STS 761/2015, 23 de Noviembre de 2015
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2015:5239 |
| Número de Recurso | 1002/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 761/2015 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil quince.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por Alexander , representado por la Procuradora Dª Ana María León Rodríguez, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde La Coruña con fecha 30 de marzo de 2015 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de lo Penal nº 3 de La Coruña, instruyó Procedimiento Abreviado nº 424/2014, contra Alexander , por un delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, que en la causa nº 22/2015, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"El acusado Alexander , mayor de edad, y con antecedentes penales cancelados, en fecha no determinada, pero en todo caso el primer o segundo domingo de febrero de 2012, en compañía de otra persona de origen cubano, sobre las 20,30 horas, se hallaba en el interior del bar "Patillero" de Sta. Cruz de Oleiros, A Coruña, y se encontró con Agueda , nacida el NUM000 -1995 y con Inmaculada , nacida el NUM001 -1996, que se hallaban en compañía de Horacio .
Así el acusado en el interior del establecimiento dirigió a Agueda diversos comentarios, así "me gustaría llevarte a mi casa y follarte" o "me gustaría comerte y me gustas desde pequeña y ahora que no está tu padre lo puedo hacer", instantes después le tocó varias veces los glúteos e insistiendo en que fuesen a comer los dos a Sada.
Después de insistir reiteradamente para ir a cenar a Sada, las muchachas y Horacio acabaron accediendo y los trasladó el acusado en el turismo BMW conducido por el mismo.
Una vez en el restaurante se sentaron en una mesa, de manera que aprovechando la inmediatez de Agueda , el acusado le tocaba las piernas, los pechos, aquélla se apartaba, se oponía, y cuando ella se levantaba le frotaba con su miembro viril la zona de los glúteos.
En otro momento el acusado repentinamente agarró a Inmaculada y la sentó encima de él, aprovechando a tocarle los glúteos, oponiéndose aquélla y comenzando a llorar.
Durante el transcurso de ese tiempo el acusado amenazó a las chicas y a Horacio con no .pagar la factura y dejarlas allí tiradas en Sada; asimismo el acusado que tenía 39 años en aquellas fechas era guardia civil, condición profesional que era conocida por ambas víctimas, además vivía en el inmueble en el que el padre de Agueda tenía un negocio.
Sobre las 00,00 horas emprendieron el viaje de vuelta en el BMW del acusado, conducido por el mismo, yendo de copiloto la persona de origen cubano, y los demás en la parte de atrás; primeramente dejaron a Inmaculada , después a la persona de origen cubano en Sta. Cruz de Oleiros, y entonces el acusado insistió en que Agueda fuese en el asiento del copiloto para trasladarla A Coruña y en la parte de atrás iba Horacio , así durante el trayecto hacia A Coruña el acusado volvió a tocarle las piernas y la zona genital a Agueda , además una vez que ésta se dirigía a su domicilio salió detrás de ella e intentó besarla empujándole aquélla."
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que CONDENAMOS a Alexander , como autor de un delito de agresión sexual (unidad natural de acción) y otro delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:
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Tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; prohibición de aproximarse a Agueda a menos de 200 metros y a comunicarse con ella por tiempo de 4 años, por el delito de agresión sexual (unidad natural de acción).
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Dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; prohibición de aproximarse a Inmaculada a menos de 200 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de tres años.
Asimismo se le impone en relación a tales delitos la libertad vigilada por tiempo de 3 años y con expresa aplicación del art. 106.1.j) del C. Penal .
Satisfará las costas causadas en el procedimiento.
El acusado indemnizará a Agueda en 3.000 euros por daños morales."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
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- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2° LECrim . por error en la apreciación de la prueba.
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- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1° de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 178 CP .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 18 de noviembre de 2015.
Con fundamento en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pretende el recurrente que estimemos que el tribunal de instancia ha incurrido en un error en la apreciación de las pruebas "al no argumentar jurídicamente las declaraciones testificales".
Estima que en tales declaraciones no concurren los supuestos requisitos de credibilidad, verosimilitud y persistencia.
Basta la lectura del precepto invocado para comprender que no autoriza a suscitar en la casación el control que se propone. Aquel cauce se reserva para los supuestos en los que un documento, no contradicho por otros medios de prueba puede, por sí solo, pone en evidencia que uno de los enunciados, que se declaran probados, no debió serlo, o debió serlo de otra manera o, en fin, debió añadirse otro al declarado probado.
Las declaraciones testificales no constituyen prueba documental. No se nos indica cual sería el documento revelador del error en el discurso describiendo lo que se tiene por probado.
Lo que se pretende es, al modo de una apelación, someter a una valoración del testimonio diversa de la sustentada por la sentencia recurrida. Eso es totalmente ajeno al recurso de casación.
A lo sumo cabría reconducir la protesta al cauce por el que el hecho declarado probado puede discutirse en esta casación. Es decir a la denuncia de insuficiencia probatoria para poder tener por enervada la garantía de presunción de inocencia. No es lo que hace el recurso. Ni podría, ya que obviamente el Tribunal dispuso de prueba válida, incriminatoria, desde la que la conclusión de que el acusado llevó a cabo los hechos que se le atribuyen no es en modo alguno ilógica ni ajena a las enseñanzas de la experiencia común.
Basta ello para rechazar el motivo.
Mejor suerte merece el segundo de los motivos apoyado por el Ministerio Fiscal. Se acude ahora al cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Es decir que, sin alterar lo que la sentencia declara probado, se somete a discusión la corrección en la calificación jurídica de tales enunciados.
Se centra el reproche en la valoración que hace la sentencia de aquellos hechos como constitutivos de un acto violento . Y, por ello, se estima que al no ser procedente dicha valoración, no debió aplicarse el tipo penal del artículo 178 del Código Penal . Y esto lo comparte el Ministerio Fiscal en su impugnación del recurso, como incluso adelantó en el informe oral de la instancia, siquiera manteniendo en principio, la calificación de agresión.
Nada tiene ello que ver con el principio acusatorio inexplicablemente invocado en el motivo. Pero sí que cabe compartir que el discurso de la sentencia sobre lo ocurrido, tal como se expresa en el apartado de hechos probados, no incluye afirmaciones sobre la existencia de actos que merezcan ser valorados como violentos. A lo sumo aquella descripción deja claro que las víctimas en ningún caso consintieron lo que el acusado hacía.
Así, por un lado, narra como el acusado, tras las frases de inequívoco contenido sexual, tocaba las piernas y pechos de la una, aproximándole incluso "el miembro viril a la zona de los glúteos". Respecto de la otra, la sienta sobre sus piernas tocándole los glúteos y provocando el lloro de ella.
La intimidación que relata la sentencia consistirá en el anuncio por el acusado de que se negaría a abonar el importe de la cena o a trasladarlas en su vehículo para la vuelta a casa. Es claro que tales actos futuros del acusado no pueden considerarse intimidatorios en función del objetivo pretendido, pues la voluntad de las víctimas no habría de ceder ante tan escaso precio dado lo valiosos de lo que comprometerían de claudicar.
Pero sí es evidente que, sino amedrentadas, las víctimas cuando menos se vieron sometidas a la acutación del recurrente sin su aquiescencia libre. Y eso es lo que constituye el tipo penal del artículo 181 del Código Penal , que invocan el recurrente y el mismo Ministerio Fiscal.
Sin que haya lugar a específicas agravaciones, pero debiendo valorarse las circunstancias personales de las víctimas, en especial la edad, y la persistencia en la actuación, que el acusado mantuvo diversamente respecto de cada una de ellas. Por lo que en segunda sentencia cabe también acoger el prudente criterio individualizador de la pena que el Ministerio Fiscal nos propone.
La parcial estimación del recurso implica la declaración de oficio de las costas causadas.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación interpuesto por Alexander , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde La Coruña con fecha 30 de marzo de 2015 ; sentencia que se casa y se anula parcialmente para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas derivadas del presente recurso.
Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil quince.
En la causa rollo nº 22/2015, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 424/2014, incoado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de La Coruña, por un delito de agresión sexual, contra Alexander , nacido el día NUM002 de 1972 en Marín (Pontevedra) con DNI nº NUM003 , hijo de Desiderio y de Natividad , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 30 de marzo de 2015 , que ha sido recurrida en casación por el procesado, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.
ÚNICO.- Se acepta la declaración de hechos probados de la recurrida.
ÚNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación y conforme al criterio expuesto por el Ministerio Fiscal estimamos que los hechos no son constitutivos del delito de agresión sexual sino del de abuso previsto y penado en el artículo 181.1 del Código Penal debiendo imponerse las penas acordadas a lo solicitado en su impugnación por el Ministerio Fiscal.
Debemos condenar y condenamos a Alexander , como autor criminalmente responsable de dos delitos de abuso sexual ya definidos a sendas penas de 2 años y diez meses de prisión y un año de prisión, respectivamente, y a la inhabilitación especial, prohibición de comunicación y aproximación y libertad vigilada así como a la obligación de reparación civil y de pago de costas de la instancia que se impuso en la sentencia recurrida.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida no modificados por el presente fallo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
