STS, 2 de Diciembre de 2015

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó, con fecha 28 de febrero de 2014, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1442 de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Paz Richard Milla, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la mercantil ASTURIANA DE FERTILIZANTES, S.A., contra la resolución de 25 de abril de 2011, de la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras, del Gobierno del Principado de Asturias, estando representadas las Administraciones codemandadas, Principado de Asturias, por el Letrado de su Servicio Jurídico, y el Ayuntamiento de Castrillón por el Procurador don Manuel Garrote Barbón, resolución que se mantiene por ser ajustada a Derecho; sin hacer expresa imposición de costas procesales».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico cuarto: «También se alega que la resolución impugnada no se ajusta al marco legal en la medida en que no está suficientemente motivada, impone costes excesivos a la actora y no se apoya en la producción de los cambios realizados, a lo que se debe indicar que la Administración motiva su decisión al amparo del artículo 26 de la Ley 16/2002, de 1 de julio , teniendo en cuenta todos los efectos ambientales de la instalación, que desde su inicio ha experimentado distintas modificaciones que aun no fueron recogidas en la AAI, y habida cuenta también que desde que se autorizó la instalación ha entrado en vigor un documento BREF sobre el sector de fabricación de fertilizantes que contiene las mejores técnicas disponibles aplicables al sector, sin olvidar que las emisiones a la atmósfera de la instalación han dado lugar a expedientes sancionadores, incluida la paralización cautelar de la actividad en la línea de fabricación de superfosfato, que solo pudo reiniciarse una vez se procedió a la sustitución del sistema de depuración de la citada línea por otro más eficiente y el aumento de la altura de la chimenea de evacuación de esos gases; de ahí, la necesidad del límite impuesto a las emisiones de HF (fluoruro de hidrógeno), sin que quepa hablar de imposición de costes excesivos para la empresa cuando ella misma tiene asegurado repetidamente que ya cumple los límites que se imponen en la AAI.

»Ciertamente, el perito judicial insaculado al efecto defiende la opinión de que a la vista de los supuestos establecidos mediante el artículo 26 de la Ley 16/2002 no se dan las condiciones para la aplicación de oficio de la AAI, para seguidamente afirmar que dado que han transcurrido varios años desde el comienzo de esta confrontación de intereses, que la AAI tiene una vigencia máxima de ocho años y que ese periodo de tiempo ya ha pasado, cabe una renovación, modificación o nueva redacción de la AAI. Esta consideración, unida a la afirmación del perito de que las condiciones utilizadas por la Administración y que son en parte derivadas de la intención de aplicar los documentos BREF, son apropiadas, pues con el paso del tiempo se debe tender a realizar la misma o mayor capacidad de producción al mismo tiempo que se incorporan medidas para reducir el volumen de contaminación, permite afirmar que en realidad la pericial judicial practicada no desvirtúa los informes oficiales que fundamentan la resolución impugnada, cuya razón de ser se compendia en el informe que la representación de la Administración autónoma acompaña con su escrito de contestación, de manera tal que la modificación de oficio de la AAI de fecha 23 de febrero de 2005 resultaba obligada para la protección del medio ambiente por las dos primeras causas establecidas en el artículo 26 de la Ley 16/2002 de 1 de julio , consecuencia de la contaminación producida por la instalación y por aplicación de las mejores técnicas disponibles que permitan reducir significativamente las emisiones sin costes excesivos; así, el referido artículo 26 de la Ley de Prevención y Control Integrados de la Contaminación , con relación a la modificación que ha tenido lugar en el supuesto de autos dice:

»" 1. En cualquier caso, la autorización ambiental integrada podrá ser modificada de oficio cuando:

» a) La contaminación producida por la instalación haga conveniente la revisión de los valores límite de emisión impuestos o la adopción de otros nuevos.

» b) Resulte posible reducir significativamente las emisiones sin imponer costes excesivos a consecuencia de importantes cambios en las mejores técnicas disponibles. (...) ".

»No cabe duda que las distintas actuaciones llevadas a cabo sobre la modificación del sistema de lavado de gases en la línea de fabricación de superfosfato en polvo, la modificación de la alimentación de ácido sulfúrico al mezclador con ácido al 98% y la ampliación de la capacidad de molienda de la línea de fabricación de superfosfato en polvo, aunque individualmente no sea considerada ninguna de ellas como sustancial, en su conjunto justifican la modificación acordada de oficio de la AAI, pues ha de tenerse en cuenta que las obras ejecutadas por la actora para la reducción de emisiones no suponen mejora alguna respecto al condicionado de la AAI, sino que son correcciones de una ejecución defectuosa de la instalación, por no ajustarse a los proyectos presentados o por no cumplir alguna de la prescripciones de la AAI en su día concedida, y así el propio perito reconoce como cuando se ha detectado algún exceso de contaminación como el de 15 de junio de 2008 se ha ordenado la paralización temporal de la producción hasta resolver el problema el 7 de julio siguiente, en que fue levantada.

»Baste recordar que la Ley 16/2002, de 1 de julio, desarrollada reglamentariamente por el Real Decreto 509/2007, de 20 de abril, incorpora, con carácter básico, al ordenamiento interno español la Directiva 96/61/CE con vocación preventiva y de protección del medio ambiente para evitar o reducir la contaminación de la atmósfera, mediante la autorización ambiental integrada, nueva figura de intervención administrativa que sustituye y aglutina al conjunto disperso de autorizaciones de carácter ambiental exigibles hasta el momento, estimando imprescindible la cooperación interadministrativa (según su exposición de motivos), razón por la cual que entre los motivos de impugnación del acto administrativo recurrido se haga referencia a la falta de motivación de la modificación de oficio de la AAI que nos ocupa, por no justificarse adecuadamente su necesidad, resulta ser una alegación sin el debido respaldo probatorio, pues el informe aportado en el que se trata de amparar la demanda aparece rebatido punto por punto por aquel que la Administración autónoma acompaña a su contestación, y el informe del perito judicial no resulta lo suficientemente contundente como para desvirtuar los informes oficiales que sustentan la modificación de la AAI ahora cuestionada».

También se declara en el siguiente fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida lo siguiente: «La recurrente sostiene igualmente que la Administración basa su resolución de modificación de la AAI en un documento BREF, utilizándolo como si se tratase de una norma jurídica vinculante, lo que no es en modo alguno. Sin embargo, ya la resolución de 15 de noviembre de 2010, confirmada en reposición por la ahora objeto de recurso, claramente señala que "Desde la fecha en que se autorizó la instalación ha entrado en vigor un documento BREF sobre el sector de fabricación de fertilizantes que contiene las mejores técnicas disponibles aplicables al sector, Documento Bref "Large volume inorganic Chemicals-Ammonia, Acids and fertilisers" de fecha agosto 2007. Por otra parte en la documentación presentada por el titular en el momento de sustituir el sistema de depuración del foco F1 correspondiente a la línea de fabricación de superfosfato, se señalaba que el lavador de gases que se pretendía implantar cumpliría límites de emisión incluso más estrictos que los recogidos en el BREF", por lo que la modificación que se acuerda no sólo es para adaptar la AAI a los documentos BREF sobre Mejores Técnicas Disponibles para el sector de la fabricación de fertilizantes sino también para recoger las modificaciones introducidas en la instalación desde su autorización, que como dijimos no estaban recogidas en la misma, haciéndose conveniente la revisión de los valores límite de emisión impuestos o la adopción de otros nuevos, siempre que resulte posible reducir significativamente las emisiones sin imponer costes excesivos a consecuencia de importantes cambios en las mejores técnicas disponibles».

Finalmente, la Sala de instancia razona la desestimación del recurso contencioso-administrativo con los siguientes argumentos, recogidos en el sexto fundamento jurídico de la sentencia recurrida: «Por último, discrepa la actora de las condiciones que le son impuestas, en la medida que le obligan a autovigilarse e incluso descargan en ella la tarea de identificar la contaminación y descubrir la forma de eliminarla, como es el caso de la nueva condición VIII.4, a lo que cabe aducir que según el tenor de la misma ("Las emisiones de HF en el foco F1 se medirán en continuo y se dotará de un sistema de comunicación de datos de modo que los parámetros registrados por el analizador en continuo se envíen en tiempo real al centro de control del órgano ambiental del Principado de Asturias. Plazo: 4 meses, a contar desde la fecha de la presente Resolución") se constata que las proposiciones que realiza resultan ser razonables y acordes con la preservación del medio ambiente, en la actual coyuntura, en línea con lo dispuesto por la Ley 16/2002 y con las prescripciones de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera. Por lo demás, al no haberse presentado por la recurrente un plan de inversiones a largo plazo, ni tampoco un calendario de implantación, se desconoce la incidencia que la realización de cambios puede suponer a la viabilidad de la empresa ante las posibles dificultades actuales de financiación; en cualquier caso, si como se pretende, los plazos de cumplimiento resultasen insuficientes, siempre podría la interesada proponer plazos alternativos, pero sin que ello sirva de argumento para no ejecutar las medidas exigidas, pues como se ha evidenciado las supuestas inversiones realizadas en mejoras medioambientales no suponen una mejoría respecto al condicionado de la AAI en su momento concedida, sino que son en realidad correcciones de una ejecución defectuosa de la instalación, que no se ajusta en muchos aspectos a los proyectos presentados para la obtención de dicha autorización, ni cumple algunas prescripciones de la AAI, como se ha podido comprobar en varias mediciones en las que se superaban los límites de emisiones autorizados».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad mercantil demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió, mediante diligencia de ordenación de fecha 25 de marzo de 2014, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, la Administración de la Comunidad Autónoma de Asturias, representada por el Letrado del Principado de Asturias, y el Ayuntamiento de Castrillón, representado por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, y, como recurrente, la entidad mercantil Asturiana de Fertilizantes S.A., representada por el Procurador Don Nicolás Álvarez Real, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación con fecha 9 de mayo de 2014.

El recurso de casación interpuesto por el representante procesal de la entidad mercantil Asturiana de Fertilizantes S.A. se basa en dos motivos esgrimidos ambos al amparo de lo establecido en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo establecido en el artículo 26 de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación , (en la redacción anterior a la modificación introducida por la Ley 5/2013, de 11 de junio), ya que en las resoluciones impugnadas, sin haber finalizado el plazo de vigencia de la autorización ambiental integrada concedida a la entidad mercantil recurrente, la Administración introdujo modificaciones exclusivamente admisibles si se dan los requisitos establecidos para las modificaciones de oficio por el citado artículo 26 de la Ley 16/2002 , requisitos que, contrariamente a lo considerado por el Tribunal a quo , no concurrían, ya que la Administración, al haberle la entidad mercantil recurrente comunicado el propósito de llevar a cabo en la instalación una modificación no sustancial, introdujo cambios en la Autorización Ambiental Integrada que implican un endurecimiento de las condiciones de la actividad con la correlativa necesidad de efectuar costosas inversiones antes de haber transcurrido el plazo inicial de vigencia de la autorización ambiental integrada (8 años) y, por tanto, sin que hubiesen podido ser amortizadas; y el segundo por haber vulnerado dicha Sala lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 16/2002, de 1 de julio , antes citada, en su redacción anterior a la también referida Ley 5/2013, al haber amparado la Sala sentenciadora la aplicación literal del denominado documento BREF para fijar los valores límite de emisión en la autorización ambiental integrada de la entidad mercantil recurrente, a pesar de que no se adecúan a sus características, como se acreditó con la prueba pericial, y resultan, además, prácticamente imposibles de cumplir por dicha entidad mercantil, ya que la Administración basó su resolución de modificación de la autorización ambiental integrada como si de una norma jurídica vinculante se tratase, a pesar de no ser de obligado cumplimiento cuando se trata de una herramienta que aporta una información que puede ser utilizada como referencia, y así lo ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión europea en sentencia de fecha 22 de enero de 2009 (Asunto C-473/07 ), argumentos a los que la Sala de instancia no da respuesta, y así finalizó con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra de conformidad con la súplica del escrito de demanda.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, las actuaciones se remitieron a esta Sección de la Sala por venirle atribuido su conocimiento conforme a las normas de reparto, y, una vez recibidas, se convalidaron mediante diligencia de ordenación de fecha 23 de julio de 2014, en la que se mandó dar traslado por copia a las representaciones procesales de las Administraciones comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición al recurso de casación interpuesto, lo que llevó a cabo el Procurador del Ayuntamiento recurrido con fecha 16 de septiembre de 2014 y el Letrado de la Administración de la Comunidad Autónoma recurrida con fecha 29 de septiembre de 2014.

La oposición al recurso de casación del Ayuntamiento de Castrillón se basa en que la sentencia recurrida precisamente ha aplicado lo establecido en el artículo 26 de la Ley 16/2002, de 1 de julio , como se deduce de lo que la Sala de instancia declara en el fundamento jurídico cuarto de dicha sentencia, y así considera acreditado el cumplimiento de la motivación por la justificación dada en el informe de la Administración, y lo que subyace en este motivo no es sino la pretensión de que esta Sala de Casación corrija la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo sin que, a tal fin, se haya cuestionado dicha valoración en la forma y modo admisibles en casación, y sin que la sentencia impugnada haya conculcado lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 16/2002, de 1 de julio , ya que en ella se declara abiertamente que la modificación llevada a cabo por la Administración autonómica no se realiza como consecuencia de una aplicación estricta y con carácter vinculante del documento BREF , sino que la modificación de la autorización ambiental integrada obedece a las modificaciones introducidas en la instalación desde su autorización, que no estaban recogidas en ella, haciéndose conveniente la revisión de los valores límite de emisión impuestos o la adopción de otros nuevos, siempre que resulte posible reducir significativamente las emisiones sin imponer costes excesivos a consecuencia de importantes cambios en las mejores técnicas disponibles, terminando con la súplica de que se desestime íntegramente el recurso de casación con imposición de costas a la entidad recurrente.

El representante procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrida, alega que la entidad recurrente no ha captado o no le ha interesado captar el verdadero sentido del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, en el que se compara el informe pericial de la Administración y del perito procesal, sin que la recurrente razone la prevalencia de éste frente a aquél, y, en cuanto al segundo motivo de casación, aunque el fundamento quinto de la sentencia adolezca de falta de técnica, lo cierto es que no se afirma que el documento BREF sea una norma jurídica y menos que sea vinculante, mientras que la ratio decidendi de la Sala de instancia está en los propios actos de la entidad recurrente y, además, en la elección de las mejores técnicas disponibles según se acreditó en la prueba, y, en cuanto a la denunciada omisión de la sentencia en relación con el BREF, debería haberse invocado por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, finalizando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto.

Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 18 de noviembre de 2015, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas en la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

La representación procesal de la entidad mercantil recurrente, según hemos resumido en el antecedente séptimo de esta sentencia, reprocha a la Sala de instancia haber conculcado lo establecido en el artículo 26 de la Ley 16/2002, de 1 de julio (en su redacción anterior a la modificación introducida por Ley 5/2013, de 11 de junio), de Prevención y Control Integrados de la Contaminación, al haberse introducido en la autorización ambiental integrada, conferida para la instalación de dicha entidad mercantil, cambios sin concurrir los requisitos previstos en el referido precepto para introducir modificaciones de oficio con anterioridad a la finalización del plazo de aquélla (8 años), prevaliéndose la Administración de que se le había comunicado la introducción de modificaciones no sustanciales con el objeto de cumplir las condiciones establecidas en la inicial autorización, lo que ha supuesto un endurecimiento de las condiciones de la actividad con la correlativa necesidad de efectuar costosas inversiones.

La infracción denunciada en este motivo arranca de una premisa fáctica inexacta, cual es que las obras ejecutadas por la recurrente implican mejoras respecto de las condiciones de la autorización ambiental integrada, cuando lo cierto es que la Sala de instancia declara probado que son correcciones debidas a una ejecución defectuosa por no ajustarse a los proyectos presentados o por no cumplir alguna de las condiciones impuestas, lo que llevó, en una ocasión al menos, a la paralización temporal de la actividad.

Del examen de los informes obrantes en las actuaciones, el emitido por el técnico de la Administración y el del perito procesal, el Tribunal a quo confiere mayor credibilidad a aquél a efecto de considerar justificadas las decisiones impugnadas de la Administración.

En cuanto a la adaptación al documento BREF, la Sala sentenciadora declara que las modificaciones introducidas por la Administración en la Autorización Ambiental Integrada no obedecen tanto a la incorporación de las mejores técnicas disponibles contempladas en aquél para la fabricación de fertilizantes sino a la necesidad de recoger las modificaciones introducidas en la instalación desde su autorización, que no estaban previstas en aquella autorización ambiental integrada, haciéndose correctamente la revisión de los valores límite de emisión impuestos o la adopción de otros nuevos.

Por lo que se refiere a los costes, la Sala de instancia declara que, al no haberse presentado por la entidad mercantil demandante un plan de inversiones a largo plazo, ni tampoco un calendario de implantación, se desconoce la incidencia que la realización de los cambios puede suponer a la viabilidad de la empresa ante las posibles dificultades actuales de financiación, pero sin que ello sirva de argumento para no ejecutar las medidas exigidas, pues las supuestas inversiones realizadas en mejoras ambientales no han repercutido en una mejora respecto al condicionado de la autorización ambiental integrada concedida en su día, sino que han sido correcciones de una ejecución defectuosa de la instalación, que no se ajustó en muchos aspectos a los proyectos presentados para obtenerla sin haberse cumplido sus condiciones a la vista de las mediciones demostrativas de que se han superado los límites de emisión autorizados, razones todas por las que este primer motivo de casación debe ser desestimado.

En el otro motivo de casación, alegado por la representación procesal de la entidad mercantil recurrente, se asegura que la Sala de instancia ha conculcado lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Prevención y Control Integrados de la Contaminación 16/2002, de 1 de julio , en su redacción original (anterior a la modificación introducida por Ley 5/2013, de 11 junio), porque, al igual que la Administración, dicha Sala ha declarado ajustada a derecho la aplicación literal del denominado documento BREF para fijar los valores límites de emisión de la autorización ambiental integrada de la entidad mercantil recurrente, a pesar de que éstos no se adecúan a sus características, como se acreditó con la prueba pericial, resultando prácticamente imposibles de cumplir por aquélla, y ello aunque los BREF no son documentos de obligado cumplimiento sino herramientas que aportan una determinada información que puede servir de referencia, según lo ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 22 de enero de 2009 (Asunto C-473/07 ), cuestión a la que no da respuesta la sentencia recurrida, en la que se confunde el documento BREF con las mejores técnicas disponibles, concepto éste que debe concretarse para cada caso sin necesidad de limitarse a aquéllos.

En este segundo motivo de casación, se reprocha a la Sala sentenciadora omisiones en las que no ha incurrido y declaraciones que no se efectúan.

En primer lugar, el Tribunal a quo declara que las modificaciones introducidas por la Administración no sólo es para adaptar la autorización ambiental integrada a las mejoras técnicas disponibles de los documentos BREF sino también para recoger las modificaciones introducidas en la instalación que no estaban recogidas en la misma, haciéndose conveniente la revisión de los valores límite de emisión impuestos o la adopción de otros nuevos para reducir las emisiones sin imponer costes excesivos, para más adelante (fundamento jurídico sexto) declarar que las condiciones impuestas, a las que expresamente se alude, resultan razonables y acordes con la preservación del medio ambiente en la actual coyuntura en línea con lo dispuesto en la Ley 16/2002 y con lo establecido por la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera, de modo que el Tribunal de instancia, en contra del parecer de la representación procesal de la entidad mercantil recurrente, no afirma que los documentos BREF sean normas jurídicas de carácter vinculante, y, por lo expuesto, este segundo motivo de casación debe ser desestimado al igual que el primero.

La desestimación de ambos motivos de casación invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición de las costas procesales causadas a la entidad mercantil recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración autonómica comparecida como recurrida, a la cifra de cuatrocientos euros, y por el concepto de honorarios de abogado del Ayuntamiento comparecido como recurrido a la suma de quinientos euros sin incluirse en la tasación de costas los derechos arancelarios del Procurador que ha ostentado su representación, al no ser preceptiva su intervención, limitaciones acordes con la actividad desplegada por las defensas de ambas Administraciones para oponerse a los motivos de casación aducidos por la representación procesal de la entidad mercantil recurrente.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .