momento clave para bloquear nuevas acumulaciones se situó inicialmente en la fecha de firmeza. La jurisprudencia posterior varió in peius esa doctrina desplazando ese tope a la fecha de la sentencia (Pleno no jurisdiccional de 29 de noviembre de 2005). Huelga decir que ese criterio fue indiscriminadamente aplicado a partir de esa unificación con independencia de la fecha en que habían sucedido los hechos contemplados y sin ver ahí aplicación retroactiva de una norma desfavorable de génesis jurisprudencial que se aplicaba retroactivamente frustrando expectativas fundadas .

Más lejos aún llegaron algunas sentencias que prescindieron incluso del criterio cronológico basándose en una interpretación conforme a la Constitución ( art. 25 CE ). Cuando la suma aritmética de las penas excediese de treinta años habría que proceder a la refundición por imperativo constitucional (abstracción hecha del instituto de la redención), para no rebasar nunca ese límite máximo (veinte años, bajo la vigencia del CP de 1995), aunque por las fechas de las diversas condenas y hechos hubiese sido imposible el enjuiciamiento conjunto. Las SSTS 101/1998, de 30 de enero o 335/1998, de 14 de marzo (aparte de algunas anteriores que operaban como precedente: vid. STS de 7 de julio de 1993 ) constituyen los más claros exponentes de esa tendencia jurisprudencial, de vigencia efímera. En la segunda de las sentencias citadas se hacía protesta expresa de la necesidad de esa nueva interpretación abandonando criterios limitativos precedentes.

No cristalizó esa línea jurisprudencial y esta Sala volvió mayoritariamente a la exégesis intermedia menos generosa: el factor temporal era insoslayable. Esa rectificación jurisprudencial fue indiscriminadamente aplicada también a los hechos anteriores a esas solitarias sentencias. Así seguimos haciéndolo. Es más, el legislador en 2003 (LO 7/2003) quiso salir expresamente al paso de esa posibilidad interpretativa acogida en esos aislados precedentes al tiempo que daba respaldo a la otra línea jurisprudencial. Modificó el art. 76 CP estableciendo ya explícitamente que el momento de comisión se convertía en factor insoslayable - junto a la indefinida conexión- a tomar en consideración para decidir sobre la acumulabilidad o no de unas penas.

La aplicación de esa reforma legal a delitos cometidos con anterioridad -como hemos venido y continuamos haciendo- no era aplicación retroactiva de la ley de 2003, por más que durante una época muy concreta hubiese regido en la jurisprudencia un entendimiento más favorable de esa institución. Esa reforma era una ley que aclaraba la anterior: venía a confirmar como más ajustada a la legalidad una de las interpretaciones posibles, la que seguía de forma mayoritaria, aunque no unánime, la jurisprudencia. Cuando a delitos cometidos antes del 1 de octubre de 2004 aplicamos ese criterio legal no se está otorgando eficacia retroactiva a esa reforma sino aplicando el texto del anterior art. 76 interpretado en una forma que luego el legislador confirmó, desautorizando la exégesis más flexible que había plasmado en algunas sentencias. No puede decirse que esas sentencias generaban una expectativa que no podría ser defraudada sin lesión de sus derechos a todos los penados por hechos cometidos con anterioridad a octubre de 2004. Lo demuestra la realidad penitenciaria de nuestro país donde -y no deja de ser un tema digno de reflexión- son más frecuentes de lo que se piensa refundiciones de condena que superan los veinte años (en la mayoría de las ocasiones no por la comisión de gravísimos delitos, sino por la imposibilidad de acumulación: son muchas condenas no refundibles enlazadas a efectos penitenciarios). No se entendió así por más que ese criterio reclamase para sí apoyo constitucional (al modo que en la sentencia de 14 de marzo se invoca la DM como criterio interpretativo). Sería incomprensible considerar que si la reforma que llegó en 2003 se hubiese adelantado a mayo de 1998, entonces ya sí que estaríamos ante una aplicación retroactiva de una ley que recuperaba la trascendencia e imprescindibilidad del factor temporal en materia de acumulación.

En un sistema continental como el nuestro la doctrina jurisprudencial (sin entrar ahora en qué debe entenderse por tal: necesidad de reiteración o no) carece de ese valor normativo (aunque alguno sí tiene), y no puede arrebatarse a la legislación toda capacidad interpretativa (en el sentido en que habla la doctrina de normas interpretativas). Hay que reconocer a la jurisprudencia un cierto aunque difuso valor normativo que no puede ser alzaprimado en detrimento del poder legislativo. Y también hay que reconocer al legislador una cierta facultad interpretativa, faceta en la cual, como enseñan los clásicos autores, no se estará ante una aplicación retroactiva pues el sentido que aclara el legislador estaba ya presente en la norma interpretada.

No es este tampoco un aislado ejemplo de ese tipo de normas que o bien son claramente interpretativas -pues su único objetivo es la aclaración de un texto anterior- o que como efecto aparejado arrastran esa eficacia interpretativa de un texto anterior. No podrá hablarse propiamente de retroactividad en cuanto es la norma anterior la aplicada, aunque aclarada por la norma posterior. Así ha sucedido, por citar algunos pocos ejemplos extraídos del campo penal de los muchísimos que pueden encontrarse, con la introducción de la conducta omisiva en los delitos de defraudación tributaria en una de sus primeras reformas (el que, por acción u omisión) para zanjar legalmente las dudas sobre la punibilidad de omisiones; o con la necesidad en esos mismos delitos de entender la regularización como pago efectivo y no mero reconocimiento de la deuda (reforma de 2012); o con la cita de la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales de 2010 para avalar la posibilidad de que el delito de defraudación tributaria fuese antecedente de un delito de blanqueo de capitales ( STS 974/2012, de 5 de diciembre )... En todos esos casos la aplicación de esas interpretaciones plasmadas legalmente a hechos ocurridos con anterioridad no era retroactividad. La norma posterior se limitaba a dejar claro lo que ya decía la norma anterior (por ejemplo en materia de regularización en muchos ámbitos se interpretaba como simple afloramiento de las bases ocultadas). El legislador no puede eludir la irretroactividad de la ley penal tildando expresa o implícitamente de interpretativa a una norma que es realmente innovadora. Pero sí tiene capacidad de aclarar por vía directa o indirecta una norma anterior, paliando o reduciendo esa textura abierta de que hablaba un muy conocido teórico del Derecho. No puede manipular la norma anterior, pero sí aclarar su interpretación. Al órgano jurisdiccional corresponderá evaluar hasta qué punto eso puede o no condicionar la interpretación de la norma anterior. En cuanto innove, desde luego, nada si es peyorativa.

Este excurso más ejemplificador que reflexivo ayuda a definir el escenario en que debe afrontarse la resolución de este asunto.

Reiteremos: la ley de 2014 puede ser entendida de dos formas:

1. Modifica tácitamente el art. 76 CP : excluye de su ámbito las sentencias procedentes de otros países europeos que no serán acumulables nunca. En los demás supuestos subsistiría lo que se considera por el recurrente exégesis correcta del art. 76: acumulabilidad de las sentencias de países no pertenecientes a la Unión Europea. Esta norma solo sería aplicable a partir de la entrada en vigor de la ley en diciembre de 2014 pues sería desde esta óptica claramente perjudicial.

2. La ley de 2014 no modifica el art. 76. Parte de que tal precepto solo contempla las sentencias dictadas por Tribunales Españoles (lo que lejos de ser una extravagancia, ha sido la interpretación que ha imperado en la práctica hasta que una norma supranacional -la DM- invitaba por vía interpretativa a explorar otras opciones; y es la que rige en otros ordenamientos: si la ley no dice nada, las instituciones semejantes a nuestro mecanismo de acumulación afectan solo a las sentencias nacionales: (ordenamientos alemán u holandés; en oposición a Portugal donde su Código Penal sí se refiere expresamente a las sentencias foráneas). Con ese presupuesto que quiere mantener vigente la Ley 7/2014 establece los casos y condiciones -de los que queda excluida la acumulación- en que las sentencias europeas podrán ser asimiladas a las nacionales. Los informes que precedieron a la ley (Consejo de Estrado, Consejo Fiscal, Consejo General del Poder Judicial) asumían esa interpretación: entendían que a partir de la Ley el principios de equivalencia supondría la toma en consideración de las sentencias de los estados miembros a los efectos también de la acumulación, dando por sobrentendido que no era así hasta la trasposición.

La primera de las interpretaciones (A) no parece coherente con la voluntad de la Ley por absurda e irracional. No es eso lo que ha querido decir la Ley. Y hacerle decir lo que no ha querido decir, no puede ser misión de un órgano jurisdiccional.

Cabría una tercera interpretación acomodada a la voluntad del legislador: la ley pese a ser desfavorable (opción A) quiere ser aplicada retroactivamente: solo así se explicaría la mención de la disposición adicional c) Eso sería inconstitucional. Ni siquiera invocando voluntariosamente la excepción de las leyes temporales y el fenómeno del terrorismo en nuestro país, que muy probablemente es lo que tenía en mente el legislador, podría sortearse ese vicio. Pero esa interpretación ha de desecharse como impone el principio de interpretación conforme a la Constitución ( art. 5 LOPJ ). Si la ley permite una interpretación que es constitucional (lo que no sucede con la tesis C) y además no es irracional (como sucede con la tesis A) es por ella por la que hay que decantarse (tesis B) (vid STC 3/2015, de 19 de enero y en especial sus precedentes: STC 185/2014, de 6 de noviembre ).

No es ocioso recordar que aunque el límite a la acumulabilidad más habitual es el factor temporal, no hay que vaciar de contenido la referencia a la conexión que establecía el art. 76 CP (desaparecida en la reforma de 2015; posterior a la LO 7/2014 ). De ahí que en ocasiones se hayan excluido de la refundición condenas pese a que no se alzase objeción cronológica alguna: la naturaleza de los delitos era el dato decisivo ( STS 1196/2000 de 17 de julio ). No operaba solo el criterio temporal. Es interpretación razonable considerar acumulables únicamente sentencias nacionales o sentencias extranjeras que en virtud de mecanismos de cooperación internacional han de ser ejecutadas en España amoldándolas a nuestro sistema; sin asimilar a estos efectos las condenas cumplidas en otros países con sistemas diferentes.

Se propone el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE. Hay que decir con la STS 874/2014 que ni resulta necesario, ni se estima procedente.

Aún cuando no se aplique la Ley Orgánica 7/2014, en la medida en que imposibilita la interpretación conforme ( STS 186/2014 ), es pertinente analizar si el contenido de la implementación suscita alguna duda de compatibilidad con el texto de la DM: eso supondría derivadamente que también la interpretación postulada aquí del art. 76 CP sería contraria al Derecho Europeo. De surgir dudas sobre el alcance de la norma europea será obligado elevar cuestión prejudicial para luego aplicar el principio de supremacía en su caso.

La Decisión afirma en su primer considerando expositivo la necesidad de tener en cuenta las condenas pronunciadas por otros Estados Miembros para desarrollar un espacio de libertad, seguridad y justicia, tanto para prevenir nuevas infracciones como con ocasión de un nuevo proceso penal. Pero acota el ámbito de los efectos queridos. Advierte que no aborda: a) ni la temática del non bis in idem ; b) ni la ejecución de una condena en otro Estado Miembro diverso del que pronuncia la pena, a cuya regulación se destina otra Decisión Marco, la 2008/909/JAI , relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal por las que se imponen penas u otras medidas privativas de libertad a efectos de su ejecución en la Unión Europea , con finalidad y normativa diversa; c) ni la armonización de los efectos atribuidos a las condenas anteriores en cada Estado Miembro; d) ni arrastra interferencias en la ejecución de condenas previas o en resoluciones relativas a su ejecución.

Es decir, se aspira únicamente a reconocer a las condenas pronunciadas por otros Estados Miembros de la Unión Europea el mismo valor y asignarles los mismos efectos que una condena nacional anterior, al abrirse un nuevo proceso. Impone un "principio de asimilación" o equivalencia de la condena de otro Estado Miembro a la condena nacional, confiando a las legislaciones nacionales que extraigan las consecuencias pertinentes de este principio.

El principio de equivalencia se enuncia en el art. 3.1. DM. El art. 3.2 proyecta la asimilación a todas las fases del proceso.

Al mismo tiempo se quiere evitar que la Decisión interfiera en las condenas anteriores (o en la ejecución de las condenas), de los otros Estados Miembros (art. 3.3); o en las condenas anteriores pronunciadas por el Estado Miembro donde se desarrolla el nuevo proceso (art. 3.4).

A la vez excluye deliberadamente la obligatoriedad de considerar la condena de otro Estado Miembro, a efectos de acumulación de condenas, en los términos expresados en su art. 3.5: «Si la infracción penal por la que se desarrolla el nuevo proceso se cometió antes de que la condena anterior se haya dictado o ejecutado por completo, los apartados 1 y 2 no tendrán por efecto el de exigir a los Estados que apliquen su legislación nacional relativa a la imposición de sanciones, si la aplicación de dichas normas a las condenas extranjeras limitara al órgano jurisdiccional al imponer una sanción en el nuevo proceso».

En consecuencia si a) la infracción penal por la que se desarrolla el nuevo proceso se cometió antes de que la condena anterior se haya dictado o ejecutado por completo; y b) la aplicación de la legislación nacional relativa a la imposición de sanciones a las condenas extranjeras limitara al órgano jurisdiccional al imponer una sanción en el nuevo proceso; entonces, el principio de equivalencia (apartados 1 y 2 de art. 3) no alcanza a exigir a los Estados que apliquen su legislación nacional relativa a la imposición de sanciones.

Esa exégesis aparece como la más coherente y armónica no solo con su literalidad sino también con la filosofía que inspira la DM: busca predominantemente - aunque no exclusivamente sí de manera indisimulada y prevalente- reforzar y potenciar los intereses de las víctimas.

A esa admitida exclusión de esos efectos se acoge la LO 7/2014. Su art. 14.1 dispone: "Las condenas anteriores firmes dictadas en otros Estados miembros contra la misma persona por distintos hechos surtirán, con motivo de un nuevo proceso penal, los mismos efectos jurídicos que hubieran correspondido a tal condena si hubiera sido dictada en España . El art. 14.2 b) y c) concreta la excepción: No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, las condenas firmes dictadas en otros Estados miembros no tendrán ningún efecto, ni tampoco podrán provocar su revocación o revisión :...

2. Sobre las sentencias de condena que se impongan en procesos posteriores seguidos en España por delitos cometidos antes de que se hubiera dictado sentencia de condena por los Tribunales del otro Estado miembro.

3. Sobre los autos dictados o que deban dictarse, conforme a lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que fijen los límites de cumplimiento de penas entre las que se incluya alguna de las condenas a que se refiere la letra b) ".

   Es decir que si el delito cometido en España por el que se desarrolla el nuevo proceso es de fecha anterior a la condena del otro Estado miembro; y además, de aplicarse el artículo 988 LECrim , se llegaría a la inclusión de la condena del otro Estado miembro, en cuanto que conlleva que el resultado de la liquidación de condena, aunque el límite cuantitativo de cumplimiento de penas sea el mismo, deviene en fecha más cercana; entonces, dicha condena del otro Estado miembro no se ha de tomar en consideración a estos efectos.

   La excepción tiene apoyo claro e inequívoco en el art. 5.3 de la Decisión Marco. Los requisitos allí establecidos para fundar la excepción concurren en el supuesto ahora analizado:

1. La condena en Francia es posterior a los hechos cometidos en España y anterior al enjuiciamiento de aquéllos; y

2. Si se procede a la acumulación, la fecha de licenciamiento, se adelantaría por el periodo de efectivo cumplimiento en otro Estado.

   Este discurso hace totalmente irrelevante a los efectos de este asunto que la LO 7/2014 excluya las condenas dictadas en otro Estado miembro de la Unión Europea, con anterioridad al 15 de agosto de 2010. No es esa previsión la que lleva a desestimar la pretensión. Si la condena se hubiese dictado con posterioridad a tal fecha la solución sería la misma.

   La aplicación de una norma comunitaria no impone al Tribunal la obligación de dudar en su interpretación. Sólo si al aplicarla surge tal duda aparece la necesidad de elevar la cuestión prejudicial; incluidos los órganos jurisdiccionales de última instancia, en el sentido que los describe el artículo 267 TFUE . Entre ellos lógicamente se encuentra esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

   El criterio es enunciado en la STJUE, de 6 de octubre de 1982 (ECLI:EU:C: 1982: 335: asunto Cilfit, ) "un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, cuando se suscita ante él una cuestión de Derecho comunitario, ha de dar cumplimiento a su obligación de someter dicha cuestión al Tribunal de Justicia, a menos que haya comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente o que la disposición comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia o que la correcta aplicación del Derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna; la existencia de tal supuesto debe ser apreciada en función de las características propias del Derecho comunitario, de las dificultades particulares que presenta su interpretación y del riesgo de divergencias de jurisprudencia en el interior de la Comunidad.».

   La doctrina del acto claro es predicable de los puntos precisos para resolver la cuestión que abordamos aquí; esto es, si la DM, permite excepcionar la ponderación de las condenas dictadas por otros Estados Miembros, a los efectos de determinar el límite máximo de cumplimiento, como consecuencia de las previsiones su art. 3.5 cuando los hechos del nuevo proceso son anteriores a esas condenas.

   La respuesta afirmativa resulta del tenor literal del artículo 3.5, sin necesidad de explicación complementaria. Lo argumenta así la STS 178/2015 ; a la que volvemos de nuevo:

   "El único cuestionamiento a ese entendimiento, que se motiva más allá de una simple negativa, se centra en la expresión "limitar al órgano jurisdiccional al imponer una sanción en el propio proceso", cuando se afirma que no abarca la determinación del tiempo máximo de cumplimiento de condena, que se tramita conforme a las previsiones del artículo 988 LECrim , propia de la fase de ejecución de sentencia, mientras que la imposición de penas es tarea propia de la individualización que se realiza en la sentencia de condena; pero tal conclusión supone de una parte, la exigencia desorbitada de que los instrumentos jurídicos de la Unión Europea, dictados para todos sus Estados miembros, deban recoger de manera expresa las denominaciones propias del ordenamiento propio español y por otra, obviar la verdadera naturaleza de la institución regulada por los trámites del artículo 988 LECrim , con el recurso de su reducción denominativa.

   El artículo 988 simplemente es el instrumento procesal para la aplicación del artículo 76.2 CP ; es decir, efectivamente la determinación del máximo de cumplimiento efectivo de condena en caso de plurales infracciones, cuando las penas se han impuesto en distintos procesos, si los hechos, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo; en definitiva, la imposición de la pena para el caso de concurso por infracciones enjuiciadas en diversos procesos. Sirva reiterar que el artículo 76 CP , se encuentra ubicado en la sección de reglas especiales para la aplicación de las penas, dentro de capítulo dedicado a la aplicación de las penas.

   En el derecho comparado europeo, esta tarea frecuentemente es propia del Tribunal sentenciador cuando ya conoce la condena anterior y la realiza en la propia sentencia donde enjuicia la comisión delictiva sometida a su conocimiento; de manera que sólo resta para ejecución de sentencia, de forma subsidiaria, cuando no se ha realizado en el momento de la sentencia.

   Así el artículo 132-4 del Código penal francés, establece que cuando con ocasión de procedimientos separados, el acusado ha sido declarado culpable de varias infracciones en concurso, las penas pronunciadas se ejecutan acumulativamente con el límite del máximo legal de la más elevada. Pero además precisa, que en cualquier caso, la absorción (confusión) total o parcial de las penas de la misma naturaleza, puede ser acordada, en la sentencia dictada por la última jurisdicción que deba pronunciarse, o bien en las condiciones previstas por el Código de Procedimiento Penal".

   En el Código Penal alemán, tras establecer las reglas para la determinación de la pena global o conjunta (Gesamtstrafe) en el caso de plurales infracciones en los § 53 y 54, que indican en términos generales, su fijación a través de la elevación de la pena más grave en que se ha incurrido, sin que pueda alcanzar la suma de las penas particulares, ni superar en los casos de pena privativa de la libertad temporal quince años; precisa en el § 55 que también se conforma la pena global con la condena firme anterior no cumplida, cuando los hechos que se enjuician son anteriores a los de esa condena. Y el § 460 del Código Procesal, señala que cuando una persona ha sido condenada en diferentes sentencias definitivas y las disposiciones relativas a una pena global ( artículo 55 del Código Penal ) no se tuvieron en cuenta, las condenas se impondrán conforme a la determinación de la pena global en una decisión judicial posterior.

   En Portugal, de manera procedimental similar, su Código Penal establece una pena única (pena conjunta) para el supuesto de concurso (art. 77 ), si bien con límite máximo en la suma de las penas concretamente aplicadas y que no puede sobrepasar veinticinco años, cuando se trata de prisión y como límite mínimo, la más leve de aquellas penas. Pena única que igualmente pronuncia quien al sentenciar conoce la existencia de condena anterior no extinguida, cuando los hechos que enjuicia son anteriores a esa condena (art. 78.1).

   En Holanda, el artículo 57 de su Código Penal , establece que en caso de concurso, se impone la pena correspondiente a la infracción más grave, que puede ser incrementada en un tercio; y en el artículo 63 que si alguien después de condenado, es enjuiciado por un crimen o un delito cometido antes de la sentencia donde obra la condena, las disposiciones sobre penas concurrentes (gelijktijdig straf), son igualmente aplicables; aplicación sustantiva que se fija en la sentencia última.

   En Austria, en el caso de enjuiciamiento por delito cometido con anterioridad a una sentencia previa, la determinación del cumplimiento efectivo de condena para esas dos infracciones, tampoco se relega para ejecución de sentencia, sino que conforme al § 31 de su Código Penal, al enjuiciar en último lugar, se pondera la anterior condena y se impone exclusivamente una pena adicional (Zusatzstrafe), sin que la suma de ambas condenas pueda exceder de la que fuera imponible en caso de concurso. La misma solución que a partir de la STS núm. 751/1999 , establecemos para el supuesto de diversas infracciones que integrarían delito continuado pero que por avatares procedimentales son enjuiciadas en procesos diversos".

   La gestación de la DM abona de manera inequívoca el entendimiento que hacemos de esa excepción en el sentido de que viene referida a esas instituciones de determinación de pena en caso de condenas plurales. La inicial Propuesta de la Comisión [COM(2005)91] de 17 de marzo de 2005 proyectaba el principio de equivalencia, también para el efecto de absorciones y acumulaciones de condenas; tal acumulación de una pena anterior se incluía en la fase del propio proceso, no en la fase de ejecución:

   La existencia de condenas penales anteriores puede surtir efectos en las distintas fases de un nuevo proceso penal:

   - durante la fase previa al proceso penal, la existencia de condenas anteriores puede influir, por ejemplo, en las normas de procedimiento aplicables, en la calificación penal de los hechos o en las resoluciones relativas a la detención provisional;

   - durante el propio proceso, la existencia de condenas anteriores puede tener consecuencias, por ejemplo, en el tipo de órgano jurisdiccional competente y, con más frecuencia, en la naturaleza y la cuantía de la pena (por ejemplo, exclusión de la remisión condicional o recurso restrictivo a la misma, aumento de la cuantía de la pena impuesta, acumulación o absorción respecto de una pena anterior);

   - si se pronuncia una nueva condena, la existencia de condenas anteriores puede tener consecuencias a la hora de determinar las normas que regirán las condiciones de ejecución (por ejemplo, acumulación o absorción respecto de una pena anterior, posibilidad de obtener sustitutivos penales o la puesta en libertad anticipada

   ).

   Es decir, la previsión de ponderar la condena anterior para determinar su acumulación, -prosigue la STS 178/2015 - se ubicaba en fase del propio proceso y no de ejecución, pues en la determinación de la pena en el caso de varios delitos que, por la fecha, pudieron ser enjuiciados conjuntamente, resulta frecuente en el derecho comparado europeo, que el criterio establecido no sea el de acumulación jurídica que nosotros seguimos, sino el de absorción o de exasperación, de modo que con frecuencia al dictar la nueva sentencia se determina la pena conjunta, global o unitaria a cumplir, ponderando las condenas anteriores e incluso eventualmente anulándolas; o bien meramente una pena adicional; siendo el incidente de ejecución de sentencia a estos efectos, conocido también como "concurso de ejecución" o "concurso posterior", consecuencia de haberse omitido la determinación punitiva del concurso, enjuiciado en procesos separados, en la última sentencia impuesta.

   Pero aún relegado a la fase de ejecución en nuestro ordenamiento, no deja de ser la imposición de la pena para el caso de plurales infracciones, cuando las penas se han impuesto en distintos procesos, si los hechos, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo.

   Será posteriormente la propia Comisión, la que ejemplifique, con ocasión de informar el estado de la implementación del artículo 3.4 y 3.5 de la Decisión, como concreción de la expresión "imposición de penas", la de "penas acumuladas".

   El examen de la Proposición, con el resto de los documentos que escalonan el iter formativo de la redacción definitiva de la Decisión, abundan en la relación directa del artículo 5.3, con la resistencia de los Estados miembros a aceptar la obligación de proceder a acumular o a fijar el límite máximo de cumplimiento de las penas, ponderando la condena dictada por otro Estado miembro.

   Pese a los deseos de la Comisión, diversos Estados miembros objetaron que la Decisión conllevara como consecuencia la obligación de la acumulación de condenas (documento del Consejo núm. 11663/06 COPEN 79, de 18 de julio de 2006), lo que motivó la agregación de dos párrafos más a los iniciales 3.1 y 3.2; al tiempo que la ejemplificación de la absorción y acumulación en la parte expositiva, entre los efectos de la asimilación, desaparecía. Holanda, expresó al respecto que no debería ser obligatorio, tener en cuenta la condena extranjera anterior, si de haberse tratado de una condena nacional, la pena impuesta por ésta se habría deducido de la impuesta en el nuevo proceso (documento del Consejo núm. 13101/06 COPEN 100, de 26 de septiembre de 2006, página 5).

   La Comisión entiende que algunos Estados califican de maximalista dicha posición y propone una solución de compromiso: "el apartado 1 no se aplicará en a medida en que la consideración del nivel de pena impuesta por la condena anterior dé lugar a la imposición en el nuevo proceso de una pena inferior a la pena que se habría impuesto si la condena anterior hubiera sido una condena nacional"; esta redacción sigue sin ser asumible para diversos Estados, ante la preocupación por el hecho de que la valoración de condenas dictadas por otros Estados miembros pudiera limitar, en algunos supuestos, las facultades del Juez nacional para individualizar su propia condena. La ejemplificación parte de la delegación holandesa, que expresó su preocupación por las posibles consecuencias de los diferentes niveles de las penas en los distintos Estados miembros en relación la legislación de NL. Con arreglo a esta legislación al calcular la pena qua ha de imponerse en el nuevo proceso en determinadas circunstancias se deduce de ella la pena impuesta en una condena anterior. Si por ejemplo, en el Estado miembro A se ha impuesto un pena de 5 años en una condena anterior y NL impondría en un caso posterior, como punto de partida, 5 años, la plena aplicación del principio de equivalencia del artículo 3.1, supondría que no se podría imponer ninguna pena, en el nuevo proceso; lo que consideraba inaceptable (documento del Consejo núm. 13101/01/06 REV 1; COPEN 100, de 29 de septiembre de 2006, nota 3 en la página 11).

   Ante el fracaso de la solución de compromiso, se introdujo el apartado 5 del artículo 3, con la redacción que resultaría definitiva. Es decir, el apartado 5 del artículo 3, responde a la necesidad de limitar los efectos que la valoración de una condena impuesta por otro Estado miembro pueda tener en la determinación de la pena por el juez de otro Estado en el nuevo proceso (vd. documento del Consejo núm. 13101/06, COPEN 100, de 26 de septiembre). De ahí su contenido, según el cual, si el delito por el que se sigue el proceso en un Estado miembro fue cometido antes de que la condena dictada en otro Estado miembro fuera impuesta o ejecutada, los números 1 y 2 del artículo 3 no implicarán que los Estados tengan la obligación de valorar esta última condena, la del otro Estado de la Unión, como si hubiera sido impuesta por un juez nacional.

   La consecuencia sistemática fue efectivamente exhortar a ponderar la aplicación de la acumulación o absorción de penas, para paliar en su caso la dureza desproporcionada que la consideración de la condena anterior dictada en otro Estado, pudiera generar en el nuevo proceso (considerandos (8) y (9)); precisamente porque restaba como opción facultativa; pero como mera desiderata.

   De modo que, ante la posibilidad de que la aplicación de la Decisión Marco conllevara para el condenado extranjero mayor pena que si la anterior condena hubiera sido pronunciada en el Estado del nuevo proceso, o por razón de la severidad de la condena anterior, la aplicación de la equivalencia resultara desproporcionada, el considerando (8) establece la conveniencia de evitar, en la medida de lo posible, que el interesado reciba un trato menos favorable que si la condena anterior hubiera sido dictada por un órgano jurisdiccional nacional; y de manera concatenada, ante la inexigibilidad de ponderar la sentencia del otro Estado miembro a efectos de su acumulación, establece como remedio en el considerando (9), que al menos se admitiera la posibilidad de aminoración punitiva:

   "(9) El artículo 3, apartado 5, debe interpretarse, entre otras cosas, en consonancia con el considerando 8, de tal manera que si el órgano jurisdiccional nacional en que se desarrolla el nuevo proceso penal, al tener en cuenta una sanción impuesta anteriormente en otro Estado miembro, considera que la imposición de un determinado nivel de sanción dentro de los límites del Derecho nacional podría tener una dureza desproporcionada para el delincuente, atendiendo a sus circunstancias, y si la finalidad de la sanción se puede lograr con una condena inferior, el órgano jurisdiccional nacional podrá reducir en consecuencia el nivel de la condena, si ello hubiera sido posible en las causas exclusivamente nacionales".

   Es decir, efectivamente la acumulación jurídica o la determinación del límite máximo de cumplimiento, resulta un instrumento adecuado para estos fines de aminoración punitiva, limitadores de las sanciones que potencialmente puede resultar desproporcionadas con la ponderación de la condena de otro Estado en el nuevo proceso; pero ante la inexigibilidad de su aplicación, se limita a exhortar, al menos su aplicación en estos supuestos desproporcionales, deseo que no ha seguido ningún Estado miembro, pese a lo cual la Comisión, como a continuación exponemos, no entiende que por ello, la implementación transgreda el contenido de la Decisión.

   La propia Comisión, en su informe al Parlamento y al Consejo sobre la aplicación por los Estados miembros de la Decisión Marco 2008/675/JAI, de 24 de julio de 2008, relativa a la consideración de las resoluciones condenatorias entre los Estados miembros de la Unión Europea con motivo de un nuevo proceso penal (COM (2014) 312 final, de 2 de junio de 2014), precisa que la aplicación del artículo 3, apartados 4 y 5 , debe evaluarse a la luz de los principios y procedimientos del Derecho Penal nacional relativos específicamente a la imposición de penas (por ejemplo, penas acumuladas) .

   Es decir, ejemplifica como concreción de la imposición de penas, las penas acumuladas; y es también en ese informe, donde se indica que "ninguna medida de ejecución de un Estado miembro ha hecho referencia al considerando 8, que prevé que es conveniente evitar, en la medida de lo posible, que el hecho de, que con motivo de un nuevo proceso penal en un Estado miembro, se disponga de información sobre una condena anterior dictada en otro Estado miembro, dé lugar a que el interesado reciba un trato menos favorable que si la condena anterior hubiera sido dictada por un órgano jurisdiccional nacional"; por tanto, tampoco en su concreción facultativa de ponderar la acumulación jurídica o límite máximo de cumplimiento, como por otra parte se observa en la reducción de efectos que se prevén en las respectivas implementaciones y pese a ello, la Comisión entiende que el principio de equivalencia y sus efectos jurídicos se aborda adecuadamente en 13 Estados miembros de los 22 que a esa data habían notificado su trasposición. Siendo las medidas de ejecución que se ponderan en la implementación de los Estados miembros, conforme informe la Comisión, las siguientes:

   "En algunos Estados miembros, se tienen en cuenta las condenas anteriores durante la ejecución de la sentencia (DE, HR, NL y SE). Por ejemplo, es posible que las condenas anteriores se tengan en cuenta para la decisión sobre la libertad condicional (DE, SE) o la libertad anticipada condicional (DE), o cuando se revoca la suspensión de la pena o medida privativa de libertad (AT, DE). En algunos países, los tribunales también deben tener en cuenta las condenas anteriores a la hora de decidir si una persona condenada debe ingresar en un módulo de alta seguridad (SE) o un centro de reincidentes notorios (NL). A menudo se afirma que los tribunales revocan la suspensión de la pena o medida privativa de libertad si un individuo comete una infracción durante el período operativo (DE, SE). SE también tiene en cuenta las condenas anteriores en la decisión de conmutar una condena a cadena perpetua por un periodo fijo de privación de libertad".

   De igual modo, los tribunales de casación, entienden sin necesidad de explicación adicional, que el contenido del artículo 5.3, excepciona la acumulación jurídica, descuento o absorción de penas en orden a determinar el tiempo máximo de condena; así el propio Tribunal Supremo holandés, en su sentencia, de 19 de febrero de 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BX9407), en atención al contenido del artículo 3.5 de la Decisión, establece la libertad de su Tribunales para ponderar en cada caso la aplicación de su artículo 63 CP sobre condenas previas de otro Estado miembro; facultad para excluir la absorción o descuento de esa condena previa de otro Estado al imponer la pena en el nuevo proceso que efectivamente residencia en los órganos jurisdiccionales, aunque la Decisión Marco, en contra de lo que sucede en otros instrumentos de reconocimiento mutuo, alude en su artículo 3.5 a los "Estados".

   En definitiva, además de evidente la subsunción del supuesto de autos en el contenido del artículo 3.5 de la Decisión Marco y en consecuencia, la posibilidad de no ponderar la anterior sentencia francesa del recurrente a efectos de su acumulación jurídica, tal como el legislador español la implementa, resulta corroborado por todos los criterios hermenéuticos descritos.

   No albergamos duda alguna de que la interpretación del art. 76 CP ahora efectuada y que lleva a desestimar la pretensión del recurrente es conforme con el Derecho Europeo y en concreto con tal Decisión Marco (art. 3.5). Así se desprende de:

1. el contenido literal de la redacción del art. 3.5 y la íntegra subsunción en la misma del caso de autos;

2. el proceso que condujo a esa redacción, conforme a la modificaciones en las reuniones del Consejo JAI del Proyecto de la Comisión, derivadas de la oposición de diversos Estados miembros a que fuera obligatorio tener en cuenta la condena extranjera anterior, si de haberse tratado de una condena nacional, la pena impuesta por ésta se habría deducido de la impuesta en el nuevo proceso;

3. la interpretación sistemática del artículo 3.5 con los considerados ocho y nueve;

4. la interpretación que del 3.5 realiza la propia Comisión (COM(2014) 312 final, de 2 de junio de 2014), donde ejemplifica como uno de los supuestos de limitación en la imposición de penas, a las "penas acumuladas"

5. la interpretación que realizan de la misma otros Tribunales de Casación; que tampoco han sentido la necesidad de activar el mecanismo de la cuestión prejudicial, al enfrentarse a igual problema. Sobre esto abundaremos infra.

6. la concreta implementación de otros Estados miembros como explica el informe de la Comisión, que no menciona ninguna concreción de efectos referida a supuestos de acumulación o absorción de penas, ni siquiera para evitar un nivel de pena desproporcionado por razón de la sanción anterior en comparación con la nacional donde se desarrolle el nuevo proceso. Pese a ello la Comisión encuentra satisfactoria la trasposición realizada por trece Estados miembros.

   Tampoco hay cuestión en lo que atañe a la retroactividad de la norma desfavorable: deviene cuestión hipotética, puesto que la LO 7/2014, no ha sido aplicada, según se ha razonado profusamente.

   En resumen, -concluye la STS 178/2015 - el planteamiento de la cuestión prejudicial, al margen de la corrección o no de los términos y presupuestos que incorpora, no resulta necesaria. La mera lectura del artículo 5.3 de la Decisión, clarifica su alcance, así como la inexigibilidad del principio de asimilación de las condenas de otro Estado miembro con las propias, cuando haya de ponderarse en un nuevo proceso, en relación con la acumulación jurídica de las penas. Pretender que suscita dudas tal subsunción, responde más a un voluntarismo previo, que a su sosegada lectura, cuando meramente se indica que tal artículo 5.3 no se refiere a la acumulación jurídica de penas o fijación del tiempo máximo de condena, pero no se indica alcance alguno del precepto, o cuál fuere la razón de la duda, que sólo se enuncia de forma abstracta".

Enlazando con una idea anticipada en el fundamento anterior, detengámonos algo más en la forma en que esa DM ha sido recepcionada en otros Estados miembros. La doctrina apunta que para verificar la corrección de la trasposición de una DM es metodología no desdeñable dirigir la mirada al ordenamiento de otros Estados miembros y evaluar cómo otros jueces europeos hacen aplicación de ese Derecho de la Unión. También en materia interpretativa las fronteras se diluyen: el juez europeo ha de mirar no solo al Juez de la Unión (Luxemburgo) sino también a sus iguales. Por eso citar aquí otras legislaciones de trasposición y analizar la jurisprudencia de esos otros Estados (jurisprudencia comparada) es algo más que un ejercicio de erudición o un adorno del discurso: es una exigencia del juez europeo que ha de entablar también ese diálogo facultativo, no formalizado (a diferencia del efectuado con el TJUE) y horizontal (de fructífera crossfertilization judicial se ha hablado). El juez nacional europeo no es un juez aislado al modo como pretendían situar al TS americano los críticos de las importantes sentencias Lawrence contra Texas o Roper c. Simons descontentos de sus referencias a otros ordenamientos y jurisprudencias . Las decisiones de los tribunales de estados integrados en la Unión no nos son ajenas y nos ayudan en la interpretación.

En ese sentido en los Países Bajos dos sentencias de su Corte Suprema refrendan la interpretación de la DM aquí asumida como clara. La Memoria elevada por su Ministro de Justicia al Parlamento de Países Bajos explica la implementación en esos términos. La primera de las sentencias está datada antes de la trasposición de la DM al ordenamiento Holandés pero cuando ya estaba publicada (escenario propio para una interpretación conforme ). La segunda recae con la DM ya implementada. El Informe del Ministro de Justicia es muy revelador e inequívoco en alguno de sus apartados.

1. La primera sentencia (referencia HR:2009:BG9198: 3.2) examinaba una condena extranjera negándole eficacia para generar una pena basada en el art. 63 del CP . La evolución en el espacio judicial europeo no abocaba a una decisión diferente.

2. La segunda sentencia (referencia HR:2013:BX9407) recuerda que la DM incluye en su art. 3 (5) una concreción que arrastra la inaplicabilidad del art. 63 en caso de condenas anteriores dictadas en otros Estados Miembros. Una referencia a esta sentencia se contiene en el mencionado documento oficial del Ministerio remitido al Parlamento (Kamerstuk 32 357, nr. 3, HR:2009:BG9198).

Ante la Corte de casación francesa también ha aparecido esta cuestión. Se solicitaba que se activase el mecanismo de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Luxemburgo. El Tribunal lo rechaza porque le resulta clara la conformidad de su legislación nacional con la DM sin suscitarle dificultad alguna la comprensión ni de ésta ni de los márgenes que otorga a los estados nacionales en este campo. Nos referimos a la sentencia de la Cour de cassation, Chambre criminelle, de 19 de noviembre de 2014 (ECLI:FR:CCASS:2014:CR05955) que desestimó el recurso interpuesto por quien había sido condenado en Francia (nueve años por sentencia de 23 de junio de 2006 ), Bélgica (ocho años por sentencia de 4 de octubre de 2005 ) y Alemania (siete años por sentencia de 29 de diciembre de 2003 ). La última sentencia pronunciada en Francia ya había sido allí ejecutada. Cuando solicita la confusión (sistema de determinación de la pena en el caso de condena por varias infracciones que conlleva absorción total o parcial por la pena más grave de las recaídas en los otros procesos) de las penas impuestas en los tres Estados se encontraba cumpliendo en Bélgica. La sentencia de instancia desestima la solicitud haciendo referencia explícita al artículo 3.3 de la Decisión Marco, aún cuando el artículo 132-23-1 del Código Penal francés, establece un principio general de equivalencia entre las condenas francesa y las impuestas por otros Estados miembros.

El recurso de casación -y transcribimos desde la STS 178/2015 - indicaba: a) que como la sentencia francesa se dicta cuando la DM no ha sido traspuesta, no resultaba viable pretender que su artículo 3.3, privaría a la jurisdicción francesa de cualquier facultad para ordenar la "confusión", de condenas extranjeras con una condena pronunciada en Francia, cuando el artículo 132-23-1 proclama sin limitación el principio de equivalencia entre las mismas; b) en todo caso entiende errónea la interpretación realizada de artículo 3.3 por la Cámara de Instrucción; y c) cuando menos, recuerda que si la Sala Criminal constata una dificultad en interpretar el artículo 132-23-1 del Código Penal a la luz de la Decisión, le incumbe plantear cuestión prejudicial, en especial sobre si el artículo 3.3 excluye toda posibilidad para una persona condenada en varios Estados miembros, de acceder a la "confusión" de las penas.

La Sentencia del Tribunal de casación con sucinta motivación dice, que lo acordado es la aplicación exacta del artículo 132-23-1 del Código Penal , mediante su interpretación a la luz de la DM. Desestima el recurso, sin atender a la petición de formulación de la cuestión prejudicial: no le suscitaba duda alguna la resolución del supuesto; similar al que ahora resolvemos, pero en relación a condenas de otros Estados miembros aún no cumplidas (aquí ya está cumplida). La base de su resolución es el artículo 3.3, cuya redacción no es precisamente más diáfana que la recogida en el 3.5, aquí invocado. Se afirma sin dudas la congruencia con la DM de la transposición francesa cuando además, su artículo 132-23-1, establece que para la aplicación del Código Penal y del Código Procesal Penal las condenas impuestas por las jurisdicciones penales de un Estado miembro han de ser tomadas en cuenta en las mismas condiciones que las impuestas por las jurisdicciones penales francesas y producen los mismos efectos (contexto normativo muy diferente del que tenemos en nuestro ordenamiento).

Entender que -recapitulará la STS 178/2015 - "pese al contenido literal del artículo 3.5, en relación a la resolución del caso de autos, avalado por una interpretación histórica de su formación normativa, su interpretación sistemática con los considerandos (8) y (9), su aplicación por los Tribunales de casación, su implementación (o la falta de la misma, avalada por la Comisión) y el propio informe sobre su implementación realizado por la propia Comisión; aún deberíamos dudar, además de no ser el criterio jurisprudencial del TJUE en desarrollo del artículo 267 TFUE , determinaría la propia inviabilidad de la propia función del TJUE, pues las cuestiones prejudiciales que tendría que resolver de similar inexistencia dubitativa, supondría multiplicar su carga actual de forma absolutamente inasumible.

Todo ello, en solución homogeneizadora, donde la jurisprudencia de TEDH, desarrollada sobre el artículo 7.1 CEDH , resulta observada conforme antes hemos desarrollado; y en nada obstaculiza los fines propios de la Unión Europea, pues el alcance de la interpretación conforme a la luz del instrumento normativo la Decisión Marco 2008/675/JAI. utilizado a tal fin, viene dado con criterio clarificado por la propia jurisprudencia del TEDH, cuando al formular la obligación de la interpretación conforme en el asunto Pupino, establece a su vez, los límites que no deben ser sobrepasados".

El planteamiento de una cuestión prejudicial exige que el Tribunal Nacional se encuentre ante una cuestión, es decir, algo controvertido que afecta directamente a la normativa europea. No siempre que hay implicada una norma europea nos hemos de dirigir al Tribunal de Luxemburgo.

Recordemos algunos ejemplos que avalan esa aseveración.

La doctrina jurisprudencial sobre la atipicidad de las sustancias estupefacientes que no alcanzan la mínima dosis psicoactiva no ha sido confrontada a través del Tribunal de Luxemburgo con el contenido del art. 1 de la Decisión Marco 2004/757, de 25 de octubre de 2004 que establece la definición de lo que ha de entenderse por "drogas" a los efectos de esa norma (vid sentencia del caso Cantoni con cierta analogía con este tema: interpretación de lo que ha de reputarse "medicamento" como elemento de un tipo penal: STS de 22 de octubre de 1996 ); ni parece que sea exigible contrastar nuestras precisiones sobre el consumo compartido de drogas y los casos y condiciones en que ha de considerase atípico con las descripciones del art. 2 de la citada DM. Son temas que por más que presenten una cierta holgura interpretativa no suscitan cuestión: hemos aceptado con naturalidad -y es posición correcta- que la normativa europea admite esas variantes interpretativas en un Estado miembro. Como tampoco hemos acudido al Tribunal de la Unión Europea para aclarar si el castigo del "autoblanqueo" era una exigencia de las decisión marco implementada, antes de la regulación específica que la sancionó expresamente (reforma de 2010) zanjando las vacilaciones jurisprudenciales existentes hasta ese momento (he aquí otro ejemplo de cómo una normativa penal incide en una jurisprudencia dudosa y titubeante -pese a un Acuerdo de Pleno de esta Sala- para confirmar una de las tesis interpretativas previas, sin que ello signifique que condenar hechos anteriores a la ley suponga su aplicación retroactiva: la reforma más que innovar opta por una de las interpretaciones posibles de la norma anterior). Tampoco nos ha parecido obligado comprobar en relación con el delito de enaltecimiento del terrorismo el alcance según el TJUE de la genérica referencia a la libertad de expresión que contempla el art. 2 de la Decisión Marco 2008/919/JAI que reforma una anterior sobre terrorismo.

Una última referencia: el art. 10 de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos (sustituyendo a una Decisión marco anterior) obliga a los Estados a garantizar la audiencia de las víctimas. Una interpretación amplia de esa norma nos llevaría a preguntarnos -y por ende a preguntar al Tribunal de Luxemburgo- si eso habría obligado en una legislación como la nuestra y en una interpretación conforme a interpretar nuestra normativa procesal en el sentido de que en un incidente en la fase de ejecución como es éste que afecta derechamente al contenido punitivo ha de conferirse un trámite de audiencia a las víctimas (hipotéticamente: la directiva ya ha sido traspuesta mediante una ley que entra en vigor el 28 de octubre último y el plazo no expiraba hasta el 16 de noviembre siguiente). Por más que la pregunta pudiera ser pertinente y alguna interpretación pudiera llevar a esos extremos la obligación del Estado nacional que admite como partes a las víctimas en todo proceso penal, está claro que esa norma supranacional no pretende afectar a esos aspectos de la legislación nacional ( STS 780/2014, de 18 de noviembre ). Lo mismo que no tenía la Audiencia Nacional obligación de elevar al Tribunal de Luxemburgo esa cuestión (posible intervención de las víctimas) pese a su evidente relación con esa Directiva, en la medida en que su lectura contextual evidencia que no se contiene tal exigencia; tampoco en relación a la DM tantas veces aludida se suscita tema controvertido, a la vista, de su interpretación literal, de su proceso de gestación, de la implementación realizada en otros estados miembros y en España y del informe de la Comisión aludido.

Desde esa última consideración se puede abordar con naturalidad la protesta que hace el recurrente en su escrito de impugnación sobre la audiencia conferida en casación a una acusación popular (no ya a las víctimas en sentido estricto). Ha de rechazarse su queja, más allá de que la intervención de tal parte haya carecido de influencia relevante en lo acordado. El recurrente dejó decaer el intento de impugnar su personación al no subsanar los defectos que le fueron indicados. No puede ahora recuperar esa pretensión ya precluida al haber adquirido firmeza la resolución en virtud de la cual se tuvo por parte a esa acusación.

La estimación parcial del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas causadas ( art. 901.LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Florian , contra auto dictado por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, arriba reseñado en causa seguida contra el mismo por delitos de terrorismo; por estimación parcial del motivo primero de su recurso y en su virtud casamos y anulamos dicho Auto en el particular del tiempo máximo de cumplimiento fijado.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Manuel Marchena Gomez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil quince.

En la causa que en su día fue tramitada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta en la Ejecutoria nº 35/2014 y que fue seguida por delitos de terrorismo contra Florian , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento del Auto recurrido y anulado por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente: