STS 733/2015, 25 de Noviembre de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Quintanar de la Orden instruyó las diligencias previas del procedimiento Abreviado con el número 862/2012, contra Alfredo , Alicia , y Borja ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2ª, rollo 9/2014) que, con fecha doce de Enero de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO: Se declara probado que Alfredo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado, interviniendo en representación de la mercantil DREAM FRUITS S.A., el día 22 de abril de 2005 en Quero (Toledo), suscribió con la también mercantil FORTIS BANK S.A., sucursal en España (en lo sucesivo el Banco), una póliza de crédito por un periodo de un año, hasta el límite máximo de 1.500.000 €, destinado a la financiación de las exportaciones en los términos pactados en la misma.

En virtud del mencionado acuerdo se facultaba a la mercantil DREAM FRUIT S.A., previa presentación al Banco de las oportunas solicitudes (según Anexo n° 1 del mismo), para disponer de anticipos del importe de las exportaciones ya efectuadas (siempre que tuviera un plazo de pago no superior a 120 días) cuyo cobro se domiciliaria en el Banco, debiendo tratarse siempre de clientes amparados por la Póliza de Seguro n° NUM000 y aceptados por la Entidad Aseguradora CESCE (COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CREDITO A LA EXPORTACIÓN S.A.)

El procedimiento establecido para articular cada operación respondía a los siguientes pasos. El Banco, una vez recibida la solicitud de anticipo o disposición (siempre que se hubieran cumplido las restantes condiciones establecidas en la póliza), procedía a abonar dicho importe siguiendo las instrucciones de DREAM FRUIT S.A. (en lo sucesivo Acreditado) o, en su defecto, en la cuenta corriente que el Acreditado tenia abierta en el Banco núm. 0167 0216 47 2256311001 (en lo sucesivo "cuenta de crédito de exportación" o "cuenta de crédito"), anotándose tal operación como adeudo en la partida del Debe. La posibilidad de disponer de anticipos con cargo al citado crédito se condicionaba igualmente a la cesión en garantía prendataría por el Acreditado del Crédito del citado crédito que ostentaba frente a su cliente extranjero en virtud de la relación jurídica que diera lugar a [a exportación, apoderando el Acreditado irrevocablemente al Banco para llevar a cabo cuantas actuaciones fueran precisa para asegurar la plena eficacia de la cesión en garantía frente a terceros y especialmente frente al cliente.

El límite máximo de cada una de las peticiones de anticipo no podría ser superior al 100% del importe total de las facturas presentadas para cubrir la disposición o superior a 100.000 euros por operación.

En la citada póliza de crédito se contemplaba la obligación del Acreditado de entregar al Banco cualquier reembolso recibido directamente de sus clientes en relación a las exportaciones financiadas en virtud de la misma.

SEGUNDO: Pese a lo expuesto, en la práctica, el procedimiento diseñado en la póliza anteriormente aludida no en todas las ocasiones fue escrupulosamente observado por ambas partes desde el principio de la relación, constituyendo un ejemplo significativo de este modo distinto de actuar el mensaje telefax remitido por Dream Fruit S.A. el día 7 de julio de 2005 a Fortis Bank S.A. Sucursal España al que se adjuntan las copias de las facturas presentas para cubrir la disposición solicitada por importe de 843.212,69 €, alguna de las cuales no incluían la forma de pago, ni el número de cuenta (0167-0216-47-2256311001) de Crédito a la Exportación en la que debía estar domiciliado el mismo por los clientes (folios 898 y ss Tomo III), incluso en una de ellas la M/262 (folio 933 Tomo 111) se establece como domicilio de pago una cuenta del Banco Popular (IBAN ES57 0075 0026 5909 0054 9746) siendo tal solicitud de financiación aceptada.

Igualmente desde el inicio de la relación los abonos en la partida del "haber.' se producían no solo por los pagos efectuados por los clientes del Acreditado, sino también y fundamentalmente por transferencias desde cuentas corrientes abiertas por Dream Fruits en el Banco Popular (0075-0026-59-0600549746) y de la Caja Rural de Toledo (3081-0147-98- 1101589222), hecho este último se pone de manifiesto por la copia del histórico de los movimientos de al cuenta corriente que Dream Fruits S.A. tenía abierta en Fortes Bank S.A. en la que solo aparecen documentado cinco abonos, siendo este dato asumido por la propia entidad financiera (folio 230 Tomo II).

TERCERO: Esta situación de desfase o ausencia de plena concordancia entre el giro ordinario de las disposiciones y abonos, no empece el hecho de que. a partir de un momento determinado, desde principios del mes de febrero de 2007, Alfredo , en su condición de Consejero Delegado de DREAM FRUITS S.A., urdiera o asumiera como propia una estrategia de engaño dirigida a lograr una mayor liquidez para la empresa, materializándose en la facturación por duplicado la mercaderías servida a sus clientes, coincidiendo en aquellas (copias de las facturas duplicadas) todos los elementos esenciales de identificación (número de la factura, fecha, importe, cliente...) variando únicamente la fecha de vencimiento y el domicilio de pago. (a título orientativo puede observarse estas circunstancias cotejando las facturas obrantes a los folios 1.708 y 1722 Tomo VI de las actuaciones).

Uno de los ejemplares de esa factura (la que indicaba que el pago debía realizarse en una cuenta bancaria abierta por DREAM FRUITS en el Banco Popular o en alguna otra entidad distinta y reflejaba una fecha de vencimiento antecedente)

se remitía al cliente de DREAM FRUITS siendo en todo los casos satisfechas por aquél.

El otro ejemplar de esa factura (el que señalaba como domicilio de pago la cuenta de crédito núm. 0167-0216-47-2256311001 de la que era titular DREAM FRUITS SA en la entidad de crédito FORTIS BANK) era el que se presentaba al Banco (FORTIS BANK) para obtener la disposición de crédito mediante la solicitud de anticipas.

De este modo, aparentemente sencillo, DREAM FURITS S.A. logró durante un tiempo una liquidez suplementaria obteniendo, por un lado, las disposiciones de crédito equivalentes al importe de las copias de las facturas de este modo simuladas presentadas al Banco (Fortis Bank) y, de otro, el importe de las facturas reales dirigidas a sus clientes cuyo abono era derivado a otras cuentas que DREAM FRUITS S.A. tenia abiertas en el Banco Popular (0075-0026-59- 0600549746) o en otras entidades de crédito.

Esta forma irregular de proceder se reprodujo respecto de la factura M/5 anteriormente citada y junto a ella en las otras 34 facturas que a continuación se detallan en el presente cuadro incluida la citada M/5.

Nº FRA NOMBRE CLIENTE IMPORTE EN E FECHA REMISIÓN A

FORTIS VENCIMIENTO INDICADO A FORTIS

M/5 FVG DIPROVIN 25.426,85 06/02/2007 03/04/2007

M/10 BONJUICE 22.730,40 06/02/2007 04/04/2007

M/7 MARTINI AND ROSSI 98.036,38 06/02/2007 04/04/2007

M/15 INTERAUST 21.384,00 06/02/2007 11/04/2007

M/25 SAGRO 22.886,40 06/02/2007 17/04/2007

M/25 SAGRO 20.996,80 06/02/2007 18/04/2007

M/27 ERNTEBAND

22.170,60 06/02/2007 19/04/2007

M/29 SVZ INTERNATIONAL 20.418,00 06/02/2007 22/04/2007

M/30

RATHONY1 18.370,00 06/02/2007 22/04/2007

M/36 SVZ INTERNATIONAL 20.613,60 06/02/2007 23/04/2007

M/33 SARL LOUIS DISTRIB 63.753,48 06/02/2007 23/04/2007

M/37 BACARDI 46.483,90 13/02/2007 24/04/2007

M/38 SUNNY JUICE

19.613,32 13/02/2007 26/04/2007

M/39 SVZ ROLAND 20.433,64 13/02/2007 26/04/2007

M/42 FW LANGGUTH 6.290,63 13/02/2007 29/04/2007

M/45 BACARDI 45.156,49 13/02/2007 30/04/2007

M/47 FW LANGGUTH 26.078,20 13/02/2007 30/04/2007

M/51 SAGRO 23.692,80 09/03/2007 03/05/2007

M/58 SOFAVINC SARL 321.886,08 09/03/2007 08/05/2007

M/56 BACARDI ESPAÑA S.A. 97.313,13 09/03/2007 08/05/2007

M/69 BACARDI ESPAÑA S.A. 91.680,83 09/03/2007 15/05/2007

M/71 INTERAUST FOODS PTY.LTD 21.384,00 09/03/2007 16/05/2007

M/83 BACARDI ESPAÑA S.A. 92.679,17 09/03/2007

M/89 SAGRO 25.451,68 09/03/2007 28/09/2007

M/98 SAGRO 24.345,60 09/03/2007 31/05/2007

M/1QS SAGRO 20.996,80 09/03/2007 05/0672007

M/107 YARDEN JUS DE FRUITS 35.758,80 10/0472007 06/06/2007

M/11 KANEGRADE 24.992,00 10/04/2007 07/06/2007

M/110 YARDEN JUS DE FRUITS 81.477,00 10/04/2007 07/06/2007

M/113 GH STRECKER 23.788,60 10/04/2007 10/06/2007

M/117 DAVID BERRYMAN 18.948,88 10/04/2007 12/0672007

M/118 ERNTEBAND 23.442,20 10/04/2007 12/0672007

M/122 VALTÓ 17.400,00 10/04/2007 13/0672007

M/121 SIO-ECKES 19.505,75 10/04/2007 13/0672007

M/123 CO RO FOODS 21.852,60 10/0472007 14/06/2007

TOTAL 1.807.439,11

Siguiendo esta estrategia claramente engañosa, !a mercantil DREAM FRUITS logro disponer de manera ilícita de crédito por una cuantía total de 1.507.439,11 euros, suma de la que únicamente se obtuvo dos reintegros por importes respectivos de 90.263,90 euros el 8 de junio de 2007 y de 99.950 euros el día 13 de junio de 2007, ascendiendo por tanto el perjuicio ocasionado a FORTIS BANK a 1.317.225,21 euros.

CUARTO: No ha podido determinarse con la necesaria precisión el alcance de la presunta intervención desarrollada por los también acusados Alicia y Borja (ambos hijos de Alfredo que trabajaban en la empresa DREAM FRUITS) en la dinámica de engaño puesta en marcha por la empresa, limitándose la labor de Alicia a asistir a su padre como secretaria del Presidente del Consejo de Administración o Consejero Delegado (su padre), encargándose aquella de remitir las comunicaciones dirigidas a la entidad Fortis Bank y documentación anexa ala misma.

En idéntico sentido acaece igual contingencia respecto de Borja , quien aparentemente solo desarrollaba sus funciones en la empresa como Director Comercial(sic)".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

" Debemos condenar y condenamos a Alfredo -ya circunstanciado- como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de falsedad cometida en documento mercantil de los artículos 392.1 y 390. 1 °, 2 , y 74 del Código Penal (redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos) en concurso medial con un delito continuado de estafa prevista y penada en los artículos 248.1 249 , 250.1 6 ° y 74, del mismo texto legal y 77, apreciando la concurrencia de las circunstancias atenuante de reparación parcial del daño causado de! artículo 21.5a, a la pena de 3 años y 7 meses de prisión y accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio de la industria y comercio así como para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 12 euros, sujeto a responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia de 1 día por cada dos cuotas no satisfechas, así como al abono de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular. correspondientes a los delitos por los que ha sido condenado. De igual modo deberá indemnizar a la mercantil FORTIS BANK SA en la suma de UN MILLON TRESCIENTOS DIECISIETE MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO EUTOS CON VENTIUN CENT1MOSDE EURO (1.317.225,21 €) más los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC desde al fecha de esta sentencia hasta su completa satisfacción.

Debemos declarar y declaramos responsable civil subsidiaria por idéntica indemnización a la mercantil DREAM FRUITS SA, condenando a la misma al abono de la citada suma, de no hacerlo total o parcialmente el condenado, Alfredo .

Debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de la parte proporcional de costas a Alicia y a Borja como presuntos coautores de los delitos de estafa continuada imputados(sic)".

Tercero.- Que en fecha 17/02/2015 se ha dictado auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es la que sigue:

"Acoger el recurso de aclaración interpuesto por la representación procesal de D. Alfredo frente a la sentencia de fecha 12 de enero de 2015 en el único sentido de aclarar que las deficiencias observadas en su redacción que deben tenerse por no puestas, manteniendo no obstante inalterado el contenido reflejado en el fallo de la misma, sin especial pronunciamiento por las costas de este incidente(sic)".

Cuarto.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Alfredo y FORTIS BANK S.A. (SUCURSAL DE ESPAÑA), que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Quinto.- El recurso interpuesto por Alfredo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - PRIMER MOTIVO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

2. - SEGUNDO MOTIVO.- Al amparo de lo previsto por los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., por infracción de derechos fundamentales, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizadas por el artículo 24 de la constitución española , por omisión de la valoración de la prueba de descargo y por valoración ilógica, incoherente e irracional de las pruebas de las que dispuso la Ilma. Sala de instancia.

3. - TERCER MOTIVO.- Al amparo del artículo 849.1° de la LECr , denunciamos, la infracción por aplicación indebida de los artículos 248 y 249 del Código Penal .

4. - CUARTO MOTIVO.- Al amparo del artículo 849.1° de la LECr , denunciamos, la infracción por aplicación indebida de los artículo 390.1.2 ° y 392 del Código Penal . Atipicidad del hecho probado.

5. - QUINTO MOTIVO.- Al amparo del artículo 849.1° de la LECr , denunciamos, la infracción por falta de aplicación del artículo 21. 6 del Código Penal .

   Sexto.- El recurso interpuesto por FORTIS BANK, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   PREVIA.- En cuanto al orden seguido en la exposición de los argumentos de casación.

   De forma previa a analizar los diferentes motivos de casación se ha considerado oportuno explicar a esta Excma. Sala la estructura del presente recurso de casación, y el orden seguido a la hora de exponer los mismos.

1. - Por Infracción de Ley del apartado 10 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim.) por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter y, en concreto, por errónea aplicación de los artículos 66 , 70 , 71 , 74 , 77 y 78 del Código Penal , referidos al cálculo en la determinación de la pena respecto del condenado.

2. - Por infracción de Ley del apartado 10 del artículo 849 de la LECrim ., por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas Jurídicas de igual carácter y, en concreto, por haberse aplicado indebidamente la atenuante de reparación del daño del artículo 20 del Código Penal .

3. - TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECrim ., en relación con el articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en concreto, sin que esta mención tenga carácter limitativo, por vulneración de los artículos 24 , 25 , 33 y 120.3 de la Constitución .

4. - CUARTO.- Por infracción de Ley del apartado 1° del articulo 849 de la LECrim ., por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter y, en concreto, por no haberse aplicado el articulo 28 del Código Penal , en relación a la participación de Alicia en su condición de autora o cooperadora necesaria en el delito.

   Se renuncia a este motivo, el cual había sido numerado como motivo tercero de nuestro escrito de anuncio de casación.

5. - QUINTO.- Por Infracción de Ley del apartado 2° del articulo 849 de la LECrim ., al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, y que acreditan la participación de la acusada Alicia en el delito continuado de estafa en concurso media! con el delito continuado de falsedad.

   Se renuncia a este motivo, el cual había sido numerado como motivo cuarto de nuestro escrito de anuncio de casación.

6. - SEXTO.- Quebrantamiento de forma del número 3 del artículo 851 LECrim , puesto que la Sentencia no resuelve sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y, en concreto, por no haberse resuelto expresamente sobre la petición formulada con carácter subsidiario en cuanto a la participación de Alicia en calidad de cooperadora necesaria de los delitos por los que venía siendo acusada.

   Se renuncia a este motivo, el cual había sido numerado como motivo quinto de nuestro anuncio de casación.

   Sétimo.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, por parte del mismo solicitan la inadmisión de los recursos de casación interpuestos, o subsidiariamente su desestimación, con excepción de lo que se expresará en el motivo primero de la representación de la acusación particular, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Octavo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día dieciocho de Noviembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial condenó al acusado Alfredo como autor de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de tres años y siete meses de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de 12 euros. Contra la sentencia interponen recurso de casación el mencionado Alfredo y la acusación particular en nombre de Fortis Bank, S.A.

Recurso interpuesto por Alfredo

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba y designa como documentos que lo evidencian las anotaciones en la cuenta de abono de Fortis Bank, S.A., folios 968 a 1001, de los que resulta, según afirma, que todos los pagos a Dream Fruits se hicieron en el mes de julio de 2005, sin que con posterioridad se hiciera pago alguno, por lo que contradice el hecho probado tercero, en el que se concluye que la dinámica fraudulenta comenzó a principios de febrero de 2007 para lograr liquidez suplementaria. De las referidas anotaciones resulta que el importe total de la póliza de crédito se abonó en julio de 2005, por lo que con posterioridad no existiría ningún desplazamiento patrimonial producto del engaño que habría tenido lugar en 2007. Y en segundo lugar el expediente de renovación de la póliza de crédito, que se renovó en abril de 2006 a pesar de los graves incumplimientos formales que la sentencia reconoce. Sostiene que estos documentos constituyen importantes contraindicios que debieron influir en el juicio de inferencia.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

   Como indica la STS núm. 356/2015, de 10 de junio , no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos ( STS nº 491/2015, de 23 de julio ).

2. El recurrente viene a sostener que, del primero de los documentos designados resultaría, sin haber sido contradicho por otros elementos probatorios, que el importe total de la póliza de crédito se entregó a Dream Fruits por parte de Fortis Bank, S.A. en julio de 2005, por lo que, de haber tenido lugar el engaño en febrero de 2007, éste no habría dado lugar a ningún acto de disposición que causara perjuicio, pues desde aquella fecha no se produce en el marco de dicha cuenta de crédito ningún nuevo desplazamiento patrimonial, sino meros apuntes contables, conforme se remitía a Fortis nuevas remesas de anticipos de facturación, renovando las facturas vencidas por otras pendientes de vencimiento, es decir, cambiando papel por papel, sin movimientos de dinero.

   En la sentencia impugnada se declara probado que en abril de 2005 el acusado Alfredo , actuando como presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de Dream Fruits, S.A., suscribió con Fortis Bank, S.A. una póliza de crédito por un año, con un límite de 1.500.000 euros, destinado a la financiación de las exportaciones, de manera que Dream Fruits, previa presentación de las oportunas solicitudes y cumpliendo las exigencias acordadas en los términos contenidos en la póliza, obtenía del banco anticipos del importe de las exportaciones ya efectuadas, dentro de los límites pactados. En síntesis, se preveía que los clientes de Drean Fruits deberían hacer el pago en la cuenta de crédito de esta entidad abierta en Fortis Bank, que en ese momento se resarcía del dinero adelantado. Aunque el procedimiento pactado en la póliza no fue respetado en numerosas ocasiones, la relación se mantuvo hasta finales de abril de 2007. Desde febrero de este año, se declara probado que el recurrente urdió una estrategia de engaño dirigida a obtener mayor liquidez para la empresa, materializándose en la facturación por duplicado de las mercaderías servidas a sus clientes, coincidiendo en aquellas (copias de las facturas duplicadas) todos los elementos esenciales de identificación (número de la factura, fecha, importe, cliente...) variando únicamente la fecha de vencimiento y el domicilio de pago. Uno de los ejemplares de esa factura, (la que indicaba que el pago debería hacerse en una cuenta bancaria abierta por Dream Fruits en el Banco Popular o en alguna otra entidad distinta y reflejaba una fecha de vencimiento antecedente) se remitía al cliente de Dream Fruits siendo en todos los casos satisfechas por aquel. El otro ejemplar de esa factura, (el que, con fecha de vencimiento distinta señalaba como domicilio de pago la cuenta de crédito de la que era titular Dream Fruits en la entidad Fortis Bank), era la que se presentaba al banco para obtener la disposición de crédito mediante la solicitud de anticipos. De este modo, Dream Fruits S.A. logró durante un tiempo una liquidez suplementaria obteniendo por un lado las disposiciones de crédito equivalentes al importe de las copias de las facturas presentadas al banco y, de otro, el importe de las facturas reales dirigidas a sus clientes, cuyo abono era desviado a otras cuentas de Dream Fruits. Las facturas se remitieron a Fortis Bank, S.A. desde el 6 de febrero al 10 de abril de 2007. Siguiendo esta estrategia, la mercantil Dream Fruits, S.A. logró disponer de manera ilícita de crédito por una cuantía total de 1.507.439,11 euros.

   En la fundamentación jurídica se reconoce que la mencionada póliza de crédito fue objeto de posteriores adicciones y ampliaciones en cuanto al periodo de duración. El Tribunal entiende que no cabe deducir con claridad la existencia de engaño coetáneo o anterior al inicio de la relación comercial fechada el 22 de abril de 2005, de manera que la maniobra engañosa comenzó en febrero de 2007.

   El recurrente pretende demostrar, con el primero de los documentos designados, el que refleja las anotaciones de cargo y abono en la cuenta de crédito de Dream Fruits en Fortis Bank, y en la cuenta abierta a aquella mercantil, que en julio de 2005 ya se había dispuesto de todo el límite de crédito y que desde ese momento ya no se hacen nuevas disposiciones de crédito, sino solamente se sustituyen las facturas vencidas y no pagadas por otras pendientes de vencimiento por importes similares, sin que Dream Fruits reciba nuevas cantidades de dinero a cuenta la póliza de crédito. La relevancia del dato es evidente, pues, según se sostiene en el recurso, el engaño, de existir, se habría producido con posterioridad al acto de disposición y, por lo tanto, no podría ser la causa del mismo, lo que determinaría la inexistencia de la estafa. Por lo tanto, su pretensión se concretaría en añadir al relato de hechos probados que el recurrente, en julio de 2005 ya había dispuesto del crédito de la póliza hasta su límite, y que desde ese momento no hubo nuevas disposiciones, sino apuntes contables que reflejaban una mera sustitución de facturas vencidas por otras pendientes de vencimiento, pero sin nuevas disposiciones de crédito a su favor. El acto de disposición que origina el desplazamiento patrimonial se habría producido, pues, en el año 2005.

3. El documento designado contiene, efectivamente las anotaciones de cargo y abono en la cuenta de crédito durante el periodo en que ésta estuvo abierta, apareciendo el saldo existente en diferentes momentos. Así, consta en el mismo que en julio de 2005, el recurrente, actuando en nombre de Dream Fruits, S.A., como titular de la cuenta de crédito, había hecho uso casi de la totalidad del mismo, pues la cuantía dispuesta ascendía a 1.447.064,69 euros, muy cerca del límite máximo establecido en 1.500.000,00 euros. Desde ese momento el documento recoge anotaciones de anticipos de facturas, cancelaciones de facturas, pero también los ingresos a los que el mismo recurrente se refiere, de fechas 14 de julio de 2005 (237.771,84 euros por ingreso de FSP Frischaft Frische Produktions); de fecha 1 de agosto de 2005 (100.000,00 euros por ingreso de la misma entidad); y de fecha 13 de febrero de 2006, (600.000,00 euros, ordenado por FSP Frische France). Es decir, que después de aquella fecha, el crédito dispuesto sufrió aumentos y minoraciones en función de la vida de la póliza. No es decisivo, pues, que en un momento determinado se hubiera dispuesto de la totalidad del crédito, cuando el mismo documento recoge la existencia de movimientos posteriores que suponen la devolución de algunas cantidades y la nueva disposición de otras.

   Del documento resulta, efectivamente, que desde esa fecha en adelante, las anotaciones realizadas hasta el día 10 de abril, recogen entregas de facturas para anotación del anticipo con cargo al crédito, y, en la misma fecha, cancelación de otras anteriores no abonadas, en casi todas las ocasiones por un importe muy similar. No obstante, aunque de lo expuesto parece desprenderse que Fortis aceptaba la entrega de nuevas facturas pendientes de pago en sustitución de otras antiguas no pagadas, sin embargo, a fecha 6 de febrero de 2007, fecha en la que según los hechos probados comienza la actividad defraudatoria, el saldo de las disposiciones del crédito al que se refería la póliza, ascendía a 1.419.765,26 euros, y el saldo deudor en la referida póliza a su vencimiento a finales de abril de 2007 era de 1.507.439,11 euros, lo que supone que, con la maniobra realizada por el recurrente consiguió incrementar el importe de lo obtenido con cargo a la póliza de crédito en la cantidad de 87.673,85 euros. En este sentido, aunque no en el importe consignado en la sentencia, Dream Fruits, y en su nombre el recurrente, obtuvo una liquidez suplementaria en esos momentos, dado que no solo no devolvió el importe dispuesto, sino que lo incrementó, mientras recibía de los clientes ese mismo importe en el momento en que éstos abonaban sus facturas.

   Del documento no se desprende que el Tribunal incurriera en error al declarar probado que el recurrente entregaba unas facturas a los clientes, que las pagaban, y otras al banco, con fecha y lugar de pago diferentes, haciéndole creer que los clientes las pagarían en su cuenta. Pero es cierto que en la cantidad correspondiente al crédito ya dispuesto a fecha 6 de febrero de 2007, la maniobra engañosa solamente podía ir encaminada a ocultar que no se iba a proceder a su devolución, pero no a conseguir un acto de disposición que originara un desplazamiento patrimonial, pues éste ya se había producido con anterioridad.

   Por lo tanto, el documento designado solo acredita error en el importe de lo defraudado con la maniobra engañosa que se describe, pero no la inexistencia o la inocuidad de la misma. Solo procede, pues, la estimación parcial.

4. En cuanto al segundo documento, el expediente de renovación de la póliza de crédito, es preciso recordar que, como hemos dicho más arriba, este motivo de casación permite corregir un error del Tribunal al declarar o al omitir declarar probado un hecho, pero no autoriza a sustituir el razonamiento valorativo del órgano jurisdiccional por otro que pudiera encontrar algún apoyo en el documento o documentos designados. Por lo tanto, no se trata de examinar si de los documentos resultan contraindicios que pudieran haber sido valorados de otra forma, sino de verificar si el documento acredita un error.

   De un lado, del documento no se desprende algo que el Tribunal no tenga por acreditado. Es cierto que no se declara directamente probado en la sentencia, pero en la argumentación desarrollada en la fundamentación jurídica, fundamento jurídico segundo, se parte de la existencia de una renovación que amplió la póliza en cuanto al periodo de duración. De otro lado, aunque permite otras argumentaciones, del referido expediente solo se desprende que se renovó la póliza, pero por sí mismo no acredita nada más.

   En consecuencia, el motivo se estima parcialmente, lo cual determinará una modificación en los hechos probados en los que se suprimirá el último párrafo del hecho tercero, y se sustituirá por el siguiente: de esta forma, el recurrente a través de Dream Fruits, S.A. logró disponer de manera ilícita de crédito por una cuantía de 87.673,85 euros, cantidad a la que asciende el perjuicio ilícito sufrido por Fortis Bank..

En el segundo motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, por omisión de valoración de la prueba de descargo y por valoración ilógica, incoherente e irracional de las pruebas de las que dispuso la Sala de instancia. Argumenta que se declara probado que el recurrente urdió un plan que se inicia en febrero de 2007, "sin que explique por qué razón se llaga a tal conclusión, la cual se contradice con la documentación obrante en autos que avala que la operativa siempre fue la misma, sin que se produjese un cambio en las circunstancias que avalen tal tesis", (sic). Añade que no se justifica en qué prueba se apoya para justificar esa afirmación, y señala que no pueden ser las facturas que menciona en el hecho probado pues además de esas se aportan otras 409 operaciones, folios 419 a 965) que demuestran que la operativa siempre fue la misma desde el inicio de la relación contractual, pues ninguna de esas facturas se pagó a Fortis, sino al recurrente.

1. La valoración irracional o manifiestamente errónea de la prueba de cargo puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en tanto incorpora el de obtener una resolución fundada en derecho a las pretensiones oportunamente planteadas. Y también a una vulneración de la presunción de inocencia cuando ponga de manifiesto la inexistencia de prueba suficiente o, cuando la omisión de la motivación implique la imposibilidad de conocer la existencia de prueba de cargo.

2. En el caso, sin embargo, la cuestión no es tratada en la sentencia exactamente como se plantea en el motivo. El Tribunal de instancia afirma que el inicio de la maniobra defraudatoria tiene lugar en febrero de 2007 y se basa para afirmar su existencia en la prueba documental, no desvirtuada por las declaraciones del recurrente, de la que resulta la emisión de una factura por cada operación con clientes que se remitía al mismo cliente, con una fecha de vencimiento determinada y un lugar de pago, generalmente una cuenta de Dream Fuits en entidades bancarias distintas de Fortis Bank, S.A., donde los clientes procedían a su pago efectivo. Y, al tiempo, de una copia de esa factura en la que se hacían constar una fecha de vencimiento posterior y como lugar de pago la cuenta abierta en Fortis Bank, copia que se remitía a esta entidad bancaria. El importe se anotaba en la cuenta de crédito, aunque una parte, o casi el todo en ocasiones, servía solo para cancelar facturas ya vencidas y no pagadas que se sustituían por las nuevas, de vencimiento posterior. El Tribunal no declara probado, al carecer de pruebas de ello, que esta forma de operar tuviera lugar antes de febrero de 2007, y si declara probado que desde esa fecha se actuaba de esta forma es porque dispone de las facturas y de sus copias, tal como resulta de la sentencia.

No puede afirmarse, pues, que esa fuera la forma de operar desde un primer momento, de donde resultaría que en febrero de 2007 no se produce ninguna alteración. Es cierto, y así se declara probado, que ya desde las primeras operaciones las previsiones de la póliza no se cumplieron en su totalidad. Pues se financiaron mediante anticipos operaciones de exportación sin que en las facturas emitidas para cada una de ellas se hiciera constar como lugar de pago la cuenta abierta en Fortis, donde según la póliza deberían hacer sus pagos los clientes. Pero si Fortis aceptaba esas operaciones conociendo las circunstancias que resultaban de las facturas que se le enviaban, era una cuestión que solo a Fortis atañía, en tanto aceptaba ciertos incumplimientos y, con ello, un determinado nivel de riesgo. Cuestión distinta es que se le ocultara, a través de las alteraciones realizadas en las copias de las facturas que Dream Fruits le remitía a partir de febrero de 2007, que los clientes pagaban antes y en otra cuenta distinta de la que en ellas figuraba, de manera que nunca lo haría ya en ésta. Afirmar que como antes ya lo había hecho, también lo haría en esas nuevas operaciones, es solo mera especulación. Y si accedía creyendo que los clientes pagarían sus deudas en la cuenta abierta en Fortis, actuaba bajo engaño.

En consecuencia, de la fundamentación de la sentencia se desprende con claridad la prueba, documental, en el caso, de la que dispuso y tuvo en cuenta el Tribunal para considerar probados los hechos, por lo que el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida, de los artículos 248 y 249 del Código Penal . Entiende que está acreditado que no existió un dolo causal inicial o coetáneo. Sostiene que queda acreditado que Fortis Bank conoció y consintió la dinámica de renovación de facturas vencidas por otras sin vencer y que esa dinámica se estableció desde el inicio de la relación contractual.

Argumenta también en relación con el principio de autorresponsabilidad, en el sentido de que el perjuicio nace de la negligencia de la propia entidad bancaria.

1. El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del acto de disposición que da lugar al desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

   Se decía en la STS nº 102/2013 que el delito de estafa " reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente. Por tanto, para que emerja la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación ".

   Por otra parte, como hemos reiterado, este motivo de casación solo permite verificar la correcta subsunción de los hechos probados, de forma que han de dejarse a un lado todas aquellas alegaciones que se refieran o partan de hechos distintos de los así declarados en la sentencia.

2. En el caso, no es un dato decisivo que durante un tiempo Fortis Bank, S.A. aceptara determinados incumplimientos de las previsiones contenidas en la póliza de crédito. Como hemos dicho, se trata de una conducta que implica la asunción de determinados riesgos, pero que en la sentencia no se vincula a una actividad delictiva de la otra parte. No constan las razones por las que la entidad bancaria aceptó esos incumplimientos, pero lo hizo con conocimiento de que existían, pues la designación de otros lugares para el pago o la omisión de designar como tal la cuenta abierta en Fortis, eran conocidos por la entidad al momento de acceder a las operaciones concretas de financiación que se realizaron antes de febrero de 2007.

   Pero la cuestión es diferente si esos incumplimientos se ocultan y la actuación de la entidad bancaria se desarrolla bajo la consideración de una realidad solo aparente. La conducta que se considera delictiva comienza en febrero de 2007, cuando está probado según la sentencia impugnada, que Dream Fruits comenzó a remitir a los clientes unas facturas con un determinado vencimiento y un lugar de pago en entidades bancarias distintas de Fortis Bank, donde finalmente cada cliente hizo efectivo el importe de su factura, y al mismo tiempo se remitían unas copias de esas facturas a esta última entidad en las que figuraba una fecha de vencimiento posterior y como lugar de pago la cuenta abierta en Fortis Bank. Esta entidad, sobre la base de esas facturas aceptaba sustituir otras ya vencidas y sin pagar y, además, incrementar el importe del crédito dispuesto, como hemos visto en anteriores fundamentos jurídicos. Y lo hacía bajo la apariencia de que los clientes deberían pagar en la cuenta abierta en Fortis y en unas fechas determinadas, cuando resultaba en la realidad que se le ocultaba que pagarían antes de esas fechas y en otras entidades bancarias diferentes. Actuaba, pues, bajo engaño.

   El recurrente argumenta que en realidad se trataba de un simple crédito al que se daba una forma diferente por interés de la entidad bancaria, pero que en su funcionamiento inter partes se atenía a esa realidad. Tal cuestión resulta igualmente irrelevante, pues lo decisivo es determinar si existió una maniobra engañosa y si ese engaño es causal respecto del acto de disposición que origina el perjuicio. Y el Tribunal así lo declara probado, en tanto que describe como las últimas operaciones desde febrero de 2007 hasta el mes de abril se basaban en copias de facturas remitidas a Fortis Bank en las que constaba el cliente, el importe de la deuda con Dream Fruits, la fecha de vencimiento y el lugar del pago, pero alterando estos dos últimos datos respecto de la factura remitida a cada cliente, en la que constaba una fecha de vencimiento anterior y como lugar del pago una cuenta abierta en entidades distintas de Fortis Bank. Por lo tanto, de la sentencia resulta que Fortis cancelaba facturas vencidas por otras pendientes de pago y además aceptaba ampliación del crédito dispuesto con apoyo en esas copias alteradas de las facturas, sobre la base, pues, de su convencimiento de que al menos en estas últimas operaciones, los clientes pagarían las facturas a su vencimiento en la cuenta abierta en la entidad bancaria, lo que le permitiría recuperar el importe concedido como crédito.

   Aunque el recurrente no lo dice expresamente, pudiera entenderse que su argumentación se extendería a afirmar que si Fortis Bank había aceptado antes incumplimientos de esa clase, el que ahora no se produjeran no podía ser la razón de aceptar esas operaciones. Sin embargo, nuevamente estaríamos ante un razonamiento meramente especulativo, al cual, en este caso, puede fácilmente contraponerse que nada de extraño tendría que, próximo ya el vencimiento de la póliza renovada, la entidad bancaria pretendiera tener asegurada, en la medida de lo posible, la recuperación del crédito concedido mediante las nuevas facturas aportadas por Dream Fruits, aparentemente aún pendientes de abonar por los clientes.

   Por lo tanto, ha de concluirse que en la forma descrita en la sentencia impugnada, ha existido una maniobra engañosa que impulsó a Fortis a permitir la disposición de crédito en la diferencia que existe entre lo dispuesto a primeros de febrero de 2007 y lo dispuesto al vencimiento de la póliza. Solo en este limitado aspecto debe estimarse el motivo en relación con la estimación del motivo primero del recurso. Ha de concluirse, pues, que existió un engaño que determinó un acto de disposición que dio origen a un desplazamiento patrimonial causante de un perjuicio de esa clase, pero no por el importe recogido en la sentencia impugnada, sino en una cantidad que asciende a 87.673,85 euros. Dado que el recurrente realizó, tras el vencimiento de la póliza, dos reintegros por importe total de 190.213,90 euros, superior a la cantidad defraudada, no procede establecer indemnización alguna derivada del delito, pues no existe razón alguna para no imputar ese pago a dicha responsabilidad, que puede ser más gravosa para el recurrente que la derivada de un incumplimiento civil de lo pactado.

   En ese limitado aspecto, el motivo se estima.

3. Por otro lado, alega el recurrente el principio de autorresponsabilidad. Aunque pueda aceptarse que en algunos casos excepcionales la negligencia de una entidad bancaria puede debilitar, hasta hacerla desaparecer, la idoneidad de la maniobra engañosa para provocar un acto de disposición, tal cosa no es apreciable cuando la decisión de la entidad bancaria viene apoyada en una relación de confianza con un cliente, desarrollada durante un tiempo relevante dentro de la más absoluta normalidad. Si en un momento determinado ese cliente altera su comportamiento y comienza a engañar a la entidad, no se le puede reprochar a esta que continúe con su forma habitual de operar con ese cliente, pues no es exigible que, en esos casos, ponga en marcha, respecto de un cliente considerado de confianza, una operativa orientada a verificar precisamente supuestos de posible desconfianza.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida, de los artículos 390.1.2 º y 392 del Código Penal . Sostiene el recurrente que los documentos sobre los que se han realizado alteraciones que hacen que deban considerarse simulados, son facturas reales que reflejan operaciones mercantiles que se llevaron efectivamente a cabo, como se reconoce en los hechos probados. La alteración de algún elemento accidental en la factura es una falsedad ideológica cometida por un particular y por lo tanto atípica.

1. La jurisprudencia de esta Sala ha señalado en general que el número 2 del apartado 1 del art. 390, la simulación de un documento, puede incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica inexistente. Por el contrario, la alteración del contenido del documento de forma parcial, sería atípica por la despenalización expresa del art. 392 ya que sería un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos.

   En la STS nº 817/1999, de 14 de diciembre se razonaba que " un documento exige una persona que lo elabora, confecciona o suscribe; generalmente presupone una realidad objetiva en cuyo seno el documento se origina, y por la que se explica su propia existencia; y posee un concreto contenido de afirmaciones o negaciones como verdades relatadas. Puede decirse que la falta de verdad en la narración de los hechos entraña mendacidad en lo que el contenido del documento relata, mientras que la inautenticidad atañe al origen creador ya sea en su dimensión subjetiva es decir la de la identidad de la persona que aparece como autora del mismo, o sea en su dimensión objetiva que afecta a aquella supuesta realidad antecedente que condujo o determinó la elaboración misma del documento y que éste, por el solo hecho de existir -con independencia de la fidelidad mayor o menor de su contenido- presupone como realidad objetiva verdadera. Si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó, trayendo causa de él su existencia como tal documento, será éste inauténtico porque su elaboración es en tal caso simulada al igual que si aparece originado subjetivamente por persona distinta de la que en la realidad fue su autora. Ambos serán, por su origen falso, supuestos de inautenticidad, subsumibles en el número 2º del artículo 390, frente a los casos de inveracidad de contenido, propio del número 4º del artículo 390 del Código Penal en donde, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido ".

   En la STS nº 905/2014, de 29 de diciembre , se citan las sentencias 784/2009, de 14 de julio ; 278/2010, de 15 de marzo ; 1064/2010, de 21 de octubre ; y 1100/2011, de 27 de octubre , y recuerda que en todas ellas " se subraya que el apartado segundo del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente ( STS 309/2012, de 12 de abril ) ".

2. De los hechos probados resulta que el recurrente enviaba a sus clientes la factura correspondiente a la operación para que procedieran a su pago en cuantas abiertas por Dream Fruits en diversas entidades bancarias, y remitía a Fortis Bank un duplicado de la misma en el que alteraba la fecha de vencimiento y el lugar del pago, haciendo figurar falsamente la cuenta abierta en Fortis Bank. Se trata por lo tanto de supuestos de falsificación parcial del contenido de un documento genuino y auténtico, en tanto que cada factura responde a un negocio real, que ha sido llevado a cabo por quienes aparecen en el mismo como intervinientes, en las que se modifica, respecto a su original, datos como la fecha de pago y el lugar para hacerlo efectivo.

   No estamos, pues, ante un supuesto de simulación del documento para inducir a error sobre su autenticidad, sino en la elaboración de una copia o duplicado de una factura que responde a un negocio real que ha tenido lugar entre quienes aparecen en la misma, en la cual se modifican respecto del original datos relativos a la fecha y al lugar del pago, lo que integra una falsedad consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos que resulta atípica al ser cometida por un particular.

   Por lo tanto, el motivo se estima.

En el motivo quinto, al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por falta de aplicación, del artículo 21.6º del Código Penal , pues entiende que debió apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, dado que la tramitación de la causa ha durado siete años, con paralizaciones que han llegado hasta los dos años, que no son imputables al recurrente. Señala a estos efectos, la existencia de solo cinco providencias con requerimiento para la aportación de documentación entre 2008 y 2010, y la paralización desde 14 de mayo de 2010 hasta el 16 de noviembre de 2012 sin ue exista actuación procesal alguna.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Conforme al artículo 10.2 de la Constitución , el concepto de dilación indebida, así como su desarrollo legal, deberán interpretarse en relación a la razonabilidad de la duración del proceso.

   Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

   En el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para la apreciación de las dilaciones indebidas con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que la tramitación de una causa penal no consiste en la sucesión ininterrumpida de trámites procesales yuxtapuestos de manera que cada uno venga seguido de forma inmediata por el siguiente. Por el contrario, ordinariamente, y en función de la complejidad de los hechos investigados, el desarrollo correcto de la tramitación requiere de la dedicación de tiempo de reflexión y estudio antes de la toma de decisiones así como de las gestiones necesarias para hacerlas efectivas, lo que puede presentar caracteres especiales en supuestos de investigación de delitos económicos que requieran el examen de gran cantidad de documentación.

   Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ( STS nº 981/2009, de 17 de octubre ) deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado. En la misma línea argumentativa, la STS nº 692/2012, de 25 de setiembre .

2. En la sentencia impugnada se reconoce que el tiempo empleado en la tramitación excede del que sería razonable, y, a pesar de ello, se argumenta, para desestimar la atenuante, acerca del tiempo necesario para la obtención de la documentación precisa para la investigación, que fue requerida en varias ocasiones al querellante y al querellado, desde febrero de 2008 a mayo de 2010, continuando la aportación de documentación hasta octubre de 2012, por lo que, entiende el Tribunal, que no se ha producido realmente una paralización del procedimiento y que la duración de la fase de instrucción está justificada por la complejidad de la causa. El 16 de noviembre de 2012 se dictó auto de transformación en procedimiento abreviado que fue recurrido por la defensa, desestimándose el recurso por auto de fecha 11 de julio de 2013.

   De lo expuesto se desprende que, como se reconoce en la sentencia impugnada, el tiempo empleado en la tramitación supera lo que pudiera considerarse con carácter general como razonable, y, también, que en ello influyó el retraso de la entidad querellante, de la entidad Dream Fruits, S.A., dirigida por el recurrente, y de las entidades Banco Popular y Caja Rural, que en providencia de 14 de mayo de 2010 llegaron a ser apercibidos de desobediencia, en remitir la documentación que le había sido requerida por el instructor. Sin embargo, y aunque en la sentencia no se declara probado, consta, y no ha sido discutido, que la entidad Dream Fruits ya estaba bajo administración concursal en la fecha del requerimiento judicial, y, por lo tanto, fuera de la esfera de control del recurrente. Así resulta incluso de la providencia en la que se acuerda el requerimiento, que esta Sala ha examinado al amparo del artículo 899 de la LECrim . En consecuencia, ese retraso no puede imputarse al acusado.

   El total del tiempo empleado, aunque no se puede imputar, pues, exclusivamente, a una tramitación con paralizaciones injustificadas en sentido estricto, pues los requerimientos estaban pendientes de cumplimiento, el instructor debió arbitrar los medios necesarios para evitar que, de hecho, se produjera un transcurso de tiempo excesivo en la tramitación desde que la documentación es reclamada hasta que efectivamente es entregada. Del mencionado examen de la causa resulta la existencia de numerosos periodos de paralización real de la tramitación. Así, entre 26 de marzo de 2008 y el 6 de octubre del mismo año; entre esta fecha y el 3 de marzo de 2009; entre éste y el 17 de setiembre de ese año, entre este y el 14 de mayo de 2010; entre éste y el 14 de abril de 2011 y entre éste y el 30 de marzo de 2012.

   Si, junto al tiempo empleado en acopiar la documentación, desde abril de 2008 hasta noviembre de 2012, con las paralizaciones reseñadas, además se tiene en cuenta la duración global del proceso, desde 2007 hasta enero de 2015, fecha en que se dicta la sentencia impugnada, ha de concluirse que ha existido una dilación extraordinaria e indebida, lo que da lugar a la estimación del motivo y a la apreciación de la atenuante.

   Recurso interpuesto por la acusación particular en nombre de Fortis Bank, S.A. Sucursal en España.

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de los artículos 66 , 70 , 71 , 74 , 77 y 78 del Código Penal , pues entiende que se ha individualizado la pena de forma incorrecta.

La estimación parcial del motivo primero y tercero, y la estimación del motivo cuarto, determina que esta Sala procederá a una nueva individualización de la pena, por lo que la queja del recurrente en este aspecto carece ya de objeto.

En el motivo segundo, también con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 21.5 del Código Penal , pues considera que no procede la aplicación de la atenuante de reparación parcial del daño. Considera que fue la sociedad quien devolvió parte del dinero recibido y que la cantidad es insignificante respecto del total defraudado. Argumenta valorando el informe de la Administración concursal de Dream Fruits, S.A..

1. El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

   Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos del culpable posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.

   En cualquier caso, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS nº 601/2008, de 10 de octubre y nº 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ), señalando que la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras la STS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre ; la STS núm. 145/2007, de 28 de febrero ; la STS núm. 179/2007, de 7 de marzo ; la STS núm. 683/2007, de 17 de julio , y la STS núm. 2/2007, de 16 de enero . En este sentido la STS nº 1120/2010 .

2. En la sentencia impugnada se declara probado que el banco obtuvo "dos reintegros por importes respectivos de 90.263,90 euros el 8 de junio de junio de 2007 y de 99.950 euros el día 13 de junio de 2007". Tales reintegros se produjeron, pues, después del vencimiento de la póliza renovada en abril de 2007. De ello se desprende que el acusado, cuando aún no se había iniciado el procedimiento penal, trató de disminuir su deuda con el banco en una parte significativa, aunque muy inferior a la cantidad total adeudada. La deuda tenía su origen, según la sentencia impugnada en una actividad delictiva. Según esta sentencia de casación, la tenía parcialmente en la actividad delictiva, en cuantía ascendente a 87.673,85 euros, y el resto en el funcionamiento propio de la póliza de crédito, de la que resultaba haber dispuesto de una cantidad y no haber procedido a su devolución cuando la póliza venció. Dado que los reintegros ascienden a una cifra superior al perjuicio originado por el delito, y teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 1172 y siguientes del Código Civil , debe considerarse devuelta la cantidad obtenida con la actividad delictiva, por lo que la reparación del daño causado por el delito es total, aplicando el resto a la deuda civil pendiente, que podrá ser reclamada a través del cauce procedente.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim y del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración de los artículos 24 , 25 , 33 y 120.3 de la Constitución . Sostiene que no se han valorado multitud de documentos, o no se ha argumentado de forma suficiente sobre los mismos, que demuestran la participación de la acusada Alicia en los hechos.

1. En el desarrollo del motivo, el recurrente argumenta en dos líneas. De un lado alega que no se ha motivado la absolución de Alicia de forma suficiente. Y, de otro, señala que las pruebas son suficientes para su condena.

   En cuanto al primer aspecto, la necesidad de motivar las sentencias, derivada tanto del artículo 24.1 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, como del artículo 120.3 de aquella que la impone de forma literal, en cuanto se refiere a los aspectos fácticos presenta una relación íntima con el derecho a la presunción de inocencia, aun cuando tengan ámbitos y alcance distintos, pues la suficiencia de la prueba y la racionalidad del proceso valorativo deben expresarse precisamente a través de la motivación. De todos modos, la tutela judicial efectiva se satisface con una motivación que haga cognoscible la razón de la decisión, mientras que la presunción de inocencia exige una motivación de la que resulte una certeza objetiva en el juzgador que excluya la presencia de dudas razonables ( STS nº 598/2014 ).

   Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, necesidad que se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos. También es exigible en las absolutorias, aunque es bien sabido que para acordar la absolución es suficiente con la presencia de una duda razonable que no haya podido ser resuelta tras el análisis completo del cuadro probatorio. Y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación deben desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para adoptar su decisión.

   La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a los directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso.

   Motivar, es, en definitiva, explicar de forma comprensible las razones que avalan las decisiones que se hayan adoptado en la resolución, tanto en lo que afecta al hecho como a la aplicación del derecho. En consecuencia, el Tribunal debe enfrentarse con todas las pruebas disponibles, examinando expresamente el contenido de las de cargo y de las de descargo y explicando de forma comprensible las razones que le asisten para optar por unas u otras en cada caso.

2. En la sentencia impugnada no se aprecia la ausencia de motivación que el recurrente denuncia. La lectura del fundamento jurídico tercero permite comprobar que el Tribunal expresa las razones que ha tenido para no considerar probado que Alicia estuviera al tanto de que en las facturas que se remitían por ella misma a Fortis Bank se hubieran alterado la fecha de vencimiento y el lugar de pago respecto de las que, por las mismas operaciones, habían sido remitidas a los clientes. Es cierto que existen datos que permitirían considerar la posibilidad de que así fuese, pero dadas las responsabilidades de la acusada en el funcionamiento de la empresa que el Tribunal considera probadas tras la valoración de las pruebas de cargo y descargo, no es irracional entender que pudiera haber ocurrido que las facturas que la acusada remitía al banco hubieran sido preparadas por otras personas, sin que hubiera intervenido, pues, en su elaboración y sin tener por lo tanto conocimiento de la falta de coincidencia en los aspectos mencionados con las remitidas a los clientes.

3. En cuanto a la segunda cuestión, el recurrente procede a valorar las pruebas para alcanzar conclusiones fácticas distintas de las que se sostienen en la sentencia. Ha de señalarse, en primer lugar, que a esta Sala no le corresponde una nueva valoración de pruebas personales, que, en el caso, tienen una relación directa con la pretensión que se plantea, tal como resulta del desarrollo del motivo. De otro lado, como ha señalado esta Sala, STS nº 892/2007 , con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS núm. 411/2007 "... que la presunción de inocencia invertida que autorizaría al Tribunal de casación a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia, no se recoge nuestra Constitución, pues cuando la sentencia absolutoria se fundamenta precisamente en el derecho fundamental a la presunción de inocencia la acusación no puede invocar dicho derecho constitucional en perjuicio del reo para obtener una nueva valoración probatoria en sentido condenatorio ".

   Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que " Al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas ". ( STC 141/2006 , FJ 3). No existe, pues, un derecho de la acusación a que las pruebas se valoren de manera que su resultado conduzca a una condena.

   En tercer lugar, debe tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria, en tanto que viene a exigir que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el tribunal que resuelve el recurso. Y también que, desde la perspectiva del derecho de defensa, es igualmente necesario en esos casos dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquel.

4. En el caso, no consta en la sentencia impugnada una relación de hechos probados que autoricen la condena de Alicia por su participación en los hechos enjuiciados.

   Y tampoco es posible proceder a su alteración para redactar otros de los que esa participación resulte, pues no es posible alterar los hechos sobre la base de una nueva valoración de la prueba personal cuya práctica no se ha presenciado; tampoco lo es proceder a la práctica de pruebas en sede casacional, ni dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por el Tribunal que ha de resolver el recurso.

   Por lo tanto, de la aplicación de la doctrina reseñada más arriba, resulta la desestimación del motivo.

   FALLO

   Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley, y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal de Alfredo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección Segunda), con fecha doce de Enero de dos mil quince , en causa seguida contra el mismo y otros dos más, por delito continuado de falsedad cometido en documento mercantil y delito de estafa. Con declaración de oficio de las costas procesales del presente recurso.

   Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal de la acusación particular FORTIS BANK S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección Segunda), con fecha doce de Enero de dos mil quince , en causa seguida contra Alfredo y otros dos más, por delito continuado de falsedad cometido en documento mercantil y delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

   Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Ana Maria Ferrer Garcia

   SEGUNDA SENTENCIA

   En nombre del Rey

   La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

   En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil quince.

   El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Quintanar de la Orden instruyó las diligencias previas del procedimiento Abreviado con el número 862/2.012, por delito continuado de falsedad cometido en documento mercantil y delito de estafa, contra Alfredo , mayor de edad, con DNI número NUM001 , sin antecedentes penales; Alicia , mayor de edad, con DNI número NUM002 , sin antecedentes penales; y Borja , mayor de edad, con DNI número NUM003 , sin antecedentes penales; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, que con fecha doce de Enero de dos mil quince dictó Sentencia condenando a Alfredo -ya circunstanciado- como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de falsedad cometida en documento mercantil de los artículos 392.1 y 390. 1 °, 2 , y 74 del Código Penal (redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos) en concurso medial con un delito continuado de estafa prevista y penada en los artículos 248.1 249 , 250.1 6 ° y 74, del mismo texto legal y 77, apreciando la concurrencia de las circunstancias atenuante de reparación parcial del daño causado de! artículo 21.5 a, a la pena de 3 años y 7 meses de prisión y accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio de la industria y comercio así como para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 12 euros, sujeto a responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia de 1 día por cada dos cuotas no satisfechas, así como al abono de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular. correspondientes a los delitos por los que ha sido condenado.- De igual modo deberá indemnizar a la mercantil FORTIS BANK SA en la suma de UN MILLON TRESCIENTOS DIECISIETE MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO EUTOS CON VENTIUN CENT1MOS DE EURO (1.317.225,21 €) más los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC desde al fecha de esta sentencia hasta su completa satisfacción. Debemos declarar y declaramos responsable civil subsidiaria por idéntica indemnización a la mercantil DREAM FRUITS SA, condenando a la misma al abono de la citada suma, de no hacerlo total o parcialmente el condenado, Alfredo .- Absolviendo con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de la parte proporcional de costas a Alicia y a Borja como presuntos coautores de los delitos de estafa continuada imputados.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal de uno de los acusados y de la acusación particular y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes: