STS 751/2015, 3 de Diciembre de 2015

Al amparo del art. 850.1º L.E.Cr. en relación al 120.3 y 24.2 C .E., en relación al 5.4, por vulneración del derecho de defensa se argumenta en este primer motivo la denegación injustificada de unas diligencias probatorias.

1. La prueba estaba integrada por los testimonios de 25 agentes de la policía nacional, que fueron rechazados a pesar de efectuar la pertinente protesta, consecutiva a su denegación.

   En todos ellos la denegación de prueba se produjo justificándola la Audiencia en la innecesariedad de la misma, y por no tener relación con los hechos objeto de enjuiciamiento, ni relación con el acusado.

   Tenía como fin primordial la práctica de estas pruebas demostrar la existencia de posibles relaciones de Carlos María , procesado rebelde, con ciudadanos albanokosovares y españoles, que constituían un grupo itinerante que estaba siendo investigado por robos con fuerza en las cosas y violencia en las personas cometidos en viviendas, naves industriales y entidades bancarias.

   Se trataba de concretar la relación entre esos grupos y el acusado rebelde Carlos María .

   Las razones serían:

   1. La manifestación del denunciante en su primera declaración de que los autores de los hechos probados son gente procedente del este de Europa.

   2. Con ello se pretendía demostrar que no existía dependencia o superioridad del recurrente sobre Carlos María , porque éste, por su cuenta mantenía relaciones personales con ciudadanos extranjeros y españoles, es decir, no aparecen en la causa datos que acrediten que sobre él el recurrente ejercía un rol de autoridad.

   Añade que no debe ser obstáculo la no formulación de las preguntas que se pensaban realizar, si su tenor se desprende del propósito y finalidad de su solicitud.

2. La prueba interesada que en un principio pudiera ser pertinente por suponer una hipotética relación con el objeto procesal, no resultó así, una vez conocida la finalidad de la misma, pues aun siendo posible, su práctica resultaba innecesaria, como apuntó la Audiencia.

   En cualquier caso la pretensión tenía que ver con una línea defensiva inaceptable, en la que se pretendía atribuir el hecho o alguna relación con él a grupos albano-kosovares. Mas, las líneas de investigación alternativas deben acogerse o rechazarse en el sumario, sin que pueda llegarse a juicio planteando tesis evanescentes, que no han sido mínimamente contrastadas por el instructor, a las que el auto de procesamiento no atribuye virtualidad alguna.

   Por otro lado, el Tribunal oyó en juicio a multitud de testigos policías y a través de ellos se hallaba suficientemente instruido sobre el alcance de los hechos y los posibles partícipes, entre los que se excluía cualquier grupo o persona de aquélla procedencia, todo ello sin dejar de ponderar que la prueba interesada era absolutamente desproporcionada, y desde luego anodina e innecesaria.

3. En el fondo la defensa se ha aprovechado de la expresión de una opinión poco meditada e inconsistente de la víctima, que no se sabe por qué razones (quizás haya sido objeto en alguna ocasión de amenazas de extorsiones por sujetos del este de Europa dentro del negocio de los dos clubs de alterne que explotaba; o bien por las referencias periodísticas a atracos de estas características cometidos por ciudadanos de esa zona europea, etc.), pero lo cierto es que no existe un extereotipo criminológico de delincuente cuya conducta se ajuste invariablemente a unos rasgos de origen étnico predeterminados, en este ámbito delincuencial.

   De ahí que la opinión, lógicamente subjetiva, de la víctima se revele como inconsistente e incluso contradictoria, pues si consideraba que eran individuos del este de Europa, no se comprende cómo sostiene que hablaban con absoluta corrección el español, porque pueden hablar español, pero "correctamente" y sin ningún acento, ya es más difícil.

   De todos modos, la práctica de esta prueba ninguna influencia en el fallo podía tener, resultando inútil e innecesaria a la vista de las ya practicadas, que concretan con absoluta precisión, que los únicos autores principales del hecho fueron los dos procesados, como rotundamente pudo atestiguar la víctima.

   El motivo se rechaza.

Al amparo del art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J . denuncia infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .), por haberse producido la condena sin prueba de cargo suficiente (directa o indiciaria).

Asimismo también alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de falta de motivación ( art. 24.1 , 120.3 y 9.3 C.E .).

1. Comenzando por la última queja, a la vista de los razonamientos vertidos en 52 páginas, analizando la prueba de cargo y de descargo, valorándola en todos sus matices, y determinando el derecho aplicable, así como los demás aspectos sometidos a la decisión, no puede decirse que no se haya motivado la sentencia que se recurre. Cosa distinta es que las argumentaciones sean compartidas por el recurrente.

   Respecto a la presunción de inocencia, resulta inconcebible que se hayan dedicado 180 folios a analizar cada uno de los asertos o afirmaciones de la fundamentación jurídica, pretendiendo sustituirla por las interpretaciones que, lógicamente de carácter parcial e interesado, ha realizado el recurrente, pretendiendo una revisión o reconsideración "in totum" del juicio celebrado.

   Pues bien, un motivo de esta naturaleza, no supone la reconsideración de todo el proceso, como si de una instancia procesal más se tratara. Nos hallamos ante un recurso extraordinario en el que solo cabe limitarse a examinar:

   1. Si existió suficiente prueba de cargo.

   2. Si se obtuvo con regularidad constitucional.

   3. Si se sometió a la contradicción de un juicio oral y público con la inmediación del Tribunal que resuelve.

   4. Si las pruebas de cargo y de descargo se sometieron a una valoración acorde con los principios de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Si esos parámetros se cumplen, ni el recurrente ni este Tribunal de casación, puede ofrecer otra interpretación de las pruebas, si la realizada por el Tribunal de instancia no es absurda, ilógica o arbitraria.

2. Dicho lo anterior hemos de poner de relieve que ya en el motivo tercero el recurrente pretendió modificar el factum, tratando de incorporar circunstancias que tropezaban con otras pruebas de cargo e incidían en aspectos que habían merecido otra interpretación del Tribunal o bien las modificaciones o enfoques interpretativos pretendidos, no tenían virtualidad para alterar el fallo, por afectar a cuestiones colaterales o secundarias, que no tuvieron como norte el acreditamiento del hecho delictivo o la participación del delincuente o de otro modo se proyectaran en la calificación jurídica de los hechos o las circunstancias objeto de las pretensiones de las partes.

   Así, a título de ejemplo hemos de hacer notar, que poca importancia tiene la opinión personal de la nacionalidad de los autores, su edad aproximada, su estatura, como también es indiferente o inútil que se identifique la casa en donde estuvo encerrada la víctima, de forma absoluta o en un 98%.

   Igualmente no es correcto el entendimiento de que las prendas, objetos o utensilios utilizados, se adquirieron necesariamente para cometer el delito, resultando suficiente que siendo los acusados poseedores de dichos objetos los pudieron utilizar en su comisión.

   El ataque por vulneración del derecho presuntivo debió dirigirse a las pruebas de cargo, sustentadoras de forma esencial del relato histórico sentencial, integradas por el testimonio del acusado, de la víctima, de la fuerza policial interviniente, de los objetos obtenidos en el registro, de la prueba pericial de las llamadas o conexiones telefónicas, las transcripciones de las conversaciones realizadas por teléfono, etc.

   Junto a tales datos y como complementarias figuran en el factum: la justificación del dinero intervenido en la vivienda del acusado, las bridas existentes, respecto a los cuales el testimonio cualificado de la víctima y la opinión profesional de instructor policial de las diligencias de que eran idénticas o similares a las utilizadas en el delito, sería bastante para convencer al Tribunal.

   Igualmente respecto a las capuchas halladas, de neopreno o los pasamontañas, las características observadas, por el Tribunal como piezas de convicción, habrán permitido ser eficaces a efectos de estimar la agravante de disfraz, único efecto jurídico, que cabría derivar de sus características

   Su existencia la determinó el acusado. El que luego aparezcan pasamontañas con etiquetas de haberse adquirido después de los hechos, el Tribunal ha podido valorar si las utilizadas fueron otras, o tenido en cuenta que la ocupación en el vehículo se produjo el 9 de febrero y los hechos ocurrieron el 19 de enero, pudo haber comprado otras iguales, o por el contrario ante el riesgo de que constituyeran un elemento (el pasamontañas) para albergar saliva y detectar el ADN del portador se desprendiese de ellas. La compra de otras podía tener la explicación de ser necesario usarlas en lo sucesivo (téngase en cuenta que el procesado rebelde estaba comprando armas, por acuerdo de ambos) por si era preciso utilizar la misma casa para exigir, por vías violentas, el dinero requerido en la extorsión (50.000 euros).

   Con ello queremos significar que las pruebas las valora el Tribunal sentenciador, sin que quepa la posibilidad de una nueva valoración en esta instancia, en la que el Tribunal de casación no ha gozado de inmediación.

3. Lo cierto es que el Tribunal de origen se valió de pruebas contundentes para alcanzar la convicción que revelan los hechos probados.

   Del fundamento jurídico sexto se pueden extraer las pruebas y argumentos que destruirían el derecho a la presunción de inocencia.

   Respecto al acreditamiento de los hechos y participación del acusado, reproducimos lo siguiente: "La prueba practicada en los términos descritos permite determinar, la realidad del asalto, detención ilegal, robo, lesiones y extorsión sufrido por Adrian en torno a las 4.30 horas del día 19 de enero de 2011, al venir plenamente acreditada por: 1º) su declaración, expuesta con absoluta corrección probatoria y corroborada por varios y diversos datos aportados al plenario, entre los que destaca el parte de lesiones inicial expedido por la Clínica San Francisco de León y por el informe medico forense, en donde se describen unas lesiones en clara correspondencia con la índole de la dinámica agresiva denunciada; 2º) la testifical prestada por Jesus Miguel y Alfonso , que presenciaron el estado y situación de la víctima y lo por él manifestado, al tiempo de ser liberado por sus captores; 3º) las dos llamadas que la víctima recibe en torno a las 13.18 horas y 14.26 horas del día 2 de febrero de 2011 exigiéndole el precio del rescate y aludiendo a lo sucedido 15 días antes; 4º) el tráfico de llamadas entre el acusado y Carlos María que, en número de nueve y en un intervalo que transcurre desde las 06.38.36 hasta las 07.07.33 del día 19 de enero de 2011, se realiza coincidiendo en el tiempo en que Adrian estuvo secuestrado; 5º) el informe pericial realizado por la Brigada de Policía científica en el que se recogen evidencias del arrastre y ausencia de polvo en el habitáculo del armario de la habitación del domicilio de la víctima, donde se encontraba la caja de caudales sustraída; 6º) la descripción que verifica la víctima acerca de la vivienda donde estuvo retenido, en forma coincidente con la casa que Carlos María tenía alquilada en el Lugar DIRECCION000 ; 7º) el resultado de la inspección ocular en ella practicada y la localización, entre otros efectos, de bridas, guantes y cintas aislantes similares a los descritos por la víctima como los utilizados en su detención; 8º) el resultado de los registros efectuados en el domicilio del acusado en el que se localizaron, entre otros efectos, el teléfono móvil con tarjeta n° NUM007 , capucha de neopreno y ropa negra, que era la descrita por la víctima como la que vestían sus secuestradores, entre ellos un mono negro con un grosor incompatible con su utilización como ropa interior de un traje de neopreno; 9º) el dinero y la forma en que estaba distribuido: en el interior de un armario sito en el dormitorio principal 1.350 euros, en billetes de 50 euros y un sobre en cuyo interior se encontraban 1.200 euros en billetes de 100, y 800 euros en billetes de 50 y en el interior de uno de los cajones de la cómoda del dormitorio contiguo al principal un sobre blanco contendiendo 2.500 euros fraccionados en billetes de 50 euros; 10º) el resultado de la inspección ocular llevada a efecto en el vehículo Peugeot del acusado en el que se localizan dos pasamontañas negros, un par de guantes y una bolsa con bridas de nylon de color blanco y una de color negro , de mayor longitud y anchura".

4. Adquiere especial relevancia la prueba pericial vinculada a la documental -oficios a las empresas de compañías telefónicas- y a la descripción que los diversos funcionarios policiales realizaron, sobre el desarrollo y avance de la investigación y especialmente de cómo logran determinar las tarjetas de los teléfonos móviles utilizados y con ello la identificación de sus usuarios, que se erige en pieza clave de todo el proceso. Y así tras las dos llamadas que la víctima recibe en uno de sus dos teléfonos que se encontraba intervenido, el día 2 de febrero reclamándole el pago del rescate, y a través de la intervención del IMEI utilizado para verificar tal reclamación, se llega a la determinación de la tarjeta n° NUM007 , cuyo usuario es el acusado. El inspector jefe del grupo tercero, funcionario policial nº NUM016 , comprobó a través del tráfico de llamadas y posicionamientos correspondientes, la realización de las citadas nueve llamadas entre el teléfono del acusado y la tarjeta n° NUM006 , asociado al IMEI intervenido cuyo usuario era el declarado rebelde , en el tiempo transcurrido entre las 06.38.36 y las 07.07.33 del día 19 de enero de 2011, coincidente con el momento temporal en que la víctima se encontraba secuestrada en la casa de Lugar DIRECCION000 vigilado por uno de sus captores, mientras que el otro se encontraba en su domicilio perpetrando la sustracción, como así lo corrobora los posicionamientos de tales tarjetas, que sitúan a la del acusado bajo la influencia de la antena sita en el "Lugar El Cordial, Riberas de Arriba" intercalándose la antena del Balneario Las Caldas, que cubren la casa en donde se encontraba secuestrado la víctima y la tarjeta telefónica del declarado rebelde se encuentra a las 06.28.46 horas bajo la influencia de la antena sita en la calle Burriana y hasta las 07.11.39 horas en las células que dan cobertura a la CALLE000 , domicilio de la víctima. Teléfono del acusado que, como ya se indicó, lo utilizó para mantenerse en contacto los días 4 y 5 de febrero, con Carlos María , llamando a una de las diversas tarjetas -n° NUM017 - que venían asociadas a su IMEI, inicialmente intervenido, y a quien dirigía e instruía sobre la compra de armas que éste, bajo su supervisión, llevaba a efecto en Madrid. Resultan así contrastadas las diversas llamadas entre el acusado y el declarado rebelde, realizadas antes -vigilancias previas a través de balizas en la que consta una tarjeta asociada al IMEI intervenido -durante y después del secuestro- en el intervalo de la dos llamadas de la petición de la extorsión, la ubicación del IMEI que utiliza el acusado lo señala bajo la influencia de la antena de la calle Francisco Bances Candamo, que cubre la zona del domicilio de la víctima-, situándoles las correspondientes antenas en los distintos focos relacionados con los hechos.

5. Examina y motiva la sentencia la prueba de descargo sobre cuyos extremos más relevantes destacó lo siguiente:

   "El acusado tras reconocer en el plenario que el móvil con tarjeta nº NUM007 , es suyo, desarrolla una explicación ilógica y carente de fundamento, pretendiendo convencernos sobre el hecho de que al quedar dicha tarjeta en el vehículo que, en ocasiones, prestaba a Carlos María , era éste el que lo utilizó en el tráfico de llamadas analizado en la investigación, planteamiento inaceptable pues ello supondría que Carlos María lo usase para llamarse a si mismo, teniendo en cuenta que dicho tráfico de llamadas, se verificaba entre las tarjetas de ambos acusados. La tesis sostenida es inasumible, ya que en la fecha de los hechos el acusado Carlos María había alquilado un coche y además tenía móvil propio, sin que a su vez resulte lógico que siendo amigo del recurrente pretenda implicarle en problemas. Por su parte el informe pericial efectuado a su instancia -obrante a los folios 364 al 385 del rollo de sala- por el Departamento de Ingeniería del servicio de Criminalística de la Guardia Civil, ratificado en el plenario por sus autores, resultó concluyente en el sentido de señalar la imposibilidad de clonar una tarjeta SIM de la versión 2 -posteriores al año 2002- al que pertenece el móvil del acusado, por ser adquirido en el año 2008. Adquiere asimismo especial relevancia, la intervención del dinero -en un total de 5.850 euros- que el acusado tenía en su domicilio, que se encontraba distribuido en dos estancias de la vivienda y fraccionada en billetes de 50 euros excepto la suma de 1.200 euros que lo estaban en billetes de 100, en idéntica forma y con el mismo aspecto-nuevo, poco uso- que los sustraídos a la víctima. Las testificales practicadas a su instancia, en las personas de Anselmo y Damaso ratificando sus respectivas declaraciones juradas -folios 891 y 898 respectivamente- creadas ad hoc para este procedimiento, declarando que abonaron al acusado en el mes de noviembre y de diciembre de 2010 la suma de 900 euros y la cantidad de 1.300 euros, respectivamente, por la instalación y suministro de un portón seccional y su motorización, el primero de ellos y por la instalación y suministro de un motor de corredera y la iluminación mediante focos alógenos el Sr. Damaso , no permite justificar la tenencia legítima de aquella cantidad en la forma que se pretende, si consideramos la inexistencia de factura, admitida por los testigos, las fechas en que se llevaron a efecto los trabajos -noviembre y diciembre de 2010- cuando el acusado, según sus propias manifestaciones había dejado de trabajar en dicho sector desde el inicio del 2010 limitándose a realizar algún mantenimiento o reparación, que no instalación, que por demás, según consta, incluía el suministro lo que implica el abono de la parte correspondiente a los proveedores. Por su parte la testifical de Inocencio , padre de la compañera sentimental del acusado, señalando que en fechas próximas a la detención del acusado le prestó a su hija la suma de 3.000 euros entregándoselos en un sobre, no convenció al Tribunal al manifestarse a modo de discurso aprendido sobre las detalles y las razones de dicho préstamo y detectarse contradicciones no solo con lo manifestado por el acusado que se atribuye la propiedad del dinero intervenido por razón de su trabajo, sino también por lo declarado por su hija Andrea - quien manifiesta que la suma prestada ascendía a 2.500 euros".

6. En idéntica forma y siguiendo con el análisis de la prueba de descargo la sentencia examina la prueba testifical de Andrea , no resultando verosímil, desarrollando el mismo discurso que el acusado, incurriendo por lo tanto en idénticas contradicciones, no pudiendo explicar por qué los pasamontañas eran de moto y no gorros de lana propios de la nieve, que eran para lo que habían sido adquiridos, ni porqué se encontraban en el maletero del vehículo de su pareja y no en la vivienda que compartían, ni porqué en la vivienda o en el trastero no se había localizado ninguna prenda relacionada con el equipo de buceo, cuando había afirmado que en ese lugar se guardaba una parte del mismo.

   En definitiva, la testifical practicada a instancia de la defensa, en los términos que ha quedado descrita, no aportó dato alguno que desvirtúe la eficacia probatoria de la prueba de cargo practicada que permite concluir que la suma de dinero intervenido en el registro del domicilio del acusado era producto de la sustracción de la caja de caudales de la víctima y que una buena parte del dinero que contenía, se había utilizado para la adquisición de armas y elementos de vigilancia y protección, que resultaron intervenidos en las correspondientes diligencias de entrada y registro -que llevó a efecto Carlos María , bajo las órdenes y supervisión del acusado-, como indica el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas.

7. Por todo lo expuesto se razona y justifica la suficiencia y abundancia de la prueba de cargo, legítimamente obtenida y valorada por el Tribunal de forma razonable, que debe prevalecer frente a las insólitas e infundadas exculpaciones del acusado. Por otro lado, no cabe achacar a la sentencia falta de motivación al justificar la participación en los delitos que se le imputan, lo que hace que este macro motivo debe rechazarse.

En el correlativo ordinal y al amparo del art. 849.2 L.E.Cr . alega error de hecho en la apreciación de la prueba que evidencia con los documentos que cita.

1. Entre los documentos invocados aparecen los siguientes:

   1. Documental III B, acompañado a escrito de calificación provisional, que acredita la compra de dos interiores de cascos y guantes, con posterioridad a los hechos delictivos.

   2. Documental III D, a efectos de acreditar la estatura y peso del recurrente.

   3. Documental III D, que demostraría la actividad de buceador del acusado.

   4. Documental III F, a efectos de acreditar la existencia de condena por tenencia ilícita de armas.

   5. Folios 846, 847, 857, 858 y 75, consistente en caja de herramientas ocupadas al acusado.

   6. Folio 896 a 899 de pieza separada sobre efectos intervenidos a Andrea , novia del acusado, sobre ingresos al acusado.

   7. C D: 4 llamadas y CD: 3 llamadas, en las que Estanislao (socio y amigo del denunciante) expresa a terceros que los autores del delito eran extranjeros por la voz.

   8. Folio 194, artroscopia de rodilla del acusado, sobre una posible cojera derivada de la patología padecida.

   9. Tarjetero con tarjetas de visita a nombre de la empresa Gestión de Coches Cantábrico S.L., capucha de neopreno y capuchas y guantes, con etiqueta a efectos de acreditar que fueron adquiridas después de cometer el delito.

2. Antes de dar respuesta al motivo debemos recordar una vez más los requisitos o exigencias jurisprudenciales establecidas por esta Sala para poder acoger un motivo por error facti,

   Estos son:

   1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

   3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

   5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio ).

   7. A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

3. A la vista del planteamiento del motivo es obvio que no puede prosperar.

   En primer lugar no se dice que término, frase o expresión de la sentencia debe suprimirse, completarse o sustituirse, sin que se proponga una redacción alternativa.

   De todos modos lo que el recurrente denomina documentos, son instrumentos que utiliza para interpretar los hechos probados, valorando la prueba, lo que es función que le está absolutamente vedada, ya que dicho cometido lo ostenta de forma exclusiva y excluyente el Tribunal sentenciador.

   Pero, además todos los documentos citados no descartan la comisión de los hechos por el acusado recurrente, al enfrentarse a prueba contradictorias, de gran contundencia, como tuvimos ocasión de analizar en el motivo precedente, y cuando esto ocurre la prevalencia de unas u otras, fruto de la apreciación valorativa se atribuye de forma excluyente al Tribunal sentenciador de conformidad al art. 741 L.E.Cr .

4. A título de ejemplo y analizando los elementos indiciarios de descargo contenidos en el motivo (que no documentos con capacidad de alterar el factum), podemos afirmar lo siguiente:

   1) El que se hiciera una compra de cascos y guantes con posterioridad a los hechos, resulta indiferente, como también lo es que el recurrente portara los intervenidos al participar en el hecho u otros similares, porque los primeros, verbigracia por constituir un riesgo para la detección de ADN, se hicieran desaparecer. Pero en cualquier caso los hechos probados se mantienen incólumes. La prueba contradictoria fue el testimonio de la víctima.

   2) Sobre la estatura del acusado nada influye que la víctima tenga habilidad para calcular la altura a simple vista, o se confundiera por la mayor o menor altura de las plataformas del calzado, y por la extensión de la capucha por encima de la cabeza.

   La autoría se imponía por las conversaciones telefónicas y por el testimonio del acusado que reconoció la titularidad del número de teléfono.

   3) El que una de sus aficiones sea de buceador, no altera los hechos probados.

   4) No se pone en duda la condena por tenencia ilícita de armas, referido a otra arma que en ocasión distinta y en otro proceso se le incautó al acusado, pues así lo declara el factum en el apartado 1º, pág. 7 de la combatida.

   5) Tampoco tiene influencia alguna en el factum ni en el fallo la caja de herramientas, intervenida al acusado, que afirma hallarse destinada a una profesión que al parecer en su día ejerció (electricista).

   6) Acerca de los documentos aportados por Andrea , compañera sentimental del acusado y el padre de aquélla, ya han sido valorados por la Sala, y puestas de relieve las contradicciones sobre la justificación del dinero aprehendido al acusado recurrente.

   7) Respecto a las llamadas de un amigo del acusado sobre el acento de los autores del hecho calificándolo de extranjero; hemos de sujetarnos a lo dicho por el testigo directo, víctima del atraco, y no al de referencia, y que el Tribunal ha valorado en su justa medida.

   8) No se pone en duda que el recurrente haya sufrido una operación de menisco y si existieron secuelas de la misma y en qué medida son detectables, independientemente que ello no le impide cometer el delito por el que viene condenado.

   9) Por último, las tarjetas puede hacérselas cualquiera y además las que tenga por conveniente. La sentencia reconoce que quería el acusado poner en marcha una empresa sobre el cobro de créditos por vía judicial o extrajudicial, aunque no había empezado a funcionar.

5. Por todo lo expuesto se comprueba que la impugnación casacional de este motivo se aleja de las exigencias jurisprudenciales requeridas y se limita a reafirmar datos que tratan de impugnar aspectos colaterales o secundarios de las pruebas complementarias de las de cargo obrantes en la causa, valorándolas y dándoles un alcance que pretende atribuir a los hechos probados un sentido distinto al que objetivamente tienen, y al que el Tribunal en el ejercicio de su imparcial arbitrio les ha atribuido.

   El motivo no puede prosperar.

A través del cauce previsto en el art. 849.1º L.E.Cr . el recurrente considera indebidamente aplicado el art. 164 en relación al 28, ambos del C. Penal . De manera subsidiaria estima que debieron aplicarse el art. 163.1 y 2, o en su defecto el 164.1, en relación al 163.2 C.P .

1. Si nos atenemos a los términos del factum, como impone el cauce procesal que sustenta el motivo, el impugnante sostiene que en los hechos "no se impone ninguna condición para poner en libertad al encausado". La violencia utilizada contra la persona lo es para que manifieste el lugar de su domicilio donde se hallaba el dinero apetecido para apropiarse de él, lo cual no supone la exigencia de ninguna condición para la puesta en libertad, como elemento objetivo del tipo del art. 164. El recurrente insiste en que en el presente caso se confunde por la Audiencia el móvil o propósito de los acusados con la imposición de una condición en sentido estricto a la que se subordina la puesta en libertad del detenido.

2. Al recurrente le asiste razón. En el factum no se ha concretado ninguna condición que deba cumplir un tercero en beneficio del secuestrado, al objeto de cesar la detención.

   El tipo del art. 164 C.P . exige una actividad externa y ajena al propio sujeto pasivo, integrada por el cumplimiento de la condición que ha de operar como un requisito para la puesta en libertad, y esa circunstancia, constituida por la relación de dependencia entre la exigencia de los acusados y la cesación de detención ha de quedar claramente determinada, cosa que no ocurre en la hipótesis que nos concierne.

   En definitiva detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica necesariamente - como tiene dicho esta Sala- con exigir el logro de ese objetivo como requisito de la liberación del detenido.

   En nuestro caso los acusados utilizan la violencia, intimidación y amenaza para que la víctima les descubra dónde tiene guardado el dinero, y una vez aquél cede por las violencias y les facilita el acceso al dinero, son los propios captores los que despliegan la actividad precisa para conseguir el desapoderamiento de los bienes (en este caso dinero). Conseguido lo cual, dan por concluido el expolio, hasta el punto de que restituyen a la víctima el móvil, reloj de oro, colgante de oro y parte de los ochocientos euros sustraídos inicialmente a aquélla.

   Los hechos por tanto deben incardinarse en el art. 163.1º C.P . Cosa distinta es la relación existente entre la detención y el robo, que será objeto de otro motivo.

3. En relación a la petición subsidiaria de aplicación del art. 163.2º y en su defecto 164 inciso 2º, en relación al 163.2º C.P ., no procede su estimación por no hallarnos ante el supuesto lenitivo contemplado en ese precepto. Para ello hubiera sido preciso que el desistimiento de mantener la detención, se hubiera producido sin haber conseguido los culpables su propósito. En el supuesto concernido lo lograron íntegramente, al hacerse con un botín de 20,00 euros, que de momento reputaron suficiente.

   El motivo debe estimarse en la primera de las alternativas propuestas, no así en la segunda.

En base al art. 849.1º L.E.Cr ., el recurrente estima indebidamente aplicable el art. 242.1 º, 2 º y 3 º y 28 del C. Penal , por entender que los hechos no eran constitutivos de robo violento, y de manera subsidiaria se denuncia la inaplicación del art. 77 del C. Penal , considerando existente un concurso medial entre el delito de detención ilegal o en su defecto del secuestro.

1. En primer término el recurrente considera que la sentencia no especifica de qué manera el recurrente participó en el robo, ya que según el factum el apoderamiento parece ser que lo llevó a cabo el acusado rebelde, Carlos María .

   Por otro lado resulta evidente que la detención llevada a cabo fue instrumental, ya que los autores se sirvieron de tal detención, como elemento para llevar a cabo el robo.

2. Respecto al primer extremo el recurrente no puede olvidar que todo el proyecto delictivo fue obra de dos personas, que lo diseñaron en los términos en que se desarrolló, existiendo plena coordinación entre los dos procesados con reparto de funciones, como evidencian palmariamente los hechos probados.

   Es evidente que en tales casos, como tiene dicho esta Sala, se produce una transmisión de responsabilidades (imputación recíproca), incluso en el caso de desviaciones previsibles dentro del proyecto criminal, que no es el caso, ya que la detención y el robo se ejecutó según lo previsto en el plan proyectado. Ambos colaboran en el expolio. Mientras uno custodia a la víctima e inquiere a través de ella el dato que el otro le solicita sobre la localización del interruptor de luz del piso alto, donde se hallaba la caja con dinero, el otro ejecuta materialmente los actos de apoderamiento retornando a la casa donde se hallaba retenida la víctima, ya con el botín.

3. Respecto a la aplicación del art. 77 C.P ., existe una doctrina consolidada para las hipótesis en que debe deslindarse el grado de privación de libertad del robado, para precisar la relación existente entre robo y detención ilegal.

   Así, debe despreciarse la detención en aquéllos casos en que la paralización o inmovilización del sujeto pasivo es inherente o consustancial a los actos de apoderamiento, coincidiendo enteramente con los mismos.

   Pero cuando la privación de libertad resulta excesiva, produciéndose una prolongación de la inmovilización o ésta aparece como imprescindible para conseguir el apoderamiento, sin llegar a abusos que supongan prolongaciones intolerables de la privación de libertad, en tanto medio necesario para cometer el delito, podría calificarse de detención instrumental y procedería reputar los hechos en relación (detención ilegal y robo) como concurso medial del art. 77 C.P .

   Finalmente cuando existe una clara desconexión entre el robo y la detención, estos dos tipos penales deben castigarse en concurso real ( art. 73 C.P .).

   En la hipótesis concernida la detención sufrida antes de la obtención del dinero, sí podía calificarse de instrumental o de medio a fin, sin embargo, cuando conseguido ya el botín, mantienen la detención y la prolongan por 25 ó 30 minutos (véase hechos probados), y después todavía en un lugar determinado, sacaron a la víctima del maletero y para asegurar su huída, "le quitan la capucha y le obligaron a arrodillarse en el suelo con la cabeza hacia abajo, diciéndole que no mirara hasta contar cincuenta, abandonando el lugar, no sin antes dejarle una bolsa con el móvil, la cadena de oro, el reloj de oro y 60 euros".

   Tal situación de privación de libertad con posterioridad a la consumación del robo, debe sancionarse en concurso real, considerando con autonomía los dos delitos (detención ilegal y robo violento).

   El motivo ha de rechazarse.

Por igual cauce procesal que en los anteriores motivos (849.1º L.E.Cr.) en el correlativo ordinal entiende indebidamente aplicado el art. 567.1 º y 2º C.P . Subsidiariamente la aplicación del art. 563 C.P .

1. La sentencia no especifica la participación del acusado en la adquisición de las armas, que fueron compradas por el coacusado Carlos María .

   Las armas, salvo una corta, fueron incautados a su consorte delictivo. A su vez no se realiza en la sentencia juicio inferencial del que se derive la responsabilidad penal por delito de depósito de armas de guerra.

   Subsidiariamente acepta la aplicación del art. 563 C.P ., porque se refiere a armas cortas.

   Incluso, no procedería la aplicación del art. 563 por dos motivos:

   1. Porque el arma Fanfoglio le fue ocupada a Carlos María , que fue quien la adquirió en Madrid.

   2. Porque ya fue condenado por tenencia de arma de fuego, lógicamente corta.

2. Las razones del motivo no son acogibles.

   El reproche casacional se realiza por corriente infracción de ley, lo que obliga a ajustarse preceptivamente al tenor de los hechos probados.

   Sobre estos se dice en el párrafo final del factum: "Dichas armas, así como el resto de los efectos intervenidos en los registros efectuados, fueron adquiridos por el acusado Raúl y el procesado rebelde Carlos María , de común acuerdo , careciendo ambos de licencia de armas y guía de pertenencia".

   El sostén probatorio de tal aserto se halla en el fundamento 6º párrafo final (páginas 44 y 45 de la recurrida), en donde se concreta que el recurrente tenía el dominio funcional del hecho, pues aunque las armas se guardaron por Carlos María , estaba igualmente a disposición del impugnante, ya que se compraron de común acuerdo, probablemente del dinero procedente del robo, lo que justificaría la insistencia en ponerse de acuerdo en la compra de las armas , de las que se habla en plural, hallándose desarrollada la prueba en las conversaciones telefónicas, examinadas y valoradas por el Tribunal de origen en el fundamento jurídico 4º de la sentencia (págs. 35 y 36 de la misma).

   Por lo demás, es evidente que el censurante fue condenado por la posesión de un arma corta quedando excluida de esta imputación, limitándose la referencia a armas de guerra, integradas por el subfusil ametrallador en pleno estado de funcionamiento.

   El motivo, por las razones expuestas, ha de rechazarse.

En el motivo del mismo número y con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., considerando indebidamente aplicado el art. 243 C.P . (delito de extorsión), por considerar que la conducta del recurrente no es subsumible en tal precepto.

1. El recurrente nos dice que la sentencia no realiza el juicio de inferencia que pueda establecer su participación en los hechos delictivos, que permitiría la aplicación del art. 243 C.P .

2. Del mismo modo que en los anteriores motivos ante una queja casacional por corriente infracción de ley, estamos obligados al más escrupuloso respeto a los hechos probados ( art. 884.3 L.E.Cr .) y en la pág. 3 de la recurrida, al desarrollar el factum se dice: "Con los 20.000 euros en su poder, deciden liberar a Adrian , no sin antes preguntarle si tenía 63.000 euros en el Banco y al contestar aquél que no, le dijeron que su vida tenía un precio y ese precio era 50.000 euros más de lo que ya habían conseguido y que tenía 15 días para obtenerlos o si no le mataban a él, a su mujer y a sus hijos".

Observamos cómo las amezanas y exigencias de dinero, en que consiste la extorsión se hicieron por ambos procesados, y de ello pudo dar razón el propio expoliado. No se precisa ningún juicio inferencial para tener por probado este hecho. Pero es que además las conversaciones telefónicas ratifican la comisión del delito.

En este sentido, dos párrafos después en el factum se describen las dos llamadas telefónicas del día 2 de febrero de 2013, en los que " Carlos María en connivencia con el recurrente, llama a Adrian desde el teléfono nº NUM008 , preguntándole por el dinero, a la vez que le da un plazo de una hora para volver a llamarle, lo que así se hace sobre las 14,26 horas, y tras preguntarle de nuevo por el dinero y que el plazo se había terminado, finaliza diciendo "«yo siempre cumplo mi palabra» ....., etc.", todo ello derivado de la prueba documental, integrada por las transcripciones telefónicas (folios 255 y 256 de las actuaciones y folio 34 de la sentencia).

Por lo expuesto es patente la correcta subsunción de los hechos en el art. 243 del C. Penal, en relación al 16 y 62 C.P ., (delito de extorsión en grado de tentativa), lo que hace que el motivo planteado se rechace.

En el último de los motivos formulados residenciado en el art. 849.1º L.E.Cr ., estima indebidamente aplicado el art. 617 del C.P .

1. Del factum no aparece atribuible la conducta descrita en el precepto al recurrente.

   Falta, en suma, el juicio inferencial que atribuye la producción de lesiones leves al acusado recurrente.

2. Al recurrene no le asiste la razón.

   En el párrafo 1º y 2º del factum se describe una acción concertada o conjunta de ambos acusados en la que entre otras cosas se decía que golpearon a la víctima en el rostro con las armas que portaban (pa. 1º) y de nuevo comenzarona golpear , utilizando una pistola plateada (pa. 2º). Mas adelante en el relato probatorio (pág. 4) se dice que "como consecuencia de esos hechos Adrian sufrió contusión en ojo derecho, hematoma palpebral y hemorragia conjuntiva, heridas de las que tardó en curar 21 días no impeditivos y no requirieron tratamiento médico posterior a la primera asistencia facultativa".

   Tal conclusión probatoria tiene su base en el testimonio del ofendido y en el dictamen del médico forense.

   Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

La estimación del motivo 4º determina la declaración de las costas de oficio en el recurso, de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN , con estimación del motivo cuarto y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado Raúl ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, de fecha 5 de junio de 2015 , en causa seguida contra el mismo por delitos de secuestro, robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de armas, intentado de extorsión, depósito de armas de guerra y falta de lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil quince.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, en el sumario nº 4 de 2011, y seguida ante la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, por delitos de secuestro, robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de armas, intentado de extorsión, depósito de armas de guerra y falta de lesiones contra el acusado Raúl , con D.N.I. nº NUM018 , nacido en Avilés, el día NUM019 de 1967, hijo de Jesús y Montserrat , domiciliado en la C/ DIRECCION001 nº NUM010 . NUM001 NUM013 de Oviedo, con antecedentes penales cancelados y en prisión provisional por esta causa desde el día 15 de abril de 2015, habiendo permanecido en ignorado paradero desde el día 10 de febrero de 2011 hasta el día 30 de agosto de 2011, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 5 de junio de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

La estimación del motivo 4º y conforme a los argumentos explicitados en la sentencia rescindente, procede absolución por el delito de secuestro ( art. 264 C.P .), condenando en su lugar por detención ilegal ( art. 263.1 C.P .).

Al condenarle en concurso real con el art. 242.1 º, 2 º y 3º C.P ., es decir, un robo con violencia e intimidación en las personas en casa habitada, haciendo uso de armas, se debe aplicar también la agravante de disfraz, con las consecuencias penológicas correspondientes.

La pena por la detención ilegal se estima proporcionada en su punto medio (de 4 a 6 años) señalándola en 5 años y 6 meses, a la vista de la gravedad de los hechos, cometidos además por dos personas, todo ello dentro de la mitad superior por concurrir la agravante de disfraz.

La pena por el robo se mantiene en los mismos términos que en la recurrida.