ATS, 9 de Diciembre de 2015
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2015:10059A |
| Número de Recurso | 248/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil quince.
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- En el rollo de apelación nº 1769/2014 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª), se dictó auto, de fecha 1 de septiembre de 2015 , declarando no haber lugar a tener por interpuesto recurso de casación por la representación de D. Jose Pablo , contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2015 dictada por dicho Tribunal.
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- Por la procuradora Dª. Lorena Peña Calvo, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía el recurso de casación y debía de haberse tenido por interpuesto.
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- La parte recurrente ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Baena Ruiz .
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- El presente recurso de queja tiene por objeto un auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid por el que se declara no haber lugar a tener por interpuesto recurso de casación contra sentencia recaída en procedimiento sobre modificación de medidas definitivas, de forma que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
La decisión inadmisoria del recurso de casación interpuesto, contra el que se alza el recurrente, se fundamentó por la Audiencia Provincial en la falta de colisión entre el contenido de la sentencia dictada en esa alzada y los principios doctrinales contenidos en la jurisprudencia de referencia, instrumentalizados por el recurrente para obtener una valoración distinta de las circunstancias del caso, esto es, de los juicios de hecho contenidos en la sentencia.
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- En el escrito de interposición del recurso de casación por interés casacional conforme a lo previsto en el art. 477.2.3º LEC se articula en un único motivo, en el que se denuncia la infracción del contenido de los artículos 92.5 , 6 , 7 , 8 y 9 del C.Civil así como el artículo 96 y 91 in fine del mismo texto legal y los artículos 2 y 9 de la LO 1/96 de Protección jurídica del menor, al estimar que concurren los presupuestos legales que permitan la estipulación de una guarda y custodia compartida a diferencia de lo estimado por la Audiencia Provincial en su resolución hoy, objeto de recurso, citando en apoyo del interés invocado las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 2013 y 12 de diciembre de 2013 , estimándose e que con el régimen solicitado se protege mejor el interés del menor, y contribuiría a su mejor desarrollo evolutivo, de estabilidad emocional y formación integral del mismo.
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- Examinado el planteamiento y contenido del recurso interpuesto el mismo no puede prosperar al incurrir en las siguientes causas de inadmisión:
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falta acreditación de la existencia de interés casacional que comporta la inexistencia de este ( artículos 477.2 y 483.2.3º de la LEC ), pues si bien la parte en su motivo único cita dos sentencias de la Sala primera del Tribunal Supremo, sin embargo no acredita en debida forma el interés invocado. Sobre la debida acreditación de este requisito, esta Sala ha determinado en numerosas resoluciones, así como en el Acuerdo sobre criterios de admisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011 que, como requisito general, el escrito de interposición del recurso de casación por razón de interés casacional debe expresar con claridad en el encabezamiento o formulación del motivo la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal que se fije o se declare infringida o desconocida, y se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, circunstancia no concurrente en el presente caso;
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en todo caso el motivo incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ). La sentencia que se pretende recurrir, tras la valoración conjunta de la prueba practicada, concluye que el régimen más adecuado es el de guarda materna, teniendo en cuenta de forma reiterada el padre ha incumplido en el plano personal y económico las medidas acordadas en cuanto al régimen de visitas y el pago de la pensión por alimentos fijado de forma reiterada , así como el interés del menor, que manifiesta querer continuar residiendo con su madre, sin que de los informes obrantes pueda extraerse que dicha medida puede redundar en su interés.
La sentencia de 29 de abril de 2013 señala que la custodia compartida "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. ". En consecuencia, el recurrente configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la sentencia y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que si se respeta la base fáctica de la resolución recurrida no resulta vulnerada, siendo por tanto el interés casacional alegado artificioso e inexistente.
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- Se declara la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por la procuradora Dª. Lorena Peña Calvo, en nombre y representación de D. Jose Pablo contra el auto de fecha 1 de septiembre de 2015, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24 ª), denegó tener por interpuesto recurso de casación contra la sentencia de 11 de junio de 2015, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos y con pérdida del depósito constituido.
Contra este Auto no cabe recurso alguno de conformidad con el art. 495.5 LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
