STS 791/2015, 30 de Noviembre de 2015
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2015:5099 |
| Número de Recurso | 2053/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 791/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil quince.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuestos por la entidad "PROMOCIONES INDALO ALBORÁN, S.L." representada por la Procuradora Dª María Concepción Hoyos Moliner y Isaac y "SURTIAL, S.A.", representados por el Procurador D. Julio Antonio Tinaquero Herrero, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Almería con fecha 11 de julio de 2014 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida Martina , representada por el Procurador D. Julio Antonio Tinaquero Herrero. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, instruyó Procedimiento Abreviado nº 142/2012, contra Isaac y Martina , por un delitos de estafa y apropiación indebida, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería que en la causa nº 34/2013, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"ÚNICO.- Probado y así se declara que: el acusado Isaac , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de representante legal y de administrador solidario de la mercantil SURTIAL, S.A., domiciliada en Almería, paseo de Almería , 52, con C.I.F. A-04105136 e inscrita en el Registro Mercantil de Almería al tomo 5° de sociedades, folio 134, hoja 1.493 AL., en escritura pública otorgada el día 17 de octubre de 2.006 ante el Notario del Colegio de Madrid, D. Alfonso Madridejos Fernández, vendió y transmitió a Promociones Indalo Alborán, S.L., representada por D. Juan Carlos Fernández- Aguilar Crespo, quien adquiría la finca descrita en la parte expositiva de dicha escritura pública, con todo lo que lleva inherente, y en concreto la parcela situada dentro del ámbito de la Unidad de Actuación número NUM002 , de las del P.G.O.U. de Almería, denominada NUM003 , NUM004 , NUM000 y NUM001 , con superficie de dos mil doscientos seis metros cuadrados, con los linderos, servidumbres y demás circunstancias que se hacían constar en el Exponendo Primero de dicha escritura de compraventa. Sobre dicha finca y especialmente en la superficie de las parcelas NUM000 y NUM001 existía una edificación destinada a Estación de Servicio, tal como se describe en el referido exponiendo de la escritura referida.
El precio total de la compraventa fue el de 4.958.786,00 euros, por el que se emitió la correspondiente factura el día 17/10/2.006. Confesando la parte vendedora haber recibido de la compradora la cantidad de 793.405,76 euros en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, al 16% del precio de venta. Toda la cantidad económica representada por el precio e impuestos y gastos correspondientes fue entregada por la compradora a la vendedora.
Las partes contratantes estuvieron en todo memento asesoradas por técnicos juristas y fiscales.
Como consecuencia de las actuaciones de investigación y comprobación de las Dependencia Regional de Inspección de la Agencia Tributaria con sede en Granada, respecto del obligado tributario SURTIAL, S.A., llevada a cabo el día 30 de abril de 2.008, se constató que la parte vendedora en la anteriormente referida escritura de compraventa confesó haber recibido la cantidad correspondiente al impuesto de IVA, sin que hubiera presentado en el ejercicio impositivo de 2.006 ninguna declaración- liquidación por el impuesto sobre el valor añadido. Concluyendo dicha Dependencia que "se reunían los requisitos previstos en el art. 7.1.a) de la Ley 37/1.992 para que la transmisión efectuada en la escritura pública de 17/10/2.006 no esté sujeta al impuesto de Valor Añadido y, por tanto está sujeta al impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, procediendo en consecuencia que Surtial, S.A. emita una factura de abono a Promociones Indalo-Alborán, S.L., dejando sin efecto la repercusión efectuada por el I.V.A. Se firmó acta de conformidad por parte del representante de SURTIAL, S.A. el día 4 de julio de 2.008".
El día 1 de octubre de 2.008, Promociones Indalo Alborán, SL dirigió una carta certificada a Surtial S.A. a través de la mercantil matriz Novotécnica,S.A. con igual domicilio social, en la que le ponían en conocimiento que una vez que habían tenido noticia del contenido del Acta de comparecencia ante la Dependencia Regional de Inspección de la Agencia Tributaria en Granada, anteriormente relatada, Granada, les anunciaban de forma fehaciente el ejercicio de las acciones que en derecho le correspondieran con motivo de su conducta.
El acusado, Isaac , en su condición de representante legal y de administrador solidario de la mercantil SURTIAL, S.A., desde el momento en que tuvo conocimiento del Acta referida ante las Dependencia Regional de Inspección de la Agencia Tributaria con sede en Granada, llevada a cabo el día 30 de abril de 2.008, y acta de conformidad por parte del representante de SURTIAL, S.A. el día 4 de julio de 2.008, no ha procedido a emitir una factura de abono a Promociones Indalo- Alborán, S.L., dejando sin efecto la repercusión efectuada por el I.V.A. ni a efectuar devolución de la cantidad recibida en concepto de IVA a la indicada mercantil, indebidamente percibido como consecuencia de la compraventa llevada a cabo en la referida escritura pública otorgada el día 17 de octubre de 2.006.
No ha quedado establecida que la acusada Martina , en su condición jurídica de administradora solidaria de la mercantil SURTIAL, S.A., participara o llevara a cabo actividad alguna de hecho en relación con dicha mercantil, ni en relación con los hechos enjuiciados, la que fue ejercitada por el coacusado Isaac , marido de la misma."
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS
Que debemos absolver y absolvemos libremente a Martina , de los delitos de estafa y de apropiación indebida, ya definidos, por los que venía acusada. Dejamos sin efecto cualquier medida cautelar frente a la misma acordada en méritos a esta causa.
Declaramos de oficio la mitad de las costas procesales.
Que debemos absolver y absolvemos a Isaac , del delito de estafa, ya definido, por el que venía acusado.
Que debemos condenar y condenamos a Isaac , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido, de apropiación indebida, a la pena de cuatro meses de multa, con una cuota diaria de diez euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.
El condenado deberá indemnizar a la perjudicada Indalo Alborán, S.L., en la persona de su representante legal, en la cantidad de 793.405 euros, incrementada en los intereses legales desde la fecha de 6 de octubre de 2.008, declarándose responsable civil subsidiaria la mercantil, SURTIAL, S.A.."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por por infracción de ley y quebrantamiento de forma, por los que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:
Recurso de Promociones Indalo-Alboran, S.L.
-
y 2º.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , arts. 5.4 y 24.2 de la CE . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . y arts. 252 y 250.1.5 del CP .
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- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba para condenar por delito de apropiación indebida del art. 252 del C. Penal .
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- Al amparo del art. 851.1 de la LEcrim . Denuncia que existe contradicción en los hechos probados.
Recurso de Isaac y la entidad "Surtial, S.A."
Único.- Con base en los arts. 849. de la LECrim . y art. 254 del CP ., por indebida aplicación del delito de apropiación indebida al no existir prueba del dolo exigible para su condena.
Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes personadas de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 10 de junio de 2015, acordándose en dicho acto dar traslado a las partes por 8 días para que manifiesten lo que estimen oportuno a la vista de las modificaciones legales establecidas en el Código Penal por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo. Por providencia de 9 de octubre de 2015, se tiene por evacuado el traslado concedido y con fecha 4 de noviembre 2015, se acuerda nuevo señalamiento el 25 de noviembre de 2015, en cuya fecha tuvo lugar.
Recurso de Promociones Indalo-Alboran, S.L.
1.- Estima el recurrente que los argumentos contradictorios, ilógicos y arbitrarios de la recurrida suponen tal defecto de motivación que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que solicita la casación de la sentencia con remisión al Tribunal de la instancia para que dicte otra sin tales deficiencias.
El reproche se aplica tanto a la argumentación que se refiere al delito de estafa, objeto de acusación, como al de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , también imputado por la recurrente.
La tesis del recurso es que pese a valorar que los acusados no efectuaron declaración alguna a la Hacienda, debió inferirse la existencia de engaño por parte de éstos. Y que es contrario a la lógica que no fueran conscientes ¬hasta la intervención de la Hacienda¬ de la improcedencia de tributar por IVA la operación que habían pactado.
-
- La alegación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no autoriza a un examen de la exquisitez o erudición del argumento de la recurrida. Ni siquiera de su corrección simple. Ni de la hegemonía doctrinal predicable de otras posibles argumentaciones.
Lo que aquel derecho constitucional garantiza es exclusivamente la inexistencia de toda argumentación dirigida a justificar la decisión del órgano integrado en el Poder Judicial. Es decir la que excluya de la sentencia la naturaleza de pura manifestación de voluntad y no su carácter de aplicación de norma a un hecho proclamado como probado. O que tal declaración de probanza sea fruto de una suerte de autoritarismo sin fundamento en medida alguna en los medios de prueba producidos. Y, si existe argumentación sobre la calificación jurídica o fundamentación, desde el resultado de éstos, sea tan evidentemente arbitraria que no pueda más que tildarse de pura apariencia de motivación encubridora de aquel arbitrio desvinculado de la razón y fruto de puro voluntarismo autoritario.
Lo discutible de una motivación de la que no pueda predicarse tales defectos no admite más debate en la casación que el que pueda dirimirse por los cauces habilitados por el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero no por el previsto en el artículo 852 de la misma.
Desde luego calificar de arbitraria la conclusión del Tribunal sobre la conciencia de no pertinencia del devengo del IVA se compadece mal con un dato fáctico: "las partes contratantes estuvieron en todo momento asesoradas por técnicos juristas y fiscales". Así reza el hecho probado de la recurrida. Pues bien salvo que el engaño, incomprensible, fuera predicable también de los juristas y técnicos fiscales que asesoraron a la ahora querellante, mal se puede comprender el reproche que hace a la vendedora. Más acorde al sentido común es partir de la convicción por ambas partes de la exigibilidad de aquel impuesto y no del de transmisiones patrimoniales.
Al examinar esos motivos de legalidad ordinaria volveremos pues sobre las tesis de la recurrente.
En el tercer motivo, bajando ya el tono del reproche a la recurrida, se pretende que ésta debió calificar la apropiación como subsumible en el tipo penal del artículo 252 ¬en relación con la previsión de penalidad del artículo 250¬ ambos del Código Penal , por estimar, en la tesis del recurso, que la recepción del dinero por los acusados no fue fruto de un error, lo que excluye la tipicidad imputada en la sentencia de instancia.
Según el recurso precedió una recepción que cabría considerar lícita, trocándose en ilícita, una vez avisados de la improcedencia de devengo del IVA, por la negativa a devolver lo recibido, por tal concepto.
La sentencia ratifica la corrección de la calificación como delictiva de esa no devolución. Pero tal dato es común al tipo penal ¬ artículo 252¬ pretendido por el recurrente y al específicamente previsto en el artículo 254 del Código Penal , que aplica la sentencia recurrida.
La evidente especialidad en el acto de recepción del dinero por quien se lo apropia ¬por error como especie frente a titulo que implica obligación de devolver¬ hace que la simultánea diversa tipificabilidad deba resolverse a favor del tipo del artículo 254, como hace la sentencia recurrida. A ello le obligaba la previsión del artículo 8.1 del Código Penal .
De ahí la no estimabilidad de la tesis de la parte recurrente acusadora. Y el obligado rechazo de este motivo.
El cuarto motivo se formula invocando el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuyendo a la sentencia un error en la valoración de la prueba. El documento que acreditaría el mismo es el acta de conformidad entre el acusado y la Administración tributaria. Este documento produciría en el acusado el conocimiento de que el IVA no era debido.
Cita el recurrente la doctrina sobre presupuestos y requisitos de este cauce procesal. Inexplicablemente la correcta cita se sigue de su no adecuada aplicación al caso. Si el delito, cuya comisión se pretende por el recurrente, ha sido el del artículo 252 del Código Penal y no el del artículo 254, el documento habría de ser relevante solamente si acreditase que no existió el error que especifica el comportamiento en el segundo de los preceptos citados. Es obvio que aquel documento no acredita tal cosa, y esa obviedad se traslada a la falta de fundamento del motivo que, por ello, rechazamos.
Pasa después el recurrente en su obstinada búsqueda de inexistentes defectos de la sentencia de instancia a alegar una contradicción entre los hechos que se declaran probados.
Como en el caso anterior contrasta la cita de manual de la jurisprudencia sobre el cauce casacional con su arbitraria aplicación al caso. Ahora no sin la pereza de remitir al discurso frustrado de los anteriores motivos. La pereza argumental nos impide conocer cuales son los dos concretos enunciados que resultan incompatibles como veraces simultáneamente.
Esa indolencia expositiva nos releva de todo otro esfuerzo para el frontal rechazo de este motivo.
Recurso de Isaac y la entidad "Surtial, S.A."
Formulan estos recurrentes un único motivo de casación: aplicar la sentencia el tipo penal del artículo 254, que estiman no ha sido cometido, dados los hechos que se declaran probados.
No desconoce la obligación de devolver, por parte de quien recibe, algo que no tenía derecho a recibir, y ello en la medida que, civilmente, la retención de lo recibido constituiría un mero enriquecimiento injusto, nunca un tipo penal de apropiación.
La fecha de la entrega se documentó con la emisión de la factura en el año 2006. En tal fecha el entonces vigente artículo 254 del Código Penal proclamaba la específica previsión de ese comportamiento como delictivo. Tras la reforma 2015 la variación al respecto no es sustancial. Dice ahora el citado articulo: « 1. Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior (lo que incluye el supuesto de recepción por entrega errónea), se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. ...... idéntica a la del entonces vigente 254.
La tesis del recurso sobre ausencia de prueba de la voluntad de no devolver contrasta con la tozuda realidad, no cuestionada, de que tal devolución no tuvo lugar.
Ciertamente tampoco se cuestiona que la fiscalidad resultante de la no exigibilidad del IVA pudiera ser otra. Como ejemplo el impuesto de transmisiones patrimoniales. Y que el contrato entre las partes hacía recaer sobre el comprador el pago de se impuesto. Pero, al no haberse suscitado debate por las partes, no nos cabe examinar las consecuencias que de ello pudieran derivarse. Que no incluirían la ausencia de delito ya que el tipo éste es bien inferior al del IVA.
Por ello el motivo ha de rechazarse.
De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de los presentes recursos.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por "PROMOCIONES INDALO ALBORÁN, S.L.", Isaac y "SURTIAL, S.A.", contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Almería con fecha 11 de julio de 2014 . Con expresa imposición de las costas causadas en sus respectos recursos.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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