STS, 3 de Noviembre de 2015

La representación procesal de la Comunidad de Propietarios recurrente solicitó en el escrito de demanda las dos pretensiones siguientes: «1º.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobado por Orden de 25 de febrero de 2010 del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio y lo declare disconforme a Derecho en cuanto clasifica como suelo urbano NO CONSOLIDADO la parcela identificada en el hecho Primero e incluida como AIA-AL-2, y lo anule en cuanto a tal clasificación y categoría y en cuanto a su inclusión en el AIA-AL-2 con fines de normalización. 2º.- Declare que la parcela de mi representada identificada en el hecho Primero debe ser clasificada como suelo urbano con la categoría de CONSOLIDADO en el Plan impugnado».

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó, con fecha 26 de diciembre de 2013, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1184 de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Domingo Corpas, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra la Orden de fecha 25 de febrero de 2.010 de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, por la que se aprueba definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella y la Orden de fecha 7 de mayo de 2.010 de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía por la que se dispone la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella y sin que proceda hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico sexto: «Pues bien, aplicando la doctrina legal que antecede al supuesto de litis, y analizando el caso concreto y las pruebas aportadas, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones:

»La parte recurrente descendiendo ya al caso concreto pretende que se anule la clasificación de la parcela donde se ubica el Conjunto Residencial en el ámbito conocido como " DIRECCION000 " como suelo urbano no consolidado, ya que dicho suelo reúne todos los requisitos para considerarse suelo urbano consolidado, en cuanto a infraestructuras, servicios y dotaciones y el hecho de que se haya experimentado un incremento de aprovechamiento en la parcela no implica que el suelo deje de ser suelo urbano consolidado, pues se comprueba que no existen deficiencias en la zona ni de infraestructuras, ni de servicios urbanísticos, ni de nivel de dotaciones públicas.

»Es decir, sobre dicha base y al no ser necesario suelo dotacional para dicha área, el suelo habría de ser considerado como suelo urbano consolidado ya que además las infraestructuras y dotaciones se encuentran en perfecto estado de servicio y conservación.

»La Sala no puede compartir tal aseveración pues la parte recurrente no da relevancia ni alega sobre una cuestión fundamental para resolver el debate planteado en esta instancia y que se recoge en la contestación a la demanda por el letrado de la Junta de Andalucía y cuya apreciación no puede sino llevar a la desestimación de la pretensión actora en consonancia con los criterios generales expuestos en los fundamentos anterior. Y dicha cuestión no es otra que el conjunto residencial en cuestión se localiza en un ámbito amparado por una licencia otorgada en contra del PGOU de 1.986 pues se otorga en un suelo clasificado en dicho PGOU como suelo urbanizable programado transitorio, calificándose en el Plan Parcial como parques y jardines y equipamiento educativo, por lo que se ha producido un incremento de aprovechamiento considerable. Así consta en la ficha urbanística correspondiente, en la Memoria de Ordenación y en la Memoria de Información del PGOU. Y ante esta irregularidad constatada el PGOU arbitra como solución para posibilitar su normalización, la definición de un ámbito de ejecución asistemática, resolviendo el irregular incremento de aprovechamiento con la obtención dotacional en suelos vacantes lo más próximos posibles. Ahora bien en la propia Memoria de Ordenación se puede ver que se tienen en cuenta los hechos acaecidos en momentos anteriores. Y esta circunstancia y la solución propuesta por el plan no puede ser desconocida por la parte recurrente pues ya en el informe sobre alegaciones en la tramitación del plan se da respuesta al planteamiento de la parte actora recordando el origen y desarrollo irregular de los terrenos, así como que el Ayuntamiento tendrá que contribuir a la obtención de suelo con destino a uso público.

»En resumen no se desvirtúa la motivación de la calificación de la parcela como suelo urbano no consolidado por falta de suelo dotacional del área en cuestión.

»A lo anterior también habrá que añadir que si como consecuencia de convenio u otro negocio jurídico la parte recurrente realizó cesiones y abonó cantidades a la Administración, ello no empece la legalidad del Plan, que tampoco se ve enturbiada por las dificultades que pueda haber, a la hora de gestionar el plan, para recobrar la dotación de espacios públicos. El propio PGOU, en su artículo 10.3.12, bajo la rúbrica "Régimen de derechos y deberes del Suelo Urbano no consolidado incluido en áreas de regularización", prevé la posibilidad de excluir cesiones y tener en cuenta lo ya abonado, al tratar en su n º 3 de los gastos de la reparcelación económica vinculados al proceso de normalización para la válida patrimonialización del aprovechamiento urbanístico reconocido por este Plan en cada una de las parcelas edificables del área de regularización, aun cuando se encuentre ya materializado, comprenderá todos los necesarios para proceder a satisfacer los deberes urbanísticos pendientes de cumplimentar.

»Las restantes alegaciones de la parte recurrente en cuanto a las dificultades e inviabilidad del plan pertenecen a su gestión debiendo de considerarse que el control jurisdiccional del plan y su conformidad con el ordenamiento jurídico, objeto de este recurso contencioso-administrativo, no puede basarse en problemas futuros de gestión del mismo pues dichas dificultades no hacen que deba considerarse el Plan contrario al ordenamiento jurídico ni arbitrario.

»Es por todo lo anteriormente expuesto en este y anteriores fundamentos jurídicos por lo que procede desestimar el recurso contencioso-administrativo».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación de fecha 19 de febrero de 2014, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada por la Letrada de la Junta de Andalucía, y el Ayuntamiento de Marbella, representado por el Procurador Don Antonio Ortega Fuentes, y, como recurrente, la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada por la Procuradora Doña Pilar Huerta Camarero, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación con fecha 8 de abril de 2014.

El recurso de casación sostenido por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 se basa en dos motivos, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , y el segundo al amparo del apartado d) del mismo precepto; el primero por incurrir la sentencia en falta de motivación e incongruencia omisiva, que se concreta en: incongruencia, por no dar respuesta a tres cuestiones planteadas en demanda y conclusiones, y que incluso han sido objeto de prueba, falta de motivación y valoración ilógica de la prueba; y el segundo por infracción de los artículos 33 de la Constitución , 7 y 19.1 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 , al imponer deberes a quienes ya no son propietarios del suelo, y de la jurisprudencia sobre el carácter estatutario del derecho de propiedad inmobiliaria; del artículo 9.3 de la Constitución , toda vez que el carácter irregular del proceso urbanizador del que deriva la imposición de cargas de normalización se efectúa de forma arbitraria, existiendo suelos que, a pesar de haber sido urbanizados y edificados ilegalmente, quedan excluidos de las cargas de normalización y, además, el coeficiente de normalización carece de justificación; del artículo 72.1 del Reglamento de Gestión Urbanística , toda vez que del proceso de normalización resultan unidades de ejecución en que no existen aprovechamientos, sino sólo cargas, por lo que únicamente existen deberes para los propietarios; de los artículos 7 , 12 , 14 y 16 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 y 78 Texto Refundido de la Ley de Suelo de 1976 , que son infringidos al no tener en cuenta la sentencia el carácter de suelo urbano consolidado de los terrenos, y de los artículos 16.2 y 29.3 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico en cuanto en el proceso de normalización de fincas las dotaciones no se fijan por razón de su necesidad sino por la consideración de la ilegalidad del proceso urbanístico previo, por lo que en lugar de dotaciones son en realidad penalizaciones por incumplimiento del anterior Plan General de Ordenación Urbana, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y que se dicte otra estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto, en el que expresamente se pidió: «1º) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobado por Orden de 25 de febrero de 2010 del Consejero de Vivienda y Ordenación de Territorio y lo declare disconforme a Derecho en cuanto clasifica como suelo urbano NO CONSOLIDADO la parcela identificada en el hecho Primero e incluida como AIA-AL-2, y lo anule en cuanto a tal clasificación y categoría y en cuanto a su inclusión en el AIA-AL-2 con fines de normalización y 2º) Declare que la parcela de mi representada identificada en el hecho Primero debe ser clasificada como suelo urbano con la categoría de CONSOLIDADO en el Plan impugnado».

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta por venirle atribuido su conocimiento conforme a las normas de reparto, y, recibidas aquéllas, se convalidaron mediante diligencia de ordenación de fecha 19 de mayo de 2014, en la que se mandó dar traslado a las representaciones procesales de las Administraciones comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, pudiesen formalizar su oposición por escrito al recurso de casación interpuesto, lo que efectuó la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía con fecha 8 de julio de 2014 y la del Ayuntamiento de Marbella con fecha 25 de julio del mismo año.

La oposición al recurso de casación de la Administración autonómica recurrida se basa en que la sentencia recurrida está debidamente motivada y es congruente con las alegaciones y pretensiones formuladas, sin que haya infringido los preceptos relativos a la valoración de la prueba ni tal apreciación sea irracional, estando, además, incorrectamente articulado este motivo al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , al esgrimirse con tal invocación un vicio in iudicando , que debería haberse invocado al amparo del apartado d) del mismo precepto, mientras que la Sala sentenciadora no ha conculcado las normas sustantivas citadas en el segundo motivo de casación alegado, debiéndose destacar que la clasificación de un suelo como urbano consolidado viene obligada en el caso de la concurrencia de todos los servicios exigibles legalmente para este tipo de suelo, salvo que dichos servicios o la consolidación de la edificación tengan su origen en infracciones urbanísticas, en cuanto se hayan ejecutado contrariando el planeamiento en vigor, que es lo que sucede en el caso enjuiciado, en el que, como se señala en la sentencia recurrida, y constituye un hecho no discutido, la urbanización se ejecutó en un ámbito de suelo clasificado por le Plan General de Ordenación Urbana como suelo urbanizable, siendo su calificación, con arreglo al correspondiente Plan Parcial, la de Parques y Jardines y Equipamiento Educativo, y así finalizó con la súplica de que se desestime el recurso de casación interpuesto y se confirme la sentencia recurrida.

El representante procesal del Ayuntamiento de Marbella se opone al recurso de casación porque la sentencia recurrida está debida y suficientemente motivada y no ha incurrido en la denunciada incongruencia omisiva, según la doctrina jurisprudencial que se cita y transcribe, mientras que, en cuanto a la indebida valoración de la prueba, lo que pretende la recurrente es que esta Sala de Casación lleve a cabo una apreciación de aquélla diferente, lo que no cabe efectuar en casación, motivo que, además, debería haberse invocado al amparo del apartado d) y no del c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , como indebidamente lo ha esgrimido la recurrente, sin que la Sala sentenciadora haya incurrido en las infracciones de normas que se le atribuyen en el segundo motivo de casación, y, en cuanto a la clasificación del suelo, la doctrina jurisprudencial ha declarado que la clasificación como suelo urbano consolidado deviene obligada en el caso de la concurrencia en el mismo de los servicios urbanísticos fijados legalmente para ese tipo de suelo, salvo que dichos servicios o la consolidación de la edificación, como en este caso sucede, tengan su origen en infracciones urbanísticas, en cuanto que se haya ejecutado contrariamente a las previsiones del planeamiento aplicable, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente.

Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2015, la que se prolongó hasta el día 27 de octubre siguiente por haberse deliberado conjuntamente con otros asuntos en los que se habían impugnado sentencias resolutorias de sendos recursos contencioso-administrativos deducidos frente a idéntica Revisión del Plan General, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, quien, al disentir del criterio de la mayoría, formulará voto particular.

El recurso de casación, como hemos resumido en el antecedente quinto, se basa en dos motivos, el primero porque la sentencia recurrida ha incurrido en falta de motivación y en incongruencia omisiva, y el segundo por haber infringido una serie de preceptos de la Constitución, los Textos Refundidos de la Ley de Suelo de 1976 y singularmente del aprobado en 2008, así como del Reglamento de Gestión Urbanística, asegurándose por la recurrente que en el proceso urbanizador acometido por la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada definitivamente por Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía con fecha 25 de febrero de 2010, a pesar de existir suelos que han sido edificados ilegalmente quedan excluídos de las cargas de la normalización, mientras que las dotaciones no se fijan por razón de necesidad sino por la consideración de la ilegalidad del proceso urbanístico previo.

Todos estos argumentos y razones, tendentes a que anulemos la sentencia recurrida que desestimó el recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandante, carecen de relevancia en orden a obtener dicha anulación, pues, a partir de los pronunciamientos de nuestras sentencias, de fechas 27 y 28 de octubre de 2015 , dictadas en los recursos de casación números 313 , 1346 y 2180 de 2014 , la mentada Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de fecha 25 de febrero de 2010, es nula de pleno derecho, de modo que el recurso de casación, que ahora examinamos, sostenido por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 debe ser estimado con la consiguiente anulación de la sentencia y el deber correlativo de esta Sala de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, conforme a lo establecido en el artículo 95.2.c ) y d) de la Ley de esta Jurisdicción , que se circunscribe, según ha solicitado en la instancia y ahora en casación la representación procesal de la indicada Comunidad de Propietarios, en primer lugar a la declaración de ser contraria a Derecho la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de fecha 25 de febrero de 2010, en cuanto clasifica como suelo urbano no consolidado la urbanización DIRECCION000 incluída en dicho Plan General en la AIA-AL-2, solicitando que anulemos tal categoría así como su inclusión en el AIA-AL-2 con fines de normalización, y en segundo lugar a que declaremos que la parcela indicada debe ser clasificada como suelo urbano consolidado.

Por la razón expresada de haber ya nosotros declarado radicalmente nula la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada definitivamente por Orden, de fecha 25 de febrero de 2010, de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, en las referidas sentencias firmes, la primera de las pretensiones formuladas por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios recurrente debe ser estimada, pero, una vez declarada la nulidad del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, no resulta procedente y carece de sentido venir ahora a pronunciarnos sobre el resto de las pretensiones esgrimidas en la demanda y en el recurso de casación, más allá de la estrictamente anulatoria, ya que el efecto típico y característico que la anulación de todo plan comporta es que recobra su vigencia la ordenación urbanística preexistente (Plan General de Ordenación Urbana de Marbella de 1986), conforme a una jurisprudencia que tenemos reiteradamente establecida y cuya cita resulta innecesaria.

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto es determinante de que no formulemos expresa condena al pago de las costas procesales causadas en el mismo, según dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sin que existan méritos para imponer a cualquiera de las partes las de la instancia, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, como establecen concordadamente los artículos 68.2 , 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .

La representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , ha solicitado, según hemos recogido en los antecedentes primero y sexto, de esta sentencia que: «2º.- Declare que la parcela de mi representada identificada en el hecho Primero debe ser clasificada como suelo urbano con la categoría de CONSOLIDADO en el Plan impugnado».

En contra del parecer de mis colegas de Sala, entiendo que es necesario, para satisfacer plenamente el derecho a la tutela judicial efectiva de los litigantes en la instancia y en casación, que nos pronunciemos acerca de esta segunda pretensión, por lo que debemos examinar si, al haberse declarado radicalmente nulo el Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobado por Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de fecha 25 de febrero de 2010, la parcela de la Comunidad de Propietarios recurrente debe ser clasificada como suelo urbano consolidado, según lo ha solicitado ésta en la instancia y ahora en casación.

Esa segunda pretensión, formulada en la instancia y reiterada en casación por la Comunidad de Propietarios demandante, debe ser desestimada porque, como ha declarado el Tribunal a quo en la sentencia recurrida (fundamento jurídico sexto antes transcrito), y ello no es discutido por aquélla sino más bien aceptado a la vista de sus alegaciones, « el conjunto residencial en cuestión se localiza en un ámbito amparado por una licencia otorgada en contra del PGOU de 1986 pues se otorga en un suelo clasificado en dicho PGOU como suelo urbanizable programado transitorio, calificándose en el Plan Parcial como parques y jardines y equipamiento educativo ».

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que declara que los servicios y dotaciones del suelo urbano, para ser clasificado como tal, han debido implantarse con arreglo a las determinaciones del planeamiento urbanístico aplicable, y así lo ha venido a reconocer el artículo 12.3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, según el cual se encuentra en la situación de suelo urbanizado el integrado de forma legal y efectiva en la red de dotaciones y servicios propios de los núcleos de población, lo que, como inequívocamente declara probado la Sala de instancia, en el caso enjuiciado no ocurre, y, por tanto, no cabe acceder a la pretensión de la recurrente, demandante en la instancia, relativa a que declaremos que la parcela de la DIRECCION000 , en la que se ha edificado el conjunto residencial, debe ser clasificada como suelo urbano con la categoría de consolidado, y, en consecuencia, el recurso contencioso-administrativo interpuesto sólo debe ser estimado parcialmente.

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto es determinante de que no formulemos expresa condena al pago de las costas procesales causadas en el mismo, según dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sin que existan méritos para imponer a cualquiera de las partes las de la instancia, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, como establecen concordadamente los artículos 68.2 , 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

De lo expuesto se deduce que la parte dispositiva de la sentencia debería ser del tenor literal siguiente:

Debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Pilar Huerta Camarero, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , pronunciada, con fecha 26 de diciembre de 2013, por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso contencioso-administrativo número 1184 de 2010 , la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que, con estimación sólo parcial del recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de la referida Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 contra la Orden, de 25 de febrero de 2010, de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan de Ordenación Urbanística de Marbella, debemos declarar y declaramos que dicha Revisión es nula en lo que se refiere a la clasificación del suelo de la parcela incluida como AIA-AL-2, en cuanto que aquélla ha sido declarada en su integridad radicalmente nula por sentencias firmes, mientras que debemos desestimar y desestimamos la pretensión formulada, tanto en el escrito de demanda como en el de interposición del recurso de casación, en orden a que declaremos que la clasificación y categoría urbanísticas que corresponden a la mentada parcela de la DIRECCION000 son las de suelo urbano consolidado, sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas en la instancia y en este recurso de casación.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia , juntamente con el voto particular, por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico.