STS, 2 de Diciembre de 2015

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias se interpuso el recurso contencioso-administrativo 1578/2011 contra el Decreto 43/2011, de 17 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Autorización, Acreditación, Registro e Inspección de Centros y Servicios Sociales.

La citada Sala dictó Sentencia de 7 de octubre de 2013 cuyo fallo dice literalmente:

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Luis Álvarez Fernández, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN ASTURIANA DE CENTROS Y SERVICIOS DE MAYORES (ASACESEMA), contra el Decreto 43/2011, de 17 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Autorización, Acreditación, Registro e Inspección de Centros y Servicios Sociales, estando la Administración representada por la Letrada de su Servicio Jurídico, Decreto que se mantiene por ser conforme a derecho; sin hacer expresa condena de las costas procesales.

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de la entidad ASACESEMA, que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Asturias tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 25 de octubre de 2013 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la Procuradora doña Isabel Juliá Corujo en representación de la entidad ASACESEMA presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en esencia, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción del artículo 97 de la Constitución , del artículo 33.1 del Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias y de la jurisprudencia que lo aplica, porque la Sentencia impugnada sostiene que la potestad reglamentaria de los Consejeros no está sometida a otro límite que el puramente material de referirse a los asuntos sectoriales de su departamento cuando lo cierto es que esa potestad es mucho más reducida que la del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma.

2. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 149.1.7ª de la Constitución , ya que la Sentencia impugnada da por bueno un Decreto autonómico que prohíbe a las empresas la utilización de fórmulas de contratación laboral legítimas conforme al Derecho laboral y limita así el derecho a la libertad de empresa.

Mediante diligencia de ordenación de 19 de febrero de 2014 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la Letrada del Principado de Asturias en la representación que por su cargo ostenta, solicitando la desestimación del recurso con imposición de costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 28 de mayo de 2015 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez y se señaló este recurso para votación y fallo el día 14 de julio de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto, dictándose Sentencia de 14 de julio de 2015 .

El 22 de septiembre de 2015 la recurrente promovió incidente de nulidad frente a dicha Sentencia por las razones que constan en su escrito, del que se dio traslado a la Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, que se opuso.

Por Auto de 28 de octubre de 2015 se acordó estimar el incidente de nulidad propuesto por la recurrente contra la Sentencia de 14 de julio de 2015 y retrotraer las actuaciones al momento anterior, para lo cual se señaló el 2 de diciembre de 2015 como día para deliberación, votación y fallo del recurso de casación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala quien expresa el parecer de la misma conforme a los siguientes

En la instancia se impugnó la Disposición final segunda del Decreto 43/2011, de 17 de mayo, de Asturias , por el que se aprueba el Reglamento de Autorización, Acreditación, Registro e Inspección de Centros y Servicios Sociales. Tal Disposición, bajo la rúbrica de "Habilitación normativa" prevé la autorización al Consejero o Consejera competente en materia de bienestar social para « dictar cuantas disposiciones sean necesarias en aplicación y desarrollo de la presente norma y, en especial, para la concreción de los requisitos básicos de funcionamiento y acreditación de los centros y servicios sociales y para el establecimiento de requisitos adicionales ».

Si bien en casación no se hace referencia al párrafo segundo de esa Disposición final segunda, se deja constancia de que prevé que « dada la repercusión social y económica de estas disposiciones, en el curso de su tramitación administrativa y como trámite último inmediatamente anterior a su aprobación, se recabará el visto bueno del Consejo de Gobierno a su contenido, al amparo de lo dispuesto en el artículo 25.z) de la Ley del Principado de Asturias 6/1984, de 5 de julio , del Presidente y del Consejo de Gobierno ».

Por otra parte se impugnan los artículos 18.4.b).2º y 21.3.b) del Reglamento que se aprueba por el Decreto. En el primero se ordena que la plantilla de personal de los centros y servicios acreditados tengan « carácter estable, en los términos que se establezcan »; y en la misma línea que el anterior, el segundo de los preceptos se impugna en cuanto que prevé la revocación de la acreditación por el incumplimiento, entre otros, de los requisitos « de estabilidad en el empleo ».

El primer motivo de casación se basa en que la Sentencia de instancia, al confirmar la Disposición final segunda , infringe el artículo 97 de la Constitución y el artículo 33.1 del Estatuto de Autonomía de Asturias, al apoderar a la Consejería para dictar reglamentos en una materia que excede de lo son "materias propias de su departamento", que es lo previsto en el artículo 38.i) de la Ley del Principado de Asturias 6/1984, de 5 de julio , del Presidente y del Consejo de Gobierno (en adelante, Ley autonómica 6/1984); es decir, habilita al titular de la Consejería para dictar reglamentos en materias ad extra , ámbito en el que la potestad reglamentaria corresponde al Consejo de Gobierno, ciñéndose el titular de la Consejería al dictado de reglamentos internos, domésticos, organizativos o ad intra . Y como primera cuestión el Letrado del Principado de Asturias alega que este recurso es inadmisible por razón del artículo 86.4 de la LJCA .

Como bien saben las partes tal cuestión se plantea en términos muy parecidos a la que ya resolvió esta Sala y Sección en Sentencia de 18 de junio de 2012 (recurso de casación 921/2011 ). En ese caso se recurrió la resolución de 22 de junio de 2009, de la Consejería de Bienestar social y Vivienda, por la que se desarrollan los criterios y condiciones para la acreditación de centros de atención de servicios sociales. En particular la asociación ahora recurrente planteó también la falta de potestad reglamentaria de la Consejería, y en casación que la sentencia desestimatoria infringía, entre otros, el artículo 97 de la Constitución así como la jurisprudencia dictada a propósito del mismo.

En ese caso esta Sección inadmitió el recurso porque entendió, respecto de la resolución allí impugnada, que los preceptos constitucionales invocados no eran relevantes ni determinantes del Fallo al ceñir lo litigioso al encaje o subsunción jerárquica del reglamento impugnado con la normativa autonómica de cobertura, esto es, el Decreto 79/2002, de 13 de Junio y el Decreto 68/1997, de 14 de Junio. Así a los efectos del artículo 86.4 de la LJCA , y con cita de numerosos precedentes, esa Sentencia sistematizaba la doctrina de la Sala sobre la admisibilidad de la casación respecto del límite deducible del artículo 86.4 de la LJCA , en concreto se dijo:

1. Que es admisible el recurso de casación cuando el contenido material de la norma autonómica reproduzca el de la norma estatal de carácter básico. En ese caso si bien la norma autonómica no pierde tal carácter, al asumir como propio el Derecho estatal no queda privado éste de su naturaleza de legislación básica que puede ser invocada en un recurso de casación.

2. También lo es cuando se invoque la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de derecho estatal, aunque no tenga carácter básico, cuyo contenido sea idéntico al del derecho autonómico. La razón es que la función de la jurisprudencia ex artículo 1.6 del Código Civil no desaparece, luego si las normas autonómicas transcriben normas estatales, la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre estas últimas podrá ser invocada como motivo de casación.

3. Sin embargo también es criterio constante que no cabe en casación la cita instrumental de preceptos de Derecho estatal para proporcionar un soporte artificial y simulado al recurso y esconder que la controversia que se debatió en la instancia se ciñe a la interpretación y aplicación del una norma autonómica.

El de autos es el segundo de los supuestos antes citados de forma que lo que en el ámbito estatal es el juego del artículo 97 y el artículo 4.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (en adelante, Ley del Gobierno), lo es el artículo 33.1 del Estatuto de Autonomía de Asturias respecto del artículo 38.i ) de la Ley autonómica 6/1984, si bien con el añadido de que el Estatuto es norma estatal al aprobarse por ley orgánica mediante un procedimiento bifásico en el que intervienen tanto las Comunidades como, finalmente, el Estado. Por tanto, la jurisprudencia sobre el alcance de la potestad reglamentaria ministerial respecto de qué se considera "materias propias de su departamento" [ artículo 4.1.b) de la Ley 50/1997 ] es invocable respecto del ejercicio de tal potestad por los miembros de los ejecutivos autonómicos.

A los efectos de este primer motivo de casación la jurisprudencia de esta Sala es copiosa; valga así la cita de las Sentencias dictadas en casación por esta Sala por la Sección Tercera de 30 de diciembre de 2004 (recurso 6195/2001 ), 20 de enero de 2005 ( recurso 7178/2001), de 29 de enero y 3 de junio de 2015 (recursos 1122/2012 y 5592/2011 , respectivamente); por esta Sección Cuarta de 16 de diciembre de 2011 ( recurso 2306/2009), de 1 de julio de 2014 ( recurso 3211/2012 ); por la Sección Quinta de 4 de (recurso 6062/2010 ) o por la Sección Sexta de 30 de noviembre de 1996 (recurso 873/1993 ). Su contenido puede resumirse en los siguientes términos:

1. La referencia a que los ministros ejercen su potestad reglamentaria respecto de las "materias propias de su Departamento", sin duda es un reconocimiento de la potestad reglamentaria autoorganizativa o doméstica, pero por sí solo no supone una interdicción de su potestad reglamentaria ad extra . Tal referencia no debe interpretarse referida exclusivamente a los aspectos internos u organizativos, sino también el ámbito de su competencia material.

2. Esta ampliación del ámbito de tal potestad se ha justificado, por ejemplo, en el artículo 12.2.d) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado en cuanto que determina el ejercicio de la potestad reglamentaria de los ministros en los términos previstos en la legislación específica.

3. Es lícito que el Consejo de Ministros, al promulgar un reglamento, apodere al ministro para que en el ejercicio de su potestad reglamentaria regule puntos concretos, accesorios, que no supongan una modificación o alteración sustantiva de aquél, y se ciña ese reglamento ministerial al mero desarrollo objetivo y puntual de las normas reglamentarias en aspectos más estrictamente técnicos y organizativos propios del sector funcional homogéneo que constituye cada Ministerio.

4. Lo que se ha venido censurando es un desarrollo per saltum , esto es, que un reglamento del Consejo de Ministros no contuviera una regulación material reconocible como de desarrollo y ejecución de una ley; que se limitase a formular una remisión prácticamente incondicionada al posterior y sucesivo desarrollo reglamentario a través de una Orden Ministerial de manera que fueran ésta la que, de hecho, incorporasen la regulación material de desarrollo pues la realidad sería que ese desarrollo se habría hecho, en lo que tiene de funcional y operativo, a través de las Ordenes Ministeriales.

5. Tal afirmación ha sido matizada en la Sentencia de esta Sección de 1 de julio de 2014 (recurso de casación 3211/2012 ). No es el caso de autos, pero se deja constancia pues arroja luz sobre la cuestión litigiosa al afirmar que si bien lo normal es que las llamadas que las leyes hacen para su desarrollo reglamentario se dirijan al Gobierno, no hay norma alguna que, expresamente, lo exija siempre así, exigencia que no se encuentra ni en la Constitución ni en la Ley del Gobierno. Será inusual, excepcional, pero no cabe negar tal posibilidad cuando la norma legal que hace la llamada al desarrollo reglamentario no se dirige específicamente al Gobierno.

Por otra parte, y a los efectos que aquí interesan, debe matizarse la aplicación de la Sentencia más moderna que cita la recurrente, la de la Sección Séptima de esta Sala, de 19 de julio de 2007 (recurso de casación 9062/2004 ). Por lo pronto porque las sentencias a las que la recurrente dice que esa otra sentencia se remite son las que citaba el Principado de Asturias en su recurso de casación, luego no las que dan la razón de decidir de esa Sentencia; y por otro lado, porque confirmó la Sentencia de instancia que apreció exceso reglamentario en la norma allí impugnada que innovaba el estatuto funcionarial, luego lo que se enjuició fue ya un concreto desarrollo y no la previsión de auxilio en abstracto de la potestad reglamentaria departamental.

Volviendo a lo que es litigioso en casación, de la jurisprudencia antes citada cabe deducir, y con cautela, que no se excluye por principio que los miembros de los Ejecutivos, tanto central como autonómicos, puedan ejercer su potestad reglamentaria en un ámbito ad extra . La cuestión no es tanto de ausencia de tal potestad en esa vertiente o ámbito, como de los límites a los que queda sujeta: se ciñe a aspectos accesorios, a desarrollos puntales, no caben innovaciones sustanciales, ni reglamentos generales de desarrollo de leyes. Esto hace que el enjuiciamiento de los posibles excesos encuentre su ámbito natural en la impugnación del concreto reglamento ministerial o departamental, lo que no es el caso.

Por razón de lo dicho se desestima el primer motivo de casación pues la Sentencia de instancia enjuició, en abstracto, la Disposición Final Segunda del Decreto 43/2011 , cuyo contenido se ha transcrito en los anteriores Fundamentos Primero y Segundo. De esta manera el pleito se ha centrado en la instancia sólo en negar esa potestad reglamentaria departamental -lo que se rechaza- pero sin que la demandante en la instancia y ahora recurrente llegase a adentrarse en el enjuiciamiento de su alcance respecto del precepto impugnado: qué son normas de aplicación y desarrollo, qué supone -en especial- la concreción de los requisitos básicos de funcionamiento y acreditación de los centros y servicios sociales y para el establecimiento de requisitos adicionales.

Por último el párrafo segundo de la Disposición impugnada, transcrito en el Fundamento de Derecho Segundo, atribuye al Consejo de Gobierno una suerte de potestad consultiva vinculante pues los reglamentos que dicte la Consejería deberán contar con el "visto bueno" del Consejo de Gobierno. Esto no convierte a esas normas en reglamentos del Consejo, pero muestra la conciencia de que, como entiende la recurrente, la materia sobre la que versa concierte al gobierno autonómico. Probablemente el objetivo de dicha previsión sea obviar las rigideces del procedimiento de un reglamento de desarrollo, pero aun así y con todo, la legalidad de la norma dependerá siempre de su concreto contenido más que, repetimos, de la legalidad del apoderamiento en abstracto que hace la Disposición.

En cuanto al segundo motivo de casación se basa en la infracción del artículo 149.1.7ª de la Constitución por los artículos 18.4.b) y21.3.b) del Reglamento que aprueba el Decreto impugnado y al respecto procede reproducir lo ya dicho en la anterior Sentencia de 14 de julio de 2015 que fue objeto del incidente de nulidad de actuaciones que da lugar a la presente. Se insiste, por tanto, en que respecto de la exigencia del requisito de estabilidad en el empleo la parte recurrente entiende que la Sentencia impugnada ha confirmado una norma que invade la competencia estatal respecto de la legislación laboral. En este sentido la Sentencia recurrida basa su desestimación en que los artículos impugnados se justifican por la necesidad de la prestación de un servicio de calidad en los centros y servicios de atención a la dependencia.

Esa previsión no es novedosa pues ya se preveía en el punto Quinto de los Criterios Comunes de acreditación para garantizar la calidad de los centros y servicios del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (en adelante, SAAD), aprobados Consejo Territorial del SAAD en 2008, de los que no es más que su concreción. Y en la Comunidad Autónoma recurrida, tal criterio se recogió antes en el artículo 13.3 de la Resolución de 22 de junio de 2009, de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda, resolución cuya naturaleza reglamentaria declaró la Sala de instancia en Sentencia de la Sección Primera de 30 de diciembre de 2010, recurso 1594/2009 .

Basta la lectura de los preceptos y el Decreto en su conjunto en relación con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, para deducir que ni se innova la tipología de los contratos laborales, ni se incide en el contenido de los mismos. Se trata de una prevención hecha desde lo que se entiende -como señala la Sentencia de instancia- que ayuda a la calidad del servicio, calidad basada en que la atención a personas dependientes será mayor si el personal de los centros y servicios tiene estabilidad en el trabajo, lo que facilita un mayor conocimiento de las personas atendidas y de sus circunstancias y, en general, fuera del personal que trata directamente a las personas dependientes, una mayor eficacia del servicio.

Por último hay que indicar que el artículo 18.4.b).2º -luego también el artículo 21.3.b)-, se remite a un futuro desarrollo de los términos de tal exigencia de estabilidad (cf . Fundamento de Derecho Tercero), por lo que la compatibilidad de la previsión genérica ahora impugnada con la legislación laboral podrá valorarse en las normas de desarrollo que se dicten a raíz del Decreto impugnado; es en ese momento cuando se estará en condiciones de juzgar si esa normativa de desarrollo va más allá del título competencial del artículo 10.1.24 del Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA , se hace imposición de costas a la parte recurrente, en cuya fijación no podrá superarse la cuantía por todos los conceptos de 4000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN ASTURIANA DE CENTROS Y SERVICIOS DE MAYORES (ASACESEM A ) contra la Sentencia de 7 de octubre de 2013, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictada en el recurso contencioso-administrativo 1578/2011 , Sentencia que se confirma.

Se hace imposición de costas en los términos expuestos en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas D. Angel Ramon Arozamena Laso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Luis Requero Ibañez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.