ATS 1515/2015, 5 de Noviembre de 2015

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigésimo Novena), se ha dictado sentencia de 2 de marzo de 2015, en los autos del Rollo de Sala 1686/2014 , dimanante del procedimiento abreviado 6426/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid, por la que se condena a Anselmo , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 275 euros, con arresto sustitutorio de diez días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Anselmo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Carlos Cabrero del Nero, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 851.1º. 2 º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no expresarse en sentencia, clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se consideran probados, haber manifiesta contradicción en ellos o por consignarse en el relato fáctico conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen predeterminación del fallo.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que no se ha practicado prueba de cargo bastante en su contra. Argumenta que, en todo momento, sostuvo la misma versión de los hechos, que no le fue ocupada cantidad alguna de droga, sino únicamente una cantidad de dinero (1.740 euros), que provenía de sus trabajos como pocero y fontanero, que se encuentran debidamente acreditados. Afirma que la cantidad de droga intervenida suponía un total de 34 gramos de marihuana y apenas 1,45 gramos de hachís, con un porcentaje de THC del 4%, cuya pureza no coincidía con la de la sustancias intervenidas a los dos testigos que fueron interceptados por los agentes de la Policía, y que negaron haberle adquirido esas sustancias al recurrente. Finaliza señalando que no se acreditó, en momento alguno, que el armario y aparato extractor, que se dicen encontrados en su cocina constituyesen el laboratorio con que se le califica en sentencia. Afirma, además, que se acreditó, debidamente, la condición de consumidores de sus hijos.

2. Esta Sala ha recordado que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 ).

3. La Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia condenatoria en contra de Anselmo , por un delito contra la salud pública, basándose en los siguientes hechos declarados probados.

El acusado Anselmo se dedicaba al cultivo y distribución de sustancias estupefacientes con el fin de obtener beneficio económico en el domicilio familiar sito en la CALLE000 de Madrid.

Agentes policiales alertados por una denuncia vecinal, establecieron un dispositivo de vigilancia, con el siguiente resultado:

- el día 2 de diciembre de 2013, sobre las 17:00 horas Ismael . estuvo en el domicilio durante breves minutos. A su salida, fue interceptado por los agentes, portando dos bolsitas de plástico que contenían una de ellas dos trozos de una sustancia que, posteriormente, resultó ser resina de cannabis, con un peso neto total de 8,11 gramos con un THC de 16%, una sustancia herbácea que resultó ser marihuana con un THC de 16% y otra sustancia herbácea, que resultó ser marihuana con un THC de 11,4%; y la otra bolsita contenía un trozo de una sustancia, que resultó ser resina de cannabis con un peso neto de 4,043 y un THC de 15,7% y un trozo de una sustancia que resultó ser marihuana con un peso neto de 4,259 con un THC de 13%.

- el día 3 de diciembre de 2013, accedió al domicilio Samuel ., permaneciendo breves minutos. A su salida, tras una breve persecución pues no atendía a las indicaciones luminosas y acústicas para que detuviera la bicicleta que conducía, fue detenido, tras caer al suelo. En ese momento se le ocupó un trozo rectangular de una sustancia marrón que posteriormente analizada resultó ser resina de cannabis con un peso neto de 95,881 gramos con un THC de 15,3%, y un valor de 523,51 euros en su venta al por menor, que previamente había adquirido del acusado en su domicilio.

El día 4 de diciembre de 2014 se practicó entrada y registro en la vivienda de Anselmo , encontrándose:

- varios trozos pequeños de color marrón de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser resina de cannabis con un peso neto de 1,450 gramos con un THC de 11,1%.

- una bolsita de plástico conteniendo en su interior una sustancia que posteriormente analizada resultó ser marihuana con un peso neto de 25 gramos con un THC de 4%.

- un trozo pequeño de color marrón de una sustancia que posteriormente analizada resultó resina de cannabis con un peso neto de 3,843 gramos con un THC de 17,5%.

- varias semillas de marihuana con un peso neto de 9,918 gramos.

- ocho picadoras de marihuana tipo "grinder" con restos de cannabis, utilizadas para manipular las sustancias.

- un bote de plástico en cuyo interior había una sustancia que posteriormente analizada resultó ser marihuana con un peso neto de 5,369 y un THC de 6,2%.

- un cubo en el que se han detectado restos de cannabis.

- seis navajas en las que se han detectado restos de cannabis, utilizado para cortar las piezas.

- una caja metálica conteniendo en su interior una sustancia que posteriormente analizada resultó ser marihuana con un peso neto de 2,695 gramos con un THC de 5,7%.

- doce macetas con tallos de marihuana con un peso neto de 18,875 gramos.

- 1.530 euros en efectivo, fraccionados en billetes de 50 y 20 euros. En el momento de la detención el acusado portaba 1.740 euros fraccionados en billetes de 50 (uno de los cuales resultó ser falso) y 20 euros. Todos ellos procedentes del ilícito tráfico al que se venía dedicando.

La droga incautada en el domicilio del acusado habría obtenido en el mercado un valor total de 183,31 euros, en su venta al por menor.

La Sala fundamentó su convicción en las siguientes elementos de prueba:

i) en primer lugar, y sustancialmente, las declaraciones de los agentes actuantes del Cuerpo Nacional de Policía. Todos ellos manifestaron que, en virtud de una denuncia vecinal, establecieron un dispositivo de vigilancia, en los alrededores de la vivienda del recurrente, sito en la CALLE000 de Madrid y que, durante los días que se llevó a cabo, entre los días 2 y 3 de diciembre de 2013, observaron la llegada de dos personas al lugar y que, en ambos casos, cada una de ellas permaneció en la vivienda escasos minutos, siendo los dos interceptados con droga (marihuana y cannabis) en su poder. En particular, los agentes NUM000 , NUM001 y NUM002 relataron cómo el segundo de ellos llegó hasta la casa el día 3 de diciembre de 2013, en bicicleta y cuando salió, los agentes iniciaron su seguimiento haciéndole señas acústicas y luminosas, sin que atendiera a estas indicaciones hasta que perdió el equilibrio y cayó al suelo, haciéndose una brecha. Los tres agentes recordaron que esta persona, a la que se le hallaron encima una "placa" de 100 gramos de hachís, reconoció él mismo haber comprado poco antes al "pocero". El propio acusado reconoció que se dedicaba a tareas de pocería y fontanería. Incluso, pretendió justificar en esta actividad profesional la posesión, en el mismo acto de su detención, de 1.740 euros. De este dato, la Sala deducía que a quien se refería aquella persona -que declaró como testigo en los términos que se indicaran - era el recurrente.

ii) en segundo lugar, los resultados de la diligencia de entrada y registro, en la que participaron también los agentes citados. Particularmente, la Sala otorgó especial importancia al hallazgo de un aparato, denominado como "pequeño laboratorio" por la Sala de instancia, con lo que quería describir una especie de armario, del tamaño de un frigorífico, adecuado para el cultivo de marihuana.

El ingenio contaba con una lámpara, dos extractores o ventiladores, dos temporizadores y una manguera de aluminio a lo que, señalaba el Tribunal, se designaba como "secadero de marihuana". Además, en la diligencia de entrada y registro, se hallaron ocho picadoras de marihuana y seis navajas, con restos, que, obviamente, implicaba que se habían utilizado para cortar las "placas" o tabletas y quince macetas, doce de ellas, con el tallo cortado, así como otros instrumentos que delataban, claramente, la elaboración de pastillas de marihuana y hachís. Ello se completaba con el hallazgo de pequeñas cantidades de droga distribuidos por toda la casa. La naturaleza y riqueza en TCH de las sustancias intervenidas, acreditadas mediante el informe del laboratorio de Toxicología, fue ratificada en el acto de la vista oral.

iii) en tercer lugar, el Tribunal valoraba las declaraciones de los testigos Ismael . y Samuel ., las dos personas, que fueron interceptadas con sustancia prohibida, al salir del domicilio de Anselmo y que, en el acto de la vista oral, negaron habérsela adquirido a él. En uno y otro caso, la Sala apreció severas contradicciones. Así, respecto del primero, hacía notar el Tribunal que, si bien negó haberle comprado la droga Anselmo , admitió que le conocía del barrio y que no colaboraba con él, en clara contraposición con lo dicho por el propio acusado que manifestó que, de vez en cuando, trabajaban juntos. Respecto de Samuel ., quien había manifestado, según tres de los agentes actuantes, que la droga la había comprado al "pocero" poco antes de ser interceptado no supo explicar por qué, en el acto de la vista oral, había dicho eso, afirmando que la droga la habían adquirido de una "musulmana". Finalmente, manifestó que inculpó a Anselmo porque, para evitar su propia responsabilidad, había dicho lo primero que le pasó por la cabeza. El Tribunal estimaba absurdo que el testigo no hubiese usado la misma técnica, esto es, para disculparse, haber señalado a una persona desconocida, de la que no daba dato alguno, y no haber atribuido la droga a quien calificaba de amigo suyo. A mayor abundamiento, su interceptación y la incautación de la droga había sido inmediata a su entrada en la casa.

iv) por último, el acusado había intentado justificar la posesión de 1.740 euros, lo que era un indicio de su dedicación al tráfico, en una serie de facturas sobre trabajos de fontanería y pocería, de las que la Sala estimó que eran insuficientes, pues se referían a varios días, por un total (2.337,72 euros), que no se correspondía con aquella primera cantidad y porque no resultaba lógico que el acusado acumulase tanto dinero para, según él, dárselo a su jefe periódicamente.

Sobre la base de todo lo anterior, se concluye que el Tribunal dispuso de suficientes indicios para estimar que la droga intervenida estaba destinada, al menos en parte, al tráfico a terceros, sin que la alegación de que los hijos del acusado, Anselmo y Marí Jose ; fuesen consumidores, la haga perder firmeza. Aún en el supuesto de que, ciertamente, ambos fuesen consumidores, lo que la defensa intentó demostrar mediante las intervenciones que se les había practicado a ambos por posesión de sustancia estupefaciente en la vía pública y lo que la Sala no daba por acreditado, las incautaciones practicadas a los testigos citados, en las condiciones de lugar y tiempo citadas anteriormente y con las manifestaciones espontáneas de uno de ellos, en el más óptimo de los casos, daría pie a estimar que una parte de aquella sustancia se podrían destinar al autoconsumo de los hijos del acusado, pero no su totalidad. Consecuentemente, a efectos jurídico - penales, esto resultaría irrelevante.

De todo lo anterior, se desprende la correcta inferencia del destino de la droga al tráfico.

Tiene declarado esta Sala, como se recuerda en la Sentencia de 8 de junio de 2010 , en la que se hace referencia a anteriores pronunciamientos ( SSTS. de 26 de noviembre de 2006 , de 28 de octubre de 2009 y de 10 de marzo de 2010 ) que los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ) ( STS de 14 de diciembre de 2010 ).

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Aduce, en primer lugar, que se da inexactitud en la determinación de las conductas de los testigos que, en todo momento, manifestaron no haber adquirido del acusado la sustancia que se les intervino.

   Añade, en segundo lugar, que al recurrente, en su domicilio, se le intervinieron doce macetas con tallos de marihuana, que, en la prueba pericial toxicológica, se determinó que no contenían nada de droga, por tratarse de tallos secos. Estima que, por ello, no puede tomarse ese dato como indicio en su contra.

   En tercer lugar, alega que, a los folios 124 a 129 de los autos, obran seis facturas que se emiten contra AALECTRIC SERVICIOS Y ARD TECN que se corresponden con la fecha de su detención y que suponían un importe de 2.337,72 euros y que se certifica que el acusado trabajaba para esa mercantil como autónomo, entregándoles cada quince días las cantidades resultantes de su actividad. Insiste que la cantidad de 1.740 euros le fue intervenida en su furgoneta, que utiliza para sus trabajos profesionales, mientras iba con un compañero a realizar un servicio, sin que haya la mínima prueba de que procediese de la venta de droga.

   En cuarto lugar, estima que las declaraciones de los testigos Samuel ., Ismael . , y del hijo del acusado Anselmo . y los antecedentes obrantes en la diligencia de averiguación practicada , desmentían la condición de consumidores habituales de hachís y marihuana de ambos hijos del recurrente, Marí Jose y Anselmo . Añade que, en su casa, se han hallado múltiples objetos como picadoras grinder y navajas, que justifican el uso habitual de dichas drogas en el domicilio.

   En quinto lugar, la documental aportada al inicio de la vista oral, que refleja el consumo eléctrico en el domicilio del acusado desde junio de 2013 a diciembre del mismo año y en el que se puede apreciar que ese consumo no se ha incrementado por la existencia del supuesto laboratorio; añade el informe pericial toxicológico aportados a autos y el informe de antecedentes de los hijos del acusado.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en la apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

3. De las diligencias citadas por la parte recurrente, deben eliminarse, de entrada, las referidas a las declaraciones de los testigos. La jurisprudencia de esta Sala, de forma reiterada, ha negado la condición de documento a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba a las declaraciones de naturaleza personal (esto es, en primer lugar, a las de testigos, víctimas, imputados y peritos), por el valor predominante que en su ponderación juega la percepción directa e inmediata por el Tribunal ante el que se practica (por todas, STS de 1 de diciembre de 2014 ).

   Por otra parte, las facturas existentes en los folios 124 a 129, como se ha indicado en el Fundamento Jurídico anterior, fueron debidamente valoradas por la Sala de instancia, sin que de su contenido y literalidad se desprenda, claramente, que el Tribunal ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Otro tanto ocurre con la documental aportada en el acto de la vista oral por la defensa del recurrente, en particular, si se tiene en cuenta que los propios hechos declarados probados hacían constar que el aparato no se encontraba en funcionamiento, aunque sí preparado para ello.

   Finalmente, el hecho de que los tallos cortados no diesen resultado en el análisis toxicológico a que se sometió a la totalidad de la droga intervenida carece de toda relevancia. El Tribunal no le dio un especial valor indiciario. Simplemente lo relacionó entre el conjunto de los resultados de la diligencia de entrada y registro, sin otro interés que la evidencia de que, al estar cortados, era evidente que las plantas se recolectaban y trataban. En todo caso, la riqueza, peso y naturaleza de las sustancias intervenidas fueron acreditadas mediante el oportuno informe analítico que fue ratificado en el acto de la vista oral.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1 º, 2 º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no expresarse en sentencia, clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se consideran probados, haber manifiesta contradicción en ellos o por consignarse en el relato fáctico conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

1. Aduce que, en los Fundamentos Jurídicos, se afirma que "la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio "nemo tenetur", cuando existan otros indicios relevantes de cargo, que, por sí mismo, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos".

   Añade que el único fundamento de la sentencia en su contra es que no se considera "acreditado el consumo (por lo que) la tenencia en el domicilio de sustancia estupefaciente, en pequeñas cantidades pero distribuida en varios puntos de la casa y los indicados objetos y utensilios, sólo cabe la explicación de que estaban destinados al cultivo para su distribución a terceros"

   Concluye que ninguna de las razones expuestas es fundamento suficiente para sostener una condena, pues el consumo quedó suficientemente acreditado tanto en el acto del juicio oral, como a través de las pruebas pertinentes.

2. Esta Sala ha venido estableciendo, como requisitos para la estimación del quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados, los siguientes: a) que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación de su contenido por el juzgador; b) que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica; c) y que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos. ( STS de 13 de febrero de 2015 )

3. Las alegaciones de la parte recurrente no guardan correlación con el motivo de casación bajo el que se amparan. Su contenido apunta, más bien, a ciertas consideraciones probatorias y de motivación, con lo que el recurrente redunda en las mismas alegaciones que ha blandido anteriormente.

   Por lo demás, no se encuentra en el relato de hechos probados, afirmaciones que sean, desde el punto de vista lógico, incompatibles, ni lagunas o ambigüedades que impidan conocer el curso de los hechos declarados probados ni expresiones puramente jurídicas, cuya comprensión exija conocimientos técnicos en ese área.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: