STS 778/2015, 18 de Noviembre de 2015

1. En el primer motivo del recurso denuncia el organismo público recurrente, con sustento procesal en el art. 851.3º de la LECr ., el quebrantamiento de forma consistente en no haberse resuelto sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación: incongruencia omisiva .

Alega la parte que tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal pusieron de manifiesto en sus conclusiones provisionales y en las definitivas que la responsabilidad civil dimanaba del art. 118.1 del C. Penal , pese a lo cual en la sentencia no se examinan los requisitos de ese precepto. Sin embargo, sí habría sido analizado en el voto particular de la sentencia recurrida, en el que se considera que no se cumplimentaron los requisitos de esa norma.

El recurso del Servicio Andaluz de Salud fundamenta su tesis impugnativa en los argumentos que, de forma un tanto farragosa, se exponen en el referido voto particular, citando literalmente los siguientes párrafos:

" El artículo 118, del CP , establece que la responsabilidad civil permanece en los casos de exención de responsabilidad penal del número 1 del artículo 20 del CP , y que se hará efectiva, en los casos de ella, sí lo es por el número 1, conforme a lo que expresa 'son también responsables, quienes los tenga bajo su guardia legal, potestad, guarda de hecho', es decir establece una responsabilidad por la obligación legal de custodia, de control, de vigilancia que sobre ellos recae, y en ese mismo sentido se expone el artículo 120.3 del CP 'Que las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos ejecutados en sus instalaciones', de ahí nacería la responsabilidad civil subsidiaria del Servicio de Salud de Andalucía, como titular del Hospital Universitario Virgen de la Victoria donde acontece el hecho, y al tener este organismo concertada póliza de responsabilidad civil con la Cía. Zurich Insurance PLC, la responsabilidad de esta última nacería, por aquella a la que ampara, conforme a lo dispuesto en el artículo 117 del CP , por 'asunción del riesgo' concertado, colocándose su lugar y como responsable civil directa del hecho".

"Establecido ese soporte legal, que facilitaría la responsabilidad de las citadas entidades traídas a juicio, por ello, se debe expresar que esa responsabilidad (penalmente) no es automática y objetiva, sino que tiene unos requisitos para que se produzca de carácter cuasi-subjetivos; así el 1°de los artículos citados (118) establece la necesidad de que medie culpa o negligencia por su parte y el 2° (120)infracción por parte de los dirigentes, administradores o empleados de disposiciones (de la autoridad) o reglamentos que se relacionen con el hecho punible".

"Es decir, no es una cuestión automática, sino que requiere una culpa, negligencia, o infracción de normas, para que ello se origine; y si ésta no se produce no sería responsable en la vía penal, en la vía de la responsabilidad civil "ex delicto", no se está expresando ,que no procede indemnización por ellas a los dañados, que consideramos que indudablemente procede, dada su obligación de vigilancia, control, seguridad, amparo, etc, (y posiblemente en vía contencioso administrativa por anormal funcionamiento de la Administración Sanitaria) y la necesidad de reparar el daño, sino que ella (la indemnización) no sería aplicable en esta vía penal".

Y más adelante añade el voto particular lo siguiente: " El análisis de lo planteado debe partir por aplicación del principio acusatorio, del hecho que estos responsables civiles imputan en sus escritos acusatorios, y en la vista oral, las partes acusadores, de esta manera el Ministerio Fiscal y la acusación particular exponen: 1.- Que no se había efectuado la sujeción del tronco. 2.- Que compartían habitación, añadiendo la acusación particular. 3.- Agresiones previas a personal sanitario. 4.- Ausencia de cámaras de visionado. 5.- Mal funcionamiento del sistema de sujeción. Y 6.- Ausencia de vigilancia. Siendo en esas circunstancias en las que basan su petición de responsabilidad (subsidiaria y directa) ".

Y a continuación plasma en su escrito la parte recurrente el examen que hizo el voto particular de esos seis apartados, concluyendo en todos los casos que no concurría culpa o negligencia en el Servicio Andaluz de Salud, al estimar que, según la prueba practicada, el personal sanitario habría observado la debida diligencia y no constar tampoco la infracción de norma ni de protocolo alguno que determinara alguna responsabilidad en las gravísimas lesiones de la víctima a manos de su compañero de habitación.

2. El análisis de la sentencia recurrida constata que la alegación de la parte no se ajusta realmente a lo que figura en la resolución, ya que en ella se condena al organismo oficial recurrente y también a la entidad aseguradora que cubría el riesgo plasmado en el resultado, a partir de considerar probados unos hechos determinados y atribuir después la responsabilidad civil de la autoría de esos hechos al Servicio Andaluz de Salud, dadas las circunstancias que se dieron en el caso.

Es cierto que en el escrito de calificación de la acusación particular se citaba para solicitar la responsabilidad civil de la parte recurrente el art. 118 del C. Penal , sin que se hiciera referencia al art. 120.3º, pero este precepto sí fue citado por la responsable civil directa en su escrito de calificación, por lo que se trata de una norma que sí entró en el debate del juicio, según se desprende de las alegaciones y argumentos utilizados en la vista oral.

Por lo demás, en la argumentación del voto particular, en cuyo contenido se fundamenta todo el escrito de impugnación del Organismo Público recurrente, se alude de forma indistinta tanto al art. 118 del C. Penal como al art. 120 del mismo texto legal , centrando la falta de responsabilidad de los recurrentes en que ni uno ni otro precepto contemplan un supuesto de responsabilidad objetiva o "automática", dice el voto particular, sino que requieren una culpa, negligencia o infracción de normas para que se origine una responsabilidad civil, circunstancia que aquí no se habría dado, por lo que no cabe, según el Magistrado discrepante, una condena del Servicio de Salud ni de la entidad aseguradora.

De otra parte, lo cierto es que la sentencia recurrida sí entra en el fondo de las cuestiones jurídicas planteadas en el juicio sobre el tema de la responsabilidad civil, siguiendo una tesis y unas conclusiones contrarias a las de las partes impugnantes, pues la Audiencia considera que los medios con que contaron los trabajadores del centro sanitario no eran los adecuados para neutralizar los riesgos que conllevaba un enfermo mental de las características del acusado, dada la falta de habitaciones para que la estancia fuera independiente de otros pacientes, y atendiendo también al hecho de que la cama de la víctima no estuviera anclada al suelo. La referencia a tales extremos constata, en contra de lo que se expone en el recurso, que la sentencia mayoritaria sí apreció un comportamiento negligente del que debe responder el organismo impugnante, tal como se examinará en el fundamento segundo.

Así las cosas, la procedencia de aplicar el art. 120.3º del C. Penal sí es examinada en la sentencia recurrida, tanto en la resolución mayoritaria como en el voto particular. Lo que sucede es que en la sentencia mayoritaria se declara la responsabilidad civil de las partes recurrentes considerando que se han infringido los protocolos imperativos del centro hospitalario aplicables a las medidas de seguridad que habrían de adoptarse con respecto al paciente psicótico que agredió a su compañero de habitación, mientras que según el voto particular y las entidades recurrentes estaríamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva, conclusión que, tal como se analizará en su momento, aquí no puede acogerse.

De todas formas, aunque la acusación particular haya sustentado su pretensión en el art. 118 del C. Penal (el Ministerio Fiscal no cita ningún precepto concreto), conviene recordar que en el ámbito de la responsabilidad civil rige lo dispuesto en el art. 218.1º, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone lo siguiente: " El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes " ( STS 1119/2002, de 11-6 ).

Por último, y como argumento a mayores, esta Sala tiene establecido con ocasión de tratar el vicio de la incongruencia omisiva que las pautas jurisprudenciales tradicionales han de ser complementadas con la reciente interpretación que se está haciendo sobre la aplicación del art. 851.3 de la LECr ., al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el art. 267 de la LOPJ . De modo que las posibles incongruencias omisivas deben ser tramitadas y resueltas por la Audiencia, solventando así con una mayor premiosidad los defectos procesales de una sentencia con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación.

A este respecto, esta Sala tiene ha remarcado la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3 de la LECr ., puede llegar a tener la reforma operada por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, por haber ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia ( SSTS 933/2010, de 27-10 ; 1094/2010, de 10-12 ; y 545/2012, de 22-6 , entre otras).

Así queda plasmado en el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ , al disponer que "... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla".

En consecuencia, el primer motivo no puede acogerse.

1. En el segundo motivo se invoca, por la vía del art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 118 del C. Penal .

El organismo recurrente sostiene en este caso la tesis de que, cuando la Audiencia establece en su sentencia la responsabilidad civil del Servicio Andaluz de Salud por haber incumplido los protocolos que figuran en las actuaciones aplicables a este tipo de establecimientos con enfermos mentales, lo que está haciendo es imputarle una responsabilidad objetiva y automática que no cabe con arreglo a la dicción del art. 118 del C. Penal .

Reproduce así el recurso los argumentos del voto particular de la sentencia recurrida, en el que se habla de cuasi-objetividad al definir la responsabilidad civil que contempla el precepto, al mismo tiempo que descarta la objetividad sin atenuación por oponerse a las exigencias de la norma, que requiere que concurra en todo caso culpa o negligencia, criterio que extiende también a la responsabilidad especifica en el art. 120.3º del C. Penal .

2. Centrado el debate en los términos que se acaban de exponer, es importante partir para dirimirlo de cuáles son los hechos que se han declarado probados, toda vez que, además de encauzarse el recurso de casación por el trámite de la infracción de ley, es patente que ninguna de las partes ha cuestionado el "factum" de la sentencia recurrida.

   Pues bien, en la sentencia de instancia, en la parte que aquí nos afecta para resolver la impugnación, se considera probado literalmente lo siguiente:

   " En la misma habitación (que el acusado) se encontraba Jose Manuel , también enfermo psiquiátrico, encontrándose ambos con sujeción mecánica de ambas extremidades por prescripción facultativa si bien, entre las 1,45 y las 2 horas del indicado día, el procesado consiguió extraer la mano derecha de su atadura sin fracturar el sistema de cierre, lo que le permitió, a continuación, a través de la fuerza, violentar los dispositivos de cierres magnéticos de las sujeciones de la mano y la pierna izquierda, tras lo cual alcanzó con su mano la cama de su compañero, que tenía ruedas en las patas, lo que le permitió desplazarla hacía su posición, ya que la suya estaba anclada al suelo".

   "En esta situación, el Sr. Horacio , aprovechando que Jose Manuel dormía y estaba inmovilizado, se abalanzó sobre él y tapándole con la almohada la boca, le extrajo, con una de sus manos, los dos ojos de sus cuencas y seguidamente le golpeó en la cara con la mesita de noche situada entre las camas de ambos, para lo cual extrajo previamente el cajón de la misma. A continuación, el procesado volvió a situar todo el mobiliario en su lugar original y se introdujo nuevamente en su cama, siendo descubiertos los hechos algún tiempo después por el personal sanitario, al realizar una de las rondas de vigilancia".

   De esta narración fáctica se hace preciso destacar por su relevancia jurídica en el ámbito de la responsabilidad civil tres hechos probados sustanciales. El primero es que el procesado consiguió extraer la mano derecha de su atadura sin fracturar el sistema de cierre. El segundo, que la cama de la víctima tenía ruedas y no se hallaba anclada al suelo, circunstancia que permitió al acusado atraerla hacia la suya con el fin de poder ejecutar la acción agresora. Y el tercer hecho relevante es que ambos enfermos psicóticos de carácter agresivo ocupaban una misma habitación.

3. Una vez remarcados los hechos nucleares de la premisa fáctica de la sentencia, corresponde ahora examinar cuál es la doctrina jurídica aplicable a los hechos descritos, al efecto de poder dilucidar si concurre o no la responsabilidad civil subsidiaria que cuestiona la parte recurrente.

   Con el fin de adentrarnos en la materia con pasos seguros y sabiendo el terreno jurídico que transitamos, conviene advertir que aquí se está tratando una cuestión de responsabilidad civil y no de responsabilidad penal . Y se hace la advertencia porque en algunos de los argumentos de la sentencia recurrida y del voto particular, y también en las alegaciones de los escritos de recurso, se vierten algunas expresiones y razonamientos mucho más propios de la culpa penal que de la civil.

   Sobre este aspecto es importante puntualizar que en el presente caso no ha sido acusado ni condenado en el juicio ninguno de los integrantes del personal del centro hospitalario donde se perpetraron los hechos. Ni los médicos psiquiatras ni los enfermeros que atendieron al paciente. Ello significa que ni el Juez de Instrucción ni el Tribunal apreciaron indicios en su conducta que permitieran subsumirla en una actuación imprudente punible por ser los garantes del comportamiento del enfermo que ejecutó los hechos delictivos, ya que ni siquiera se transformó el procedimiento contra ninguno de aquéllos. No se constató, pues, una vulneración punible del deber objetivo de cuidado que les obligaba a controlar o neutralizar, en su condición de garantes, los riesgos ilícitos que pudiera crear o generar el acusado en el interior del centro sanitario.

   Sin embargo, ello no excluye que pudiera alguno de los trabajadores del Centro Hospitalario o del Servicio Andaluz de Salud haber incurrido en alguna infracción de las normas del deber objetivo de cuidado que, por su escasa entidad o gravedad, pudiera subsumirse en una negligencia de índole civil, si bien en el presente caso lo cierto es que no se llegó a individualizar en persona alguna una negligencia de esa naturaleza. Esta falta de concreción no quiere decir que no se hubiera dado, sino simplemente que no se llegó a identificar o individualizar a su autor.

   El hecho de que la responsabilidad que se examina en el recurso sea de índole civil tiene notable relevancia. En primer lugar, porque esta Sala tiene establecido de forma reiterada, con ocasión de aplicar el art. 120.3º del C. Penal , que no nos movemos aquí en el marco específico del derecho penal, sino precisamente en el del derecho civil resarcitorio de los perjuicios derivados de la infracción penal cometida. Se ejercita así una acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesales, con la finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas; de modo que las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal. Y ello hasta el punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de la actividad que lo genera (« cuius commoda eius incommoda »). Y también nos hemos referido en otras ocasiones a que la evolución progresiva que ensancha este tipo de responsabilidad civil mediante la aplicación de la teoría del riesgo, aunque no permita hablar en sentido estricto de que en esta esfera impere un criterio de absoluta responsabilidad objetiva, sí puede decirse que prima o prevalece un criterio de " ponderado objetivismo " ( SSTS 108/2010, de 4-2 ; 357/2013, de 29-4 ; y 64/2014, de 11-2 ).

   De otra parte, y en lo que atañe al capítulo probatorio , también es doctrina consolidada de esta Sala que son ajenos a la determinación de la responsabilidad civil y no limitan por tanto su flexibilización los principios de presunción de inocencia y del "in dubio pro reo", por ser éstos propios de la aplicación de normas sancionadoras ( SSTS 51/2008, de 6-2 ; 213/2013, de 14-3 ; 348/2014, de 1-4 ; y 532/2014, de 28-5 , y otras a las que éstas se remiten).

4. Partiendo de las premisas precedentes, procede examinar ahora si se dan los requisitos del art. 120.3º del C. Penal en el caso enjuiciado y por lo tanto si la responsabilidad civil de las partes recurrentes acordada por la Audiencia se ajusta a derecho.

   Los requisitos que se requieren, según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 599/2005 de 10-5 ; 1208/2005, de 28-10 ; 1150/2006, de 22-11 ; 228/2007, de 22-3 ; 544/2008, de 15-9 ; 180/2010, de 4-2 ; 926/2013, de 2-12 ), para aplicar el art. 120.3 del Código Penal son los siguientes.

   1) Que se haya cometido un delito o falta.

   2) Que el delito o falta se haya perpetrado en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de dicha pretensión indemnizatoria.

   3) Que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate (abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros).

   4) Que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados, bien entendido que no es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamentario. Bastará con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual.

   5) Que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cometido, de modo que éstos no se hubieran cometido sin dicha infracción.

   Pues bien, en el supuesto examinado se dan tres circunstancias fácticas, que anteriormente hemos especificado como probadas, acreditativas de que nos hallamos ante una conducta o unas conductas que han incurrido cuando menos en una culpa cuasi-objetiva, o incluso subjetiva, dentro, eso sí, del ámbito de la responsabilidad civil y no de la penal.

   Así lo constata, en primer lugar, el hecho de que el acusado haya conseguido, según se declara probado en la sentencia recurrida, extraer la mano derecha de su atadura sin fracturar el sistema de cierre. Pues esta afirmación sólo permite inferir que su órgano superior había sido inmovilizado de forma deficiente mediante las correas de sujeción que lo sujetaban a la cama.

   Las máximas de la experiencia nos dicen que, con los datos que figuran en la causa, cabían dos posibilidades prevalentes de que el acusado soltara su mano derecha y le quedara libre para liberarse después de las extremidades superior e inferior izquierdas. Una primera posibilidad era que el sistema de cierre hubiera fallado, como, según se constató merced a la prueba testifical, había sucedido en otras ocasiones; y la segunda era que la correa no hubiera sido colocada suficientemente tensa o ajustada, de modo que al dejar una holgura el enfermo acabara soltando su extremidad superior derecha. Y como la primera opción la descarta la sentencia, solo resta como explicación razonable la segunda, toda vez que si el cierre no se fracturó y estaba correctamente colocado, la opción asequible que queda es que consiguiera soltarse de la mano el paciente porque la correa no estuviera suficientemente ajustada y dejara un margen de espacio para que pudiera liberarse de su sujeción; ya sea porque la talla de la correa no era la suya, ya porque no le hubiera sido colocada de forma correcta y adecuada. Otras alternativas no se desprenden del contenido de la sentencia ni de las argumentaciones probatorias, ante la falta de indicios de que el acusado hubiera roto o desgarrado la correa.

   En segundo lugar, al declararse probado que la cama de la víctima no estaba anclada al suelo, es claro que se incurrió en una infracción del deber de diligencia, ya sea por los enfermeros del Hospital que tenían obligación de anclar la cama al suelo y no lo hicieron, ya sea por parte de los responsables del Centro o del Servicio de Salud que tenían que proporcionar los anclajes y no los proporcionaron.

   Y en tercer lugar, si las normas determinan que los enfermos psicóticos de las características que presentaban el acusado y la víctima han de ser ubicados preferentemente en habitaciones independientes, y pese a ello fueron ingresados en la misma habitación, se está ante una infracción del deber de diligencia de la misma índole que el reseñado en el apartado anterior. Pues si no había habitaciones suficientes para adoptar esa medida de aislamiento de los enfermos, los responsables del Centro o del Servicio de Salud fueron los que incurrieron en una infracción del deber de diligencia por no proporcionar los medios necesarios para ello. Y si había habitaciones y pese a ello no se utilizaron, la infracción de diligencia habría que atribuírsela al responsable del centro que no aisló a los pacientes.

   Por lo demás, en los tres supuestos fácticos concurre el requisito de evitabilidad del resultado , llamado por un sector de la doctrina "causalidad hipotética". En efecto, parece claro que si la sujeción de la mano del acusado hubiera sido correcta no habría podido soltarse y atraer hacia sí la cama de su compañero de habitación para conseguir causarle las gravísimas lesiones que figuran en la causa.

   En el mismo sentido debe afirmarse que si la cama de la víctima hubiera estado anclada al suelo o debidamente frenada el acusado no habría podido atraerla hasta la suya, circunstancia que habría evitado que el cuerpo de la víctima quedara a su alcance y por tanto la agresión no se habría consumado.

   Y en tercer lugar, el juicio de prognosis de causalidad hipotética también nos dice que si los enfermos hubieran sido ingresados en distintas habitaciones tampoco habría podido el acusado agredir a su compañero de habitación.

   Además, debe tenerse en consideración que las dudas que pudieran surgir en los juicios fácticos hipotéticos que acaban de describirse siempre habría que interpretarlas a favor del reo en el ámbito de la responsabilidad penal, pero no en el marco de la responsabilidad civil, tal como ya se expuso supra . En efecto, las dudas que pudieran permanecer en ese ámbito sobre la omisión de diligencia del garante de la seguridad y sobre la evitabilidad del resultado han de interpretarse a favor del perjudicado o del sujeto pasivo del delito, ya que se trata de resarcir a la víctima por una negligencia de índole civil y no penal, responsabilidad resarcitoria que no debe ser limitada por presunciones y reglas de juicio propias para dirimir la responsabilidad penal (presunción de inocencia e in dubio pro reo ).

   A este respecto, conviene recordar la jurisprudencia citada anteriormente en la que se establece que no es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamentario. Bastará con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual.

5. Nos queda por examinar la cuestión relativa al requisito de que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad , entendidos estas reglas como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate.

   Sobre este último extremo conviene traer a colación que la sentencia recurrida argumenta en su fundamento sexto que la responsabilidad civil del Servicio Andaluz de Salud deriva del incumplimiento del protocolo aplicable a esta clase de establecimientos que se encuentra incorporado a las actuaciones, deduciéndose del mismo -señala el Tribunal- la necesidad de que los pacientes de las características del acusado, que había presentado episodios de hetero- agresividad, estuviera solo en la habitación, máxime cuando las correas de sujeción en ocasiones habían resultado ineficaces. Y también hace referencia la sentencia al hecho de que la cama de la víctima no estuviera anclada al suelo.

   Para centrar la cuestión se hace preciso incidir, tal como hace el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones al recurso, en que el acusado ingresó en la Unidad de Salud Mental del Hospital el día 30 de enero de 2013, es decir, cuatro días antes de la perpetración de la agresión, aquejado de un brote psicótico con delirios, siendo diagnosticado de esquizofrenia paranoide.

   El psiquiatra le prescribió el día 1 de febrero, a las 21,30 horas, una contención mecánica completa, pues al parecer había intentado agredir a otra paciente. Y el día 2 de febrero se mantuvo la contención mecánica completa debido al discurso delirante, al comportamiento imprevisible y al riesgo de heteroagresividad y autoagresividad.

   En los folios 476 y ss. de la causa figura un protocolo muy minucioso de Contención Mecánica para los pacientes mentales ingresados en el Hospital Universitario Virgen de la Victoria de Málaga. En él se determinan los supuestos para los que está indicada la contención mecánica y también la competencia de los médicos y enfermeros en su prescripción, ejecución y retirada, así como la coordinación entre los integrantes de ambas categorías de profesionales. Igualmente se regula el registro de todos los actos y de los datos relativos a la medida de contención acordada con respecto a los pacientes.

   El protocolo dispone que los pacientes con contención mecánica estén preferentemente en habitaciones individuales. Y también se hace referencia a que la cama se preparará asegurando que esté frenada.

   Se hace hincapié por el Ministerio Fiscal en el Protocolo de Contención Mecánica aprobado en el año 2010 por el Servicio Andaluz de Salud, de obligada aplicación en los centros hospitalarios de Andalucía, protocolo muy extenso y exhaustivo. También en él se dispone que se procurará que la contención mecánica se haga en habitaciones individuales y en ningún caso con otros pacientes con contención mecánica en la misma habitación. Además, la habitación deberá estar cerca del control de enfermería, preferentemente monotorizada con cámara de vigilancia, debiendo hacerse controles del paciente cada 15 minutos.

   Por consiguiente, según las reglas del protocolo del Centro Hospitalario y también del Servicio Andaluz de Salud, lo procedente era que un paciente como el acusado, en pleno brote esquizofrénico y en un estado de suma agresividad, al que se le había aplicado un régimen riguroso de detención mecánica, estuviera en una habitación individual y que además estuviera debidamente vigilado mediante controles periódicos realizados cada quince minutos, situándolo siempre en una ubicación muy próxima a la dependencia de los enfermeros. Y también se hace referencia al anclaje y frenado de las camas, así como a la forma de practicar la sujeción mecánica por varios enfermeros con el fin de garantizar su resultado.

   Estas medidas de control y vigilancia, además de otras que se señalan en los protocolos del centro, parece lógico y razonable que se acentúen en su rigor y observancia en los casos en que, como sucede aquí, sean dos los enfermos psicóticos agresivos y que se encuentran además sometidos a una contención mecánica en el interior de una misma habitación.

   Pues bien, según se ha venido describiendo y razonando en los párrafos y fundamentos precedentes, no se cumplieron en este caso las reglas del protocolo en la medida que exigía el caso concreto, incurriendo el personal del centro, ya sea por la falta de facilitación de medios por el Servicio Andaluz de Salud ya por las propias omisiones de alguno de los profesionales que prestan sus servicios en el Hospital Universitario Virgen de la Victoria, en infracciones de diligencia subsumibles en las normas de protocolo que determinaron la producción de riesgos ilícitos que se materializaron después en los gravísimos resultados lesivos.

   Sin que tampoco deba obviarse que el art. 35 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 regula como infracciones graves las que se produzcan por falta de controles y precauciones exigibles en la actividad, servicio o instalación de que se trate.

   A tenor de todo lo que antecede, es claro que se está ante un caso de culpa o negligencia civil que permite justificar la aplicación del art. 120.3º) del C. Penal , sin que en modo alguno quepa hablar de un supuesto de responsabilidad objetiva. Por lo cual, dada la entidad y naturaleza de la culpa, que es la cuestión sustancial de fondo debatida en el juicio, resulta indiferente que se citara formalmente en los escritos de las partes el art. 118 o el 120.3ª del C. Penal . Lo importante es que sí concurrió una modalidad de culpa subjetiva y no objetiva, que fundamentaba sin duda la condena como responsable civil subsidiario del Servicio Andaluz de Salud y como responsable civil directa de la entidad aseguradora Zurich Insurance PLC. Es más, en el caso de que se aplicara el art. 118 del C. Penal , siguiendo criterios doctrinales mayoritarios, la responsabilidad del organismo oficial recurrente no sería subsidiaria sino directa.

   En consecuencia, se desestima el recurso del referido organismo oficial, con imposición de las costas causadas en esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

   2. Recurso de Zurich Insurance PLC .

En el único motivo de recurso que formula la entidad aseguradora, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3º de la LECr ., se invoca el quebrantamiento de forma consistente en no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, al entender que no se ha dirimido la procedencia o no de la aplicación del art. 118 del C. Penal .

Pues bien, todas las cuestiones relacionadas con la posible concurrencia de un supuesto de incongruencia omisiva desde la perspectiva del examen de la aplicación de la culpa o negligencia civil que se prevé en el C. Penal, tanto en lo relativo a los arts. 118.1 y 120.3º del C. Penal , ya han sido extensamente examinadas y resueltas en los dos fundamentos de derecho precedentes. Allí se ha constatado que la sentencia de instancia sí acogió como probada la existencia de una omisión de diligencia por parte del personal del centro subsumible en el perímetro definitorio de la responsabilidad civil, ya sea por la falta de aportación de medios por el Servicio Andaluz de Salud o por la forma negligente de utilizarlos por los profesionales del centro, aunque no se pudiera acabar individualizando el trabajador o trabajadores que omitieron la cumplimentación de las reglas correspondientes al cuidado debido en el caso concreto.

Así pues, damos por reproducido lo que se ha argumentado y resuelto en los dos fundamentos precedentes, evitando así la reiteración superflua e innecesaria de lo que allí se dijo.

Se desestima, en consecuencia, el recurso de la entidad aseguradora, con imposición a la parte de las costas generadas en esta instancia ( art. 901 LECr .).