STS, 30 de Noviembre de 2015

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias se interpuso el recurso contencioso-administrativo 27/2012 contra la Orden de 8 de noviembre de 2011 de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias, publicada en el nº 235 del Boletín Oficial de Canarias de 29 de noviembre de 2011, por la que se aprueba la modificación de las tarifas del servicio público de abastecimiento de agua a poblaciones en el Municipio de Gáldar.

La citada Sección dictó Sentencia de 20 de enero de 2014 cuyo Fallo dice literalmente:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Gáldar contra la Orden de la Consejería de Industria del Gobierno de Canarias a que se refiere el antecedente primero del presente fallo, la cual declaramos ajustada a derecho. Ello sin imposición de costas.

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación la representación procesal del Ayuntamiento de Gáldar que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Canarias tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 10 de febrero de 2014 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la Procuradora doña Silvia Casielles Morán en representación del AYUNTAMIENTO DE GÁLDAR presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en esencia, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, en particular, de los artículos 208.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) y artículo 120.2 de la Constitución , en relación con la necesaria motivación de las sentencias, y los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA y artículo 218.1 de la LEC , relativos al principio de congruencia de las sentencias así como de la jurisprudencia relativa a dicho principio, representada, entre otras, por las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003 , de 19 de diciembre de 2006 o de 29 de mayo de 2007 .

2. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de la normativa estatal relativa al principio de autonomía de las Entidades Locales ( artículo 137 y 140 de la Constitución ) y la relativa a las competencias municipales en el servicio de abastecimiento de agua a poblaciones, en particular, el artículo 25.2.c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante, Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local) y el artículo 115.6º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por el Decreto 17 de junio de 1955 (en adelante, Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales). Igualmente, por este mismo motivo, por infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2012 (Recurso nº 62/2010 ) y las que en ella se citan.

3. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/1992) y de la jurisprudencia aplicable.

4. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de los artículos 127 , 128 y 129 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , relativos al mantenimiento del equilibrio financiero de las concesiones administrativas así como la jurisprudencia que resulta aplicable.

Mediante diligencia de ordenación de 12 de junio de 2014 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizaran sus escritos de oposición, lo que realizó la Letrada del Gobierno de Canarias, en la representación que por su cargo ostenta, solicitando la desestimación del recurso de casación interpuesto por las razones que constan en su escrito.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 1 de octubre de 2015 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez y se señaló este recurso para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala quien expresa el parecer de la misma conforme a los siguientes

Son hechos no cuestionados los siguientes, tal y como se deducen del expediente administrativo:

1. El servicio de suministro de agua potable en el municipio de Gáldar se gestiona por la entidad Gestión de Aguas del Norte, S.A. mediante concesión otorgada por el Ayuntamiento de Gáldar.

2. La concesionaria interesó la modificación del coste unitario del servicio conforme a lo estipulado en el pliego de cláusulas administrativas de la concesión y el Ayuntamiento modificó la Ordenanza Fiscal Reguladora del Precio por Suministro de Agua Potable, para lo que estableció el criterio de cálculo de lo que expresamente califica como "precio público".

3. En el punto II, apartado tercero del artículo 7 de la Ordenanza consta que « los precios fijados por la presente ordenanza tendrán la consideración de precios privados intervenidos administrativamente siempre y cuando el servicio municipal de aguas fuere prestado por entidad concesionaria ».

4. Seguidamente y al amparo del Decreto 64/2000, de 25 de abril, que regula el procedimiento para la implantación y modificación de precios de los bienes y servicios autorizados y comunicados de ámbito autonómico (en adelante, Decreto autonómico 64/2000) el Ayuntamiento solicitó a la Administración autonómica que la Comisión Territorial de Precios emitiera informe y se autorizara el incremento de las tarifas.

5. Emitido ese informe por el Grupo de Trabajo de la Comisión, se elevó al pleno que acordó un incremento del 5'1% y no el 12% acordado por el Ayuntamiento. De acuerdo con ese informe se dictó la Orden de 8 de noviembre de 2011, impugnada en la instancia que confirmó la Sentencia objeto de este recurso.

Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , se plantea como primer motivo de casación que la Sentencia incurre en incongruencia omisiva, con infracción de los preceptos citados en el Antecedente de Hecho Cuarto.1º de esta Sentencia. En concreto alega la recurrente que en su demanda planteó las siguientes cuestiones litigiosas que no han sido resueltas por la Sentencia impugnada: incumplimiento del procedimiento de revisión tarifaria; injerencia de competencias municipales; ausencia de motivación; justificación de la obtención del equilibrio económico y actuación discrecional de la Administración.

En su Fundamento de Derecho Primero la Sentencia de instancia acota las cuestiones que tiene por litigiosas y lo hace coincidiendo con las planteadas por la recurrente. En concreto dice lo siguiente:

1. Que la actora alega el « incumplimiento del procedimiento de revisión tarifaria al no tener en cuenta los distintos parámetros desarrollados en la solicitud del Ayuntamiento ».

2. Que alegó la « indebida injerencia de la Comunidad Autónoma en las competencias municipales, ya que la demandada sólo puede realizar un control de los precios pero no imponer un modelo tarifario distinto al propuesto, ni enjuiciar la tarifa como elemento de gestión del servicio público ».

3. Que alega la « falta de motivación en el acto impugnado, limitándose el mismo a una genérica remisión al informe del grupo de trabajo de la comisión territorial de precios ».

4. En cuanto al desequilibrio económico, expone que la demandante plantea que « del estudio presentado por el entidad Gestión de Aguas del Norte S.A. se desprende que se produce un desequilibrio económico de la concesión que exige el incremento del 12% de las tarifas de abastecimiento ».

5. En cuanto a la actuación discrecional, enlaza el anterior motivo de impugnación en cuanto que expone que la demandante alega que « el incremento [ha sido] rechazado arbitrariamente por la demandada, por lo que el Ayuntamiento se verá obligado a soportar el equilibrio de la concesión mediante procedimientos distintos de la revisión tarifaria que repercutirán directamente en sus presupuestos ».

Se desestima este motivo de casación pues la Sentencia se ajusta al principio de congruencia de las resoluciones judiciales respecto de las cuestiones litigiosas suscitadas por las partes, sin que en este caso se haya dejado sin enjuiciar ninguna de ellas, ni se ha dejado de razonar -lo que ya afectaría a la motivación de la sentencia- la desestimación de la demanda respecto de cada una de las cuestiones litigiosas. Así tras hacer la acotación antes expuesta de las cuestiones litigiosas, en el Fundamento de Derecho Segundo las aborda de la siguiente forma:

1. En cuanto a la omisión del procedimiento y ausencia de motivación, enjuicia conjuntamente ambos motivos de impugnación y los rechaza pues la Orden se basa en el informe del grupo de trabajo de la Comisión Territorial de Precios, exponiendo brevemente el contenido de tal informe y cómo tal Comisión conforma su parecer. También añade que tratándose de un acto basado en un parecer técnico, las razones hay que buscarlas en ese informe.

2. En cuanto a la injerencia en las competencias municipales, expresamente lo rechaza pues « de lo que se trata es, precisamente, de efectuar un control de precios, no de la imposición de modelo tarifario alguno, como indicó la recurrente en su demanda ».

3. En cuanto al desequilibrio financiero, expresamente lo rechaza y, aparte de haber expuesto el contenido de ese informe, señala « que lo que debe ser revisado no es el contrato concesional en su día celebrado entre el Ayuntamiento de Gáldar y la entidad Gestión de Aguas del Norte S.A., sino simplemente el acuerdo de la comisión de precios que fundamenta la resolución recurrida ».

4. Y en cuanto a la actuación discrecional, aparte de lo ya dicho respecto de la motivación y de la glosa que hace del informe de la Comisión de Precios, concluye que los alegatos de la demandante « no logra [n] desvirtuar el contenido el informe técnico elaborado por la comisión de precios ».

Como segundo motivo de casación y al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , impugna la Sentencia porque infringe el artículo 25.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local , en relación con los artículos que cita del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales relacionados en el Antecedente de Hecho Cuarto.2º de esta Sentencia; también invoca como infringidos los artículos 137 y 140 de la Constitución . Tal motivo de impugnación se basa en que la aprobación de la tarifa es competencia local por razón de su naturaleza tributaria -se trata de una tasa-, sea cual fuera la forma de gestión, mientras que la Sentencia ha atribuido a la Comunidad Autónoma una competencia de tutela que no tiene.

Al respecto la recurrente cita las Sentencias de esta Sala, Sección Segunda, de 16 de julio de 2012 (recurso de casación 62/2010 ) y de 1 de julio de 2013 (recurso de casación 1953/2011 ), cita que debe matizarse. En esos casos no se estaba ante ayuntamientos que accionasen en defensa de sus competencias, esto es, que interpusieran recursos para sostener que el servicio de suministro de agua estuviese sujeto a una tasa -lo que es de su competencia- y no a un servicio público que sí legitimaría la intervención autonómica. Así en el primer caso fue la Comunidad Autónoma quien impugnó la modificación de una ordenanza municipal y en el segundo el recurso lo promovió una entidad asociativa representante de los obligados al pago de la tarifa fijada por el ayuntamiento demandado.

En el caso de autos con este motivo la recurrente incurre en contradicción y va contra sus propios actos. En efecto, tal y como se ha expuesto en el anterior Fundamento de Derecho Primero, fue el Ayuntamiento quien se dirigió a la Dirección General de Comercio y Consumo (Consejería de Empleo, Industria y Comercio) para que « emitiera el preceptivo informe la Comisión de Precios de Canarias y la autorización necesaria aprobando el incremento de las tarifas »; fue por tanto quien calificó la tarifa como de precio público intervenido e inició el procedimiento que finalizó con la Orden impugnada, todo según el Decreto autonómico 64/2000 ya citado. La Sentencia, por tanto, resolvió la cuestión litigiosa desde el planteamiento que dio la recurrente a la tarifa.

El tercer motivo de casación se formula al amparo del artículo 88.1.d) en relación con el artículo 54 de la Ley 30/1992 , artículo 9.3 de la Constitución -proscripción de la arbitrariedad- más artículos 24.2 y 103 de la Constitución . Respecto de los preceptos de entrada se rechaza la infracción del artículo 24.2 de la Constitución pues no se razona en qué medida la Sentencia ha infringido el contenido deducible de tal precepto constitucional; a su vez la invocación del artículo 103, sin matiz alguno, es infundada pues de atenderse a la misma siempre que se impugna un acto o reglamento habría que invocarlo pues toda impugnación se basa en la infracción de una norma de cobertura o de rango superior.

En cuanto a la infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992 , no se precisa a qué apartado del mismo se refiere, luego cuál es el supuesto de los allí regulados que justificaría la exigencia de una cumplida motivación. Por el contrario, la recurrente se limita a la cita rutinaria de sentencias tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional sobre la interdicción de la arbitrariedad, sin que en ningún momento exponga razonadamente por qué entiende que la Sentencia recurrida confirma un acto arbitrario, carente de toda justificación objetiva. En todo caso hay que recordar que la Sentencia confirma la Orden sobre la base de lo deducible del parecer de la Comisión Territorial de Precios.

Finalmente en el cuarto motivo de casación y al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , se alega la infracción de los artículos 127 a 129 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales referidos al mantenimiento del equilibrio financiero de la concesión. En la demanda la ahora recurrente hizo un doble planteamiento: por una parte alegó que con la autorización solicitada la Administración autonómica ejerce una potestad reglada, luego la autorización era debida tras constatarse que la solicitud reunía los requisitos formales del Decreto autonómico 64/2009. Aun así, también planteó la hipótesis de que esa potestad fuese discrecional, para lo cual invocó la jurisprudencia de esta Sala sobre las técnicas de control de la discrecionalidad.

En este punto la Sentencia es parca, ciertamente, pero al indicar que hay que estar no tanto al contrato concesional -que prevé el mantenimiento del equilibrio financiero- sino al parecer del informe del Grupo de Trabajo de la Comisión, es que identifica la potestad autorizatoria no como enteramente discrecional, sino basada en la integración de esa exigencia con arreglo al parecer técnico concretado en ese informe. Por tanto, la Sentencia no rechaza el objetivo de mantenimiento de ese equilibrio -que es lo previsto en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales- sino que remite lo litigioso a su integración conforme al parecer de la Comisión Territorial de Precios.

Desde ese planteamiento, este cuarto motivo llevaría a imputar a la Sentencia impugnada más que a la infracción del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales -norma estatal- a la indebida aplicación de una norma autonómica -el Decreto autonómico 64/2000- en cuanto a la caracterización de la potestad de autorización allí regulada. Tal planteamiento haría inadmisible este motivo de casación conforme al artículo 86.4 de la LJCA pues, repetimos, de la norma estatal lo que se deduce es la garantía normativa del equilibrio financiero del negocio concesional y eso no lo rechaza la Sentencia, lo que considera es que tal objetivo no lo incumple la Orden impugnada según el informe de la Comisión Territorial de Precios.

Con todo, ya se ha dicho que la ahora recurrente en su demanda planteó como hipótesis que la autorización respondiese al ejercicio de una potestad discrecional para lo cual, más que limitarse a invocar la doctrina general sobre el control de tales potestades, debería haber profundizado en la naturaleza de esa potestad basada en un juicio técnico respecto de la integración de las exigencias del negocio concesional en cuanto al mantenimiento del equilibrio financiero. Cobra así sentido lo razonado por la Sentencia al remitirse al informe de la Comisión Territorial de Precios.

Este motivo incurre en la misma confusión que el segundo antes rechazado: si insta la autorización para incrementar un precio público y tal juicio lo hace la Administración una vez estudiados los antecedentes remitidos por el Ayuntamiento, es que la Administración hace un juicio técnico de pertinencia mediante un Grupo de Trabajo conforme a las reglas del artículo 9 del Decreto autonómico 64/2000, luego su intervención no se limita a constatar los requisitos formales de la solicitud. Por tanto, si lo litigioso se ceñía a la pertinencia de ese juicio económico, en la instancia debería haberse asumido la carga de probar ese desequilibrio y lo infundado del parecer de la Comisión Territorial de Precios. Por el contrario, recibido el pleito a prueba, interesó como medio probatorio el expediente y no una prueba pericial que llevase al ánimo del juzgador de instancia la falta de integración de la exigencia de mantenimiento de ese equilibrio en la concesión.

Sobre la base de ese medio de prueba la Sentencia impugnada expone en el Fundamento de Derecho Segundo que esa Comisión siguió un criterio económico para lo que atendió a los costes de producción y fijó su criterio conforme al estudio económico presentado y las auditorías practicadas a la concesionaria. Y en el Fundamento de Derecho Tercero concluye que lo planteado por la recurrente fue sólo su desacuerdo con el informe de la Comisión Territorial de Precios, de ahí que « el acto administrativo impugnado no incurre en las deficiencias apuntadas en la demanda, o al menos el Ayuntamiento recurrente no prueba lo contrario, ...».

Se desestima por tanto el presente recurso y se hace imposición de costas a la parte recurrente ( artículo 139.2 de la LJCA ) y de conformidad con el apartado 3 del citado precepto, en la fijación de las mismas no podrá excederse la cantidad de 4.000 euros por todos los conceptos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE GÁLDAR contra la Sentencia de 20 de enero de 2014 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el recurso contencioso-administrativo 27/2012 , por ser conforme a Derecho.

Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas D. Angel Ramon Arozamena Laso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Luis Requero Ibañez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.