STS, 18 de Noviembre de 1915

Resultando que ante el Notario de Portugalete D. Juan Braulio de Butrón otorgó Doña Anselma de Larrinaga, en 8 de Septiembre de 1891, un testamento abierto, redactado en loa siguientes literales términos:

"En la villa de Portugalete, dadas las seis de la tarde este día 8 de Septiembre de 18Y,1 =En el nombre de Dios Todopoderoso. =Amén-Sepan todos los que el presente testamento vieren, como yo Doña Anselma de Larrinaga y Luzárraga, natural de Mundana pueblo de esta "provincia-de Vizcaya, hija legítima de D. Ramón y Doña Telesfora, ya finados, residente en Bilbao, casa núm. 13, de la Estufa, cuarto tercero, y accidentalmente en las Arenas de Guecho, de veintidós años de edad, estado soltera, sin profesión determinada, según consta de la cédula personal que exhibe, expedida en 29 de Agosto áltimo, bajo el número 1.563 por el Administrador de la Propiedad é Impuestos de esta provincia en Bilbao, del conocimiento de la nombrada Doña Anselma de Larrinaga y Luzárraga, por su nombre y apellidos y residencia, da fe el presente Notario.=Y considerando y o el Notario, que la expresada Doña Anselma de Larrinaga y Luzárraga, no está por regla general en toda aquella plenitud de sus facultades intelectuales, designó á los Médicos cirujaoos D. Juan José Conde Pelayo y Ruiz y D. Nicasio de Retuerto y Castaños, los dos mayores de edad y veci nos de esta villa, para que la reconozcan y me digan si responden de la capacidad intelectual de la recordada señorita Doña Anselma, y me dijeron:

»Que en su concepto, y previo el examen practicado, cuenta la recordaba Doña Anselma de Lartinaga y Luzárraga, con lucidez y ra zón bastante para otorgar escritura de testamento abierto, por concurrir en ella capacidad legal necesaria al efecto, y doy fe de este dictamen: I›clara Doña Anselma de Larrinaga y Luzárraga, que protesta ser católica, apostólica y romana y creyent- en los Misterios y sacramentos de nuestra Santa Madre la Iglesia. También declara que ea su voluntad que se la entierro y f unere con decencia, honrando su buena memoria. Lega 1.000 pesetas al Hospital civil de la Anteiglesia de Mundaca. También lega otras 1.000 pesetas á los pobres necesitados de la misma Anteiglesia de Mundaca; y para repartirlas da poder y comisión en forma á su tío D. Miguel Antonio de Luzárraga, vecino de Bilbao, de conformidad á lo dispuesto en el art. 671 del Código civil . En el remanente de todos sus bienes, acciones y derechos instituye y nombra por herederos universales á sus hermanos Doña María, D. Miguel y D. Domingo de Larrinaga y Luzárraga, y á su tio D. Mi guel Antonio de Luzárraga, á los cuatro á partes iguales, y si alguno de los cuatro herederos que deja instituidos no aceptase con buena voluntad la herencia que le deja, y propusiere contra los otros algún pleito ó demanda judicial, entiéndase por ese mismo hecho desheredado, y la parte de él ó ella acrecerán los demás herederos que respeten la voluntad que deja consignada. Por el presente revoca, anula y deja sin efecto todos los testamentos, codicilos y poderes para testar que antes de éste haya sido otorgado de palabra, por escrito ó en otra forma, para que no valgan ni hagan fe en juicio ni fuera de él, pues sólo ha de cumplirse lo que por éste deja dispuesto. Nombra por albacea testamentario y contador y partidor de su caudal á su tío 1). Miguel

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.Antonio de Luzárraga, y en caso de que é3te falleciese antes que la otorgante nombra á D. Pedro de Larrinaga, su tío también por la línea paterna, y les faculta con el poder más competente para que, tan luego como llegue el momento de su muerte se apoderen de sus bienes, vendan de ellos los precisos, y con su importe paguen las deudas que dejare, para que hagan inventario, tasación, liquidación, cuenta, partición ó adjudicación, todo extr ¿judicialmente, sin permitir que persona alguna con carácter judicial se mezcle en el conocimiento de su testamentaría, para que cobre deudas y créditos de todo género y de recibos y cartas de pago, cancelando hipotecas constituidas; para que defienda en juicio los derechos de mi test mentaría, compareciendo ante las Audiencias, Juzgados y Tribunales con las demandas que procedan, utilizando todas las acciones á la mejor defensa, apele de los fallos perjudiciales, é interponga también el recurso de casación, y si dentro del año legal no pudiera terminar y arreglar los trabajos de su testamentaría, entiéndase prorrogado. Así lo dice, otorga y flr ma. Siendo testigos llamados y rogados D. Guillermo de Murgoitio, D Guillermo Iturzaeta y D. Manuel Alejandre, vecinos de esta villa y residentes,-quienes aseguran no tener excepción ante mí D.Juan Braulio de Butrón, Notario público y vecino de esta villa de Portuga-lete, del Colegio de la Au iencia territorial de Burgos, á quienes Médicos y señorita otorgante he leído por su voluntad en un solo acto y Šsín interrupción el contenido íntegro de esta escritura después de enterarles del derecho que la ley \e¿ da á leerla para sí antes de firmarla, y en fe, por último, de todo lo relacionado, signo y firmo yo el No-tario=entre líneas, Antonio=en un solo aoto y sin interrupclón=val-gá=salvado=con aprobación délos firmantes=Joau José Conde y Ruiz=ídem=entre paréntesis=Conde y = no valga = enmendado Lu-zárraga= valga.= Anselma de Larrinaga.= Juan José Conde-Pela-yo.=Nicasio de Retuerto. Guillermo de Murgoitio.=:Gnillermo Iturzaeta.=Manuel Alejandre.=Signado: Juan Braulio de Butrón; todos cóñ rúbrica»:

Resultando que objeto la nulidad del anterior testamento del juicio que ha dado origen al presente recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia de Burgos que así lo ha declarado, conviene añotar las particularidades-que en la escritura matriz se observan, y que pueden apreciarse, parte en la fotografía qae de la misma existe en el apuntamiento, y parte por el contenido de una certificación que, relativa á la misma consta en autos, librada por el Notario D Carlos Bereciartúa, que sustituyó al citado D. Juan Braulio de Butrón, cuyas particularidades recogidas para impugnar la validez del testamento por la parte demandante son las siguientes, aparte en miendas de varias letras sueltas; entre las frases "no está» y por "regla general» existe una raspadura; están interlineados los nombres "Juan José Conde y Ruizi, enlazando con el apellido "Pelayo»,y entre paréntesis "Conde y»,y á continuación una raya, y entre ésta y aquélla "J» una raspadura; entre las palabras "si responden» y "de la capacidad» figuran, al parecer, todas las palabras "si responden»; en la institución á favor del tío de la testadora "D. Miguel Antonio de Luzárraga» está interlineada la palabra "Antonios; están interlineadas las palabras "en un solo acto y sin interrupción»; el signo, firma y rúbrica deLNotario se baila al lado derecho de la plana, y las demás firmas hacia el centro ó izquierda, y no existen rúbricas del Notario en las márgenes de las hojas:

Resultando que con relación á las anteriores enmiendas y entre-526 JURISPRUDENCIA CIVIL

rrenglonaduras es de consignar, siquiera sea substancialmente, el resultado de la prueba pericial caligráfica practicada en autos, á que alude la sentencia contra la que se interpone el presente recurso, al objeto de conocer la cuestión litigiosa en este aspecto, con anterioridad á los escritos del debate, y en tal sentido precisa apuntar que el perito desigualo por los actores y el que resultó elegido por la suerte manifestaron después del examen ocular del aludido testamen to: que éste había sido escrito por el propio Notario sin intervención da amanuense; que los nombres paterno y materno de la testadora habían siio escritos con posterioridad al texto; que la palabra "no» de la frase "no está por regla general, etc.»;, había sido escrita, al pare-car, después de la palabra "estás que la seguía; que también aparecían escritas después del texto las palabras "que» de la frase "que protesta ser oatóli;a» y "otros» de la frase ."propusiese contra los otros»; que las llamadas para enlazar el interlineado "Juan José Conda y Ruiz» se hicieron con objeto de arreglar el nombre y apellidos drl Médico, lo que en opinión de los peritos probaba que el Médico no estaba presen te cuando el Notario escribió el testamento, pues de estarlo no creían hubieran surgido tales equivocaciones, probándolo también según los informantes el espacio que se anuló con una línea á continuación da las palabras "Conde y ..», cuando el Notario se apercibió dé que no se llamaba aquél D. Pelayo Conde yotro apellido para el que había reservado el espacio; que por el estilo de la letra, la frase "en un solo neto y sin interrupción» interlineada, se deducía que escrita después del texto del testamento; que existían las raspaduras de palabras y letras que detallaban, y faltas ortográficas que no las consideraban importantes; que el orden en que aparecían salvados los interlineados probaban que cuando se trató de salvar algunos defectos decía todavía en el testamento "D. Pelayo Conde y .Š , lo cual da motivo á los peritos para insistir en que dicho Médico Conde Pelayo no estaba presente cuando se hizo el testamento, dando además como argumento que los interlineados salvados antes lo fueron con la frase »valga salvado con aprobación de ios firmantes» como si no quedase otra cosa que salvar; que anulaba el Notario el paréntesis "(Conde y)» y nada decía de la raya que á continuación ocupaba un claro que debió destinarse para el segundo apellido del Médico; que al salvar la enmienda "Luzárraga» no se decía "valga con aprobación de los firmantes», sino sólo "valga»; y que no había salvado el Notario algunas eníniendas de letras y palabras escritas indudablemente después del resto de la escritura y á las que habían hecho referencia en el informe; y el otro perito designado por la representación de algunos demandados, manifestó en su informe, después de relacionar las entrerrenglonaduras y enmiendas que observaba, que únicamente había podido llegar á un acuerdo con sus compañeros en cuanto al hecho indubitado de estar escrito todo el testamento por el Notario Butrón, pero no en cuanto á los demás extremos que no consideraba pertinentes á la incumbencia ó misión de los peritos por lo cual había presentado por separado su informe»:

Resultando que alegada también en apoyo de la nulidad del testamento de Doña Anselma de Larrinaga, la falta de idoneidad de los testigos instrumentales, tanto en cuanto á sus relaciones con el Notario autorizante del mismo, como en cuanto á su vecindad y conocimiento de la testadora, son de tener en cuenta los siguientes documentos que obran en los autos con referencia á dicho extremo: un acta notarial levantada en la villa de Ochandiano en 14 de Noviembre de 190S,

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á requerimiento de D. Anselmo de Arana, y ante los testigos Julián-Viterí y Gaspar de Uriarte, relativa á manifestaciones de hechos ocurridos en el otorgamiento del testamento de Doña Anselma, cuyas manifestaciones fueron hechas por D. Guillermo de Iturzaeta, el cual á excitación de Arana para que contestase con la fijeza y exactitud que requería el acto, contestó: que hacía como diez y siere ó diez y ocho años estuvo accidentalmente en Portugalete, en casa de su hija Angela, permaneciendo temporalmente en su compañía como de costumbre; que no adquirió vecindad en Portugalete, habiendo sido siempre vecino de Ochaudiano, donde siempre había conservado el derecho electoral; que en Portugalete conoció mucho al Notario Butrón, porque éste le llamaba frecuentemente para firmar como testigo las escrituras, por cuyo servicio le pagaba un real cada vez; que sin recordar la fecha, pero en 1891, llamado y asistió como testigo á un testamento que otorgó una joven como de unos veintidós años, vestida con mucha elegancia y de sombrero, sin poder recordar su nombre; que estaba acompañada de otra mujer de bastante más edad y vestida con más modestia; que no conocía á la otorgante y que jamás la vio hasta en aquella ocasión ni posteriormente; que los Médicos fueron Retuerto y Conde Pelayo y los testigos un tal Guillermo y otro llamado Manuel, de los que no recordaba los apellidos, y que recordaba que en las disposiciones del testamento fueron instituidos cuatro herederos por iguales partes, y que dispuso la testadora que si alguno de ellos quedaba descontento con la herencia que le tocase é hiciera alguna reclamación en pleito por tal hecho, quedase desheredado; otra acta notarial levantada én Portugalete en 29 de Enero de 1909, á re, qqerimiento de D. Teodoro de Arana, comprensiva de contestaciones: dadas á preguntas hechas por éste por Doña Engracia Aguirre, vecina de la expresada villa de Portugalete, la que manifestó que estuvo casada con D. Guillermo Murgoitio, y que en 1891 vivía en unión de su esposo en la calle: de Coscojales, núm. 14, de Portugalete; que era cierto que su esposo conoció al entonces Notario de dicha villa D. Juan Braulio de Butrón, que su marido era el testigo que habitualmente eolia llamar dicho Notario, por cuanto como era convecino suyo por vivir enfrente, solía utilizarle casi siempre para la autorización de los documentos que ante él se otorgaban, soliéndole dar 25 céntimos dé peseta cada vez que concurría á tales actos para firmar como testigo; que su marido no solía conocer á ninguno de los otorgantes de las escrituras en que figuraba como testigo; que ignoraba quién era y fuese Doña Anselma de Larrinaga y Luzárraga, y suponía que su citado marido n o la conocía tampoco, por cuanto jamás le oyó nombrar ni hablar de semejante Doña Anselma, suponiéndolo así porque ordi ñañamente su papel se reducía á firmar donde le decían y no se enteraba de las personas interesadas en el asunto ni de lo que en él se trataba, y que su marido era zapatero, de hábitos paseros, sin salir apenas de Portugalete, y no conocía á personas fuera de la localidad; una certificación expedida en 14 de Noviembre de 1908, por el Secretario del Ayuntamiento de Portugalete, visada por su Alcalde, acreditativa de que en el padrón general de habitantes, en el de cédulas y en el de listas electorales, correspondientes al año 1891, no aparecía el nombre de Guillermo Iyurzaeta ni el de Juan Guillermo Iturzaeta;

Otra certificación del propio funcionario y también con el "visto bueno» de la Alcaldía, fechada en Portugalete en 14 de Octubre de 1909, én que se hace constar que en el padrón general de habitantes de aquel término municipal correspondiente al año 1892, figuraba in-528

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cluído el nombre de Guillermo de Iturzaeta con dos años de residencia en el pueblo; otra certificación también del Secretario del Ayuntamiento de Portugalete, en la que además de certificarse la vecindad en Portagalete de los dos Médicos, Retuerto y Con le Pelayo, quienes en 1891 llevaban ya bastantes años de residencia en aquella villa, se copia una hoja que obra en el Archivo del Ayuntamiento suscrita por el yerno de Guillermo Iturzaeta, en la que declara que éste forma parte de su familia con dos años de anterioridad al 30 de Diciembre-de 1892, que es la ficha de la aludida hoja; y otra certificación expedida por el Secretario del AyunÉamiento de Ochandiauo con el visto bueno del Alcalde, expresiva de que Juan Guillermo de Iturzaeta y Eguía, vecino de aquella villa en el año 1891, como lo había sido muchos años antes y seguía siéndolo con posterioridad, figurando como tal vecino, haciendo uso del derecho electoral y proveyéndose de cédulas personales en la mama:

Resultando que Duna Anselma de LarriDaga y Luzárraga, cuyas facultades mentales habían sufrido alteraciones en distintas ocasiones, según se desprende de multitud de dictámenes médicos que obran en autos y de los que se hará muy sucinta relación al citarlos y al sólo efecto de conocer en todos sus detalles el planteamiento del litigio, toda vez que la cuestión de la capacidad ó incapacidad de la testadora ha quedado descartada en este recurso, por reconocerse en la sentencia de la Audiencia de Burgos que aquélla otorgó su testamento con capacidad legal suficiente, falleció en Liverpool el día 5 de Octubre de 1908; y con fecha 11 de Enero de 1909 otorgaron una escritura pública D. Pedro de Larrinaga Luzárraga, D. Policarpo de Allóniga y D. Pedro Castet como apoderados-respectivamente, de los herma nos D. Domingo, D. Miguel y Doña María de Larrinaga, compareciendo además el D. Pedro de Larrinaga en su propio nombre y don Plácido de Careaga y Gorostiza como contador-partidor de la heren oía de Doña Anselma, en cuya escritura consta: que el D. Pedro ríe Larrinaga se excusó de aceptar el cargo que de contador partidor la conferido por Doña Anselma, habiendo fallecido el otro contador-partidor por la misma nombrado, por lo que, los interesados en la herencia habían encomendado la práctica de las operaciones testamentarias al Abogado D. Plácido de Careaga; que cumpliendo este encargo que se le había conferido, había practicado las operaciones divisorias del caudal dejado á su fallecimiento por la Doña Anselma, de los que aparecía que el valor de los bienes inventariados ascendía á 2.584 836 pesetas 40 céntimos, lo que, deducido el importe de lo es pecialmsnte legado y de los gastos de entierro y funeral se distribuía por iguales partes entre los tres herederos; y que los citados apoderados de los hermanos Larrinaga, aceptaban la herencia y aprobaban las operaciones particionales que había practicado Careaga, en la qun figuraba el valor dadp á los efectos públicos é industriales, muebles é inmuebles, acciones y derechos, de cuyo valor se deducían únicamente 2.812 pesetas á que se elevaban los gastos producidos por la muerte do la testadora, y la adjudicación de 857.362 pesetas cinco céntimos á cada uno de los tres citados herederos; constando también por certificación unida á las escrituras, que D. Miguel Antonio de Luzárraga había fallecido con anterioridad á la testadora, en 17 de Junio de 1904:

Resultando que al poco tiempo de otorgarle la anterior escritura, el 29 de Abril del citado año lü09t presentaron al reparto en los Juzgados de Bilbao, correspondiendo al del distrito del Ensanche, Doña Cruz-de Larrinaga y Luzárraga, asistida y representada por su es-

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poso D. Teodoro de Arana y Beláustegui y D. Félix de Larrinaga y Luzárraga, hermanos de la testadora Doña Anselma, la demanda de mayor cuantía origen de los presentes autos que dirigieron oontra D. Pedro de Larrinaga como albacea sobreviviente de Doña Alselma y contra D. Migue), D. Domingo y Doña María de Larrinaga y Luzárraga, casada ésta con D. Teodoro de Larrinaga y Urrutia, exponiendo substancialmente como hechos que Doña Anselma de Larri naga nació en Mondaca parte infanzona de Vizcaya, el año 18B9; vivió en Liverpool con sus padres, y muertos éstos, hubo de ser puesta; bajo el cuidado de sus tutores D. Miguel Antonio de Luzárraga y don José de Larrinaga, siendo con tal motivo trasladado á España en compañía ue sus hermanas Doña Cruz y Doña María; que ingresada en un Colegio de Bilbao á fines de Enero de 18s9, necesario sacarla á loa pocos días por hacerse incompatible el desgraciado estado de sus facultades mentales con los deberes que el Reglamento del Co legió imponía á las educar das; que regresada al domicilio de su tutor hubieron de reconocerla los Médicos D. Agustín María de Ubieta y D. Félix de Norzagaray, quienes calificaron la dolencia de enajenación mental, siendo trasladada á Mundaca en Febrero de 1889 y en 15 de Abril siguiente aun no restablecida se la llevó de nuevo á Bilbao con su tutor y no pasó mucho tiempo sin que éste creyera necesario separarla de la vida de familia, instalándola en habitación distinta sita en el piso inferior al suyo; que así continuó con las alterna-nativas en su enfermedad de que eran prueba los informes de los Médicos, siendo trasladada á la Arenas á mediados de Julio de 1890, dando lugar la enfermedad de Doña Anseima á informes facultativos, intervención del consejo de familia y diligencias judiciales que detallaban los demandantes como así también se extendían en minuciosas consideraciones sobre la conducta y actos del tutor con relación á los bienes de la citada Doña Anselma, y en cuanto á los negocios que den llamón de Larrinaga dejó en Inglaterra; que por todo lo que con referencia á dicho tutor exponían, se deducía que el arbitro de las personas y bienes de los cuatro hijos menores del D. Ramón, y la mas completamente dominada Doña Anselma á causa de la enfermedad mental que la hacía absolutamente incapaz-para el gobierno de su persona y manejo da sus bienes; que la estancia en su reclusión rie las Arenas se prolongó hasta el año lb97, sin que se notara gran alivió en el estado de su salud, y en aquel año, establecido su hermano-D. Domingo en Liverpool, determinó llevársela á vivir en su compañía, continuando on estado de verdadera reclusión y falleciendo el 5 de Octubre de 1908; que dado el modo de ser de Doña Anselma y la manera de vivir que invo desde la niñez, nadie podía imaginarse que hubiera llegado á otorgar disposición testamentaria, sin embargo de lo cual, á raíz de su fallecimiento llegó á noticia-de los actores que había otorgado testamento en Portugalete el 3 de Septiembre de 1891, ante el Notario Bi trón y unos testigos que no conocían á la testadora, no siendo vecido residente en Portugalete el Iturzaeta, y careciendo todos ellos de los requisitos de idoneidad que el Código civil exige, y que por las condiciones personales de la otorgante, circunstancias que determinaron el otorgamiento y concurrieron é influyeron en él, formas extrínsecas y requisitos intrínsecos del documento y contenido de sns disposiciones, entendían que el mencionado testamento era absolutamente nulo, en apoyo de cuya alegación citaron como fundamento de derecho el núm. 2° del art. 668 del Código civil , puesto que el testamento de Doña Anselma otorgado en el período580 JURISPRUDENCIA CIVIL

agudo de su enfermedad, cuando se hizo preciso el reconocimiento y l \ dictamen del alienista Doctor Esquerdo, sin que se justificase en for-

l, ma que el otorgamiento se había realizado en un intervalo lúcido, ya

fjl que no se habían respetado los términos que para tal justificación de-

terminaba el art. 665:

Que los Facultativos Retuerto y Gonde-Pelayo no habían tenido nunca fama de muy entendidos en enfermedades mentales, manifestándose en el testamento que se había llevado á cabo un examen, palabra de muy distinta acepción que el reconocimiento que exigía dicho artículo, citando además las sentencias de este Tribunal Supremo de 20 Marzo de. 1902 y 17 de Juüo y 8 de Abril de 19; 14; que no sólo no hubo reconocimiento ó examen con cuidado, sino que no hubo más que un examen de simple vista de la enferma en el momento preciso en que se le hacía otorgar testamento, deduciéndose de la redacción de éste que los Facultativos quedaron designados en el mismo acto y en el mismo momento en que se presentó 1-a Doña Anselma, contentando ellos también en el mismo momento y acto á las preguntas del Notario; que no era posible de una manera tan rápida se pudiese dar por hecho y por justificado y cumplido el reconocimiento previa que exigía el Código civil, de una persona mentalmente incapacitada, puesto que los Médicos recibieron el encargo de reconocer y dictaminar sobre el estado en que la testadora se encontraba, é inmediatamente ellos, que no la conocían, sin la solución de continuidad indispensable entre el eucargo y el dictamen emitieron su informe diciendo 1j que en el testamento oonstaba, no haciéndose en él mención de tal reconocimiento, ni dando fe el Notario de que se hubiese practicado, constituyendo por sí sola la omisión de esta diligencia una infracción del precepto legal invocado que viciaba de nulidad el testamento, y que era tanto más inexplicable cuanto que no tenía en su excusa ni la premura del tiempo ni la imposición de las circunstancias; que tampoco respondieron los Médicos de la capacidad de la tentadora, sino que se limitaron á decir que en su concepto contaba la Doña Anselma con lucidez y razón bastante para otorgar escritura de testamento abierto, por concurrir en ella la capacidad legal necesaria; que había además ma nifiesta incongruencia entre las preguntas hechas á los Facultativos y lo que respondieron, pues lo que se le preguntó sobre la capacidad mental ó intelectual, y ellos contestaron hablando de la capacidad legal, cosa que incumbía al Notario; que era de citar ei art. 673 del Código civil , en relación con el 1269 y párrafo tercero del 1267, ambos dól mismo texto, pues, ni por su edad ni por su uso, ni por su condición era Doña Anselma libre en el año 1891, ya que estaba en absoluto su-\ jeta á la voluntad de su tutor, siendo imposible que por su propio im-

J pulso y ocurrencia suya tomara aquélla la determinación de otorgar

i íí el testamento en las condiciones en que le otorgó; que para otorgar el

testamento se buscó á un Notario que no era el que tenía fama de más competente en asuntos profesionales, y siempre tuva fama de audaz y resuelto, para salir airoso en casos difíciles, y que procesado en 1886, en causa sobre falsedad de escritura pública é infidelidad en la custodia de documentos, y en otra causa sobre falsedad de un poder en 1896; que para hacer comparecer á Doña Anselma ante Notorio de tales antecedentes se la trasladó enferma á través de la ría de Portu-galete, embarcándola en época en que no estaba construido el puerto exterior, haciendo muy peligrosa la travesía; que tampoco dificul tad la-de tener que buscar testigos propios para un testamento, vecinos del lugar en qué éste se otorgaba, y en un punto en qae la testa-

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dora era absolutamente desconocida, apareciendo preparados repenti ñámente y dispuestos á dar, sin necesidad de investigaciones, su pa-

, recer favorable en el acto mismo del otorgamiento, lo que hubiera podido explicarse si los Médicos hubiesen sido los Doctores Norzagaray,

Obiota ó Esquerdo, de los que se prescindióla pesar de haber reconocido en otras ocasiones á la enferma, y cuyas opiniones se ocultaron siempre sistemáticamente por el tutor al Consejo de familia;

Que en la disposición capital del testamento consistía en nombrar Doña Anselma herederos á su tío y tutor y á sus tres hermanos de mandados, también menores, sometidos á la tutela de aquél, los cuales, en unión de Doña Anselma, fueron los que aprobaron las cuentss deaquel, ya coheredero; quedando excluidos de la herencia los actores, ya mayores de-edad, y los cuales, cuando tal sucedía, venían impugnando con razón y éxito ante los Tribunales la gestión de Lii-zárraga, como administrador del caudal de D. Ramón, y defendiendo los intereses de todos los herederos de éste; que la otra disposición del testamento era también muy edificante, pues en ella se hizo decir ala testadora que nombraba por albacea testamentario, contador y partidor de su caudal á su tío el mismo D Miguel, y caso de que éste falleciese antes que la otorgante, nombraba á D Pedro de Larrinaga, tío suyo también por línea paterna, facultando á ambos para que se apoderasen de sus bienes, vendiendo los precisos para pagar las deudas que dejase, é hicieran todas las operaciones testamentarias sin permitir que persona alguna con carácter judicial se mezclase en el conocimiento de la testamentaría, cobrasen-deudas y créditos, diesen recibos y cartas de pago, cancelasen hipotecas 5 defendieran en juicio los derechos de la testamentaría; que después de leer tales disposiciones, se llegaba á la persuasión de que el instrumento en que tales cosas se dijeron se había ya preparado y convenido de antemano entre el Notario y el tutor, citando la sentencia de 25 de Noviembre de 1902, que eran también de aplicación los arts. 687, en relación con el 694, y números 3.° y 8.° del 681, puesto que de los tres testigos que interví nierón en el testamento, cuya nulidad se pedía, uno, el Guillermo de Iturzaeta, no era vecino de Portugalete, sino de Ochandiano según constaba en las certificaciones que producían, y él mismo, en él acta notarial que acompañaban, manifestó que nunca adquirió vecindad en Portugalete, si bien estaba tllí en aquella ocasión accidentalmente en casa de una hija suya, siendo llamado repetidas veces en aquellos días por el Notario Butrón para firmar escrituras como testigo, pagándole un real cada vez; que era, pues, este testigo de los que merecían la calificación de transeúntes, que excluía el Código civil para ser testigo de los testamentos (sentencia de 31 de Diciembre de 1890 ›, siendo, además, dependiente del Notario, pues prestaba á Butrón retribuidos servicios, aunque no vivía en la compañía de aquel á quieu los prestaba, núm. 2.°, del art. 660, de la ley de Enjuiciamiento civil , y, por tanto, estaba descalificado por dos conceptos para ser testigo en el testamento impugnado, siendo esta circunstancia por sí sola determinante de la nulidad del instrumento; que cosa parecida podía decirse del testigo Guillermo de Murgoitia; pues según declaración de su viuda, que constaba en otra acta notarial que también acompañaban, era testigo habitual del Notario Butrón, quien le utilizaba para firmar los instrumentos, llamándole en el momento preciso en que le hacía falta para suscribirlos, y retribuyéndole también con 25 cénti-

mos de peseta; que con-respecto al tercer testigo, Manuel Alejandre, concurrían las mismas desfavorables circunstancias, siendo retribuí» -?" i‹?w" "lscs-r"»Sí-v,-»"›v

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do y no conociendo á la testadora, no sabiéndose nada de este testigo, no obstante las averiguaciones practicadas-lo cual probaba la variedad de sus residencias-, existiendo sólo un rumor vago de que hacía unos ocho años emigró á América, donde quizás habría fallecido, atendida su avanzada edad; que en el testamento no se había dado fe por el Notario de la mayor edad de dichos testigos, quedando, por tanto, pendiente también este extremo que exige el núm. 2.° del art. 681; que citaban el art. 685 y segundo párrafo del 690, pues ni al principio ni al final dio fe el Notario en el testamento de que le conocían los testigos, y no al final, sino al principio, dio fe de conocer á Doña Anselma por su nombre, apellidos y residencia; que con respecto á los tres testigos no podía dar tal fe porque ninguno de ellos conocían á la testadora; que en cuanto á Iturzaeta, él mismo aseguraba en el acta citada que no conocía á la otorgante ni la había conocido nunca, no viéndola más que en aquella ocasión; que la viuda de Murgoitio afirmaba que su marido no solía conocer á ninguno de los otorgantes, ignorando quién fuera la Doña Anselma, la que suponía no conocería su esposo porque jamás la oyó rjombrar, reduciéndose de ordinario el papel de aquél á firmar donde le decían y á cobrar los 25 céntimos obligados de la retribución, sin enterarse de quiénes eran las personas interesadas en el asunto, ni de lo que en éste se trataba, pues siendo zapatero y de hábitos caseros, apenas salía de Portugalete y no conocía personas de fuera de la localidad;

Que había quedado totalmente incumplido el indicado requisito qne bajo pena de nulidad exigía el art. 687 del Código civil , oitando las sentencias de 31 de Mayo de 1893, 12 de Febrero, 1. de Junio y 30 de Septiembre de 1901 y la Resolución de la Dirección general délos Registros de 7 de Enero de lf)07; que tampoco se había-cumplido con lo dispuesto en el art. 685 y párrafo 3.° del 695, pues en el testamento nada se decía de que los testigos procuraran asegurarse de que á en inicio, tenía Doña Anselma la capacidad necesaria para testar, y el Notario, por su parte, se contentaba con dar fe del dictamen de los facultativos vicio esencial que también anulaba la impugnada disposición testamentaria; que el testamento constituía una manifiesta infracción de los arts. 679 , 684 y 695, así como del 699, todos del Código civil , porque en el acto de la comparecencia de la testadora no se daba cuenta de la presencia del Notario y testigos, que eran los que habían de verla y entenderla, y & los que aquélla había de expresarles su última voluntad, sin que ésta le fuere expresada por Doña Anselma al Notario y testigos y redactada por aquél en los términos en que se iba expresando como exigía el art. 695, citando ademá9 las sentencias de 25 de Noviembre de 1902, 5 de Junio de 1894, 6 de Abril de 1896, 14 de Junio de 1£99 y 31 de Diciembre de 1904 añadiendo que no era racional ni verosímil que el Notario leyese á presencia de la testadora aquel su juicio de que mo estaba por regla general en toda la plenitud de sus facultades», sin que la interesada protestase sí realmente se ba liaba en plena razón; que también faltó la unidad de acto que exigía el art. 699, pues aunque el Notario hizo constar que lo liabía leído "en un solo acto y sin interrupción», lo cierto era que en el testamento-no constaba que los testigos concurrieran al comienzo del acto ni que asistieran á él, siquiera fuese en la parte más solemne, no pudiendo, por tanto, afirmarse que oyeran cómo la testadora expresaba ó dictaba su voluntad, pues sólo al final del testamento se hacía meDoión de que dichos sujetos se hallaban presentes, deduciéndose por ello qne sólo estuvieron en el momento de la lectura, lo que no acusaba su pre-

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sencia desde el principio al final del acto; que el Notario no dio fe al final de haber cumplido todas las formalidades exigidas, conforme determina el art. 699 ya citado, circunscribiéndose á dar fe di lo relacionado con la particularidad de que en lo relaoionado por él en el testamento faltaban muchos requisitos esenciales; que tal determinación era precisa como una garantía más de que había de rodearse el testamento, cayendo, por tanto, éste de Heno en las declaraciones contenidas en sentencias de 31 de Diciembre de 19i›4, 23 de M. tyo de lüOr› y 21 de Enero de 1907 que determinabín la eseneiaii iad de los requisitos establecidos por el legislador pira la expresión de las últimas noluntades; que el art. 26 de la ley del Notariado tampoco se había rana piído, pues aun eran mas importantes las faltas materiales que se observaban en dicho instrumento notarial como las enunciadas hasta aquí, constituyendo una serie de defectos materiales extrínsecos del testamento qne enumeraban en parecidos términos á los ya referidos en que aparecen emitidos los dictámenes de los peritos calígrafos;

Qiie conforme al art. 753 del Código ci vil, co do tutor D. Miguel Antonio de Doña Anselma, en 3 ile Septiembre de 1801 y "io h tber ren lido aun cuenta definitiva, puesto que aún desempeñaba a tntela no podía ser heredero, y, por tanto, la disposición de Doña An el na no podía producir efecto alguno; que siendo Doña Anselma vizcaína, sus más próximos parientes tronqueros, dad),que poseían Bienes en tierra llana, eran sus hermanos, siendo herederos forzosos, en apoyo de cuya alegación citan los arts l t, 12 y 15 del C id go civil, leyes 14 y 15 del tít i(), y la 8.a del tít. 2L dsl Fuero de Vz aya, y variar sentencias de este Tribunal Supremo, y que, según el art.. 9í;2 del propio Cuerpo legal y jurisprudencia que exponen la acción de nulidad de un testamento, había de dirigirse contra todos los que por razón í l mismo tenían interés en obtener su validez, por lo cual dirigían la demanda contra el albacea y los instituidos, y terminaron declarando se declarase nulo y sin ningún valor ni efecto el testamento abierto otorgado por Doña Anselma de Larrinagu Luzárraga el 3 de Septiembre de 1891, ante el Notario de la villa de Portugaiete D. Juan Braulio de Butrón y que se declarara también que como consecuencia de la nulidad, procedía abrir la sucesión legítima ó intestada de aquélla, defi-. riendo la herencia por los trámite legales sobre entrega de bieues ó parte de ellosr frutos, rentas, intereses y productos percibidos ó que debieran percibirse, según p rocediera ó correspondiera en su día, cqn expresa imposición de costas en caso de oposición á la demanda:

Resultando que con el anterior escrito de demanda produjeron los actores entre otros documentos, varias cartas re ativas al estado y marcha de la enfermedad mental padecida por Doña Anselma, certificación dé la defunción de ésta, ocurrid-ien Liverpool en la fecha ya expresada, copia autorizada por el Notario de Portugaiete, D. Carlos Moreno Escribano, con referencia al protocolo, del que f ié su cornpa- ñero D. Juan Braulio de Butrón, del testamento áf 3 ds Septiembre de 1891, certificaciones de la partida de matrimonio de los padres de los actores, y de nacimiento de éstos; la certificación del Secretario del Ayuntamiento de Portugaiete, con el visto bueno del Alcalde, fecha 14 de Noviembre de 1908, y á que se ha hecho referencia anteriormente; la otra certificación ya referida también, expodida por el Ayuntamiento de Ochandiano, ambas relativas á la vecindad de Itur-zaeta, que aparece como testigo instrumental del testamento impugnado, y las copias autorizadas de las actas notariales, también mentadas, en las que constan las declaraciones del Guillermo lturzaeta,

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referentes á hechos ocurridos en el otorgamiento de aquel testamento, y de Doña Engracia Aguirre, con relación á lo que á ella le constaba en cuanto á la intervención en el mismo de au difamo marido D. Guillermo Murgoitio, y en cuya última acta se hace constar que aquélla acudio espontáneamente á casa del Notario, acompañada de su segundo marido D. Domingo Abristiza:

Resultando que admitida la demanda y conferido traslado de la miam-i á los demandados, presentó escrito D. Pedro de Larrinaga, ex-cepjionando su falta de personalidad por haber renunciado su careo de albacea, y pidiendo se declarase que no venía obligado á contestar la demanda, y acordado así por el Juez en auto que quedó firme, evacuó el traslado da contestación á D. Miguel de Larrinaga y Luzárra-ga en 19 de Octubre de 1909, proponiendo en primer término, con carácter de perentoria, la excepción dilatoria de defecto legal, en el modo de proponer la demanda, por no estar redactada con la precisión y claridad que exigía el art. 634 de la ley de Enjuiciamiento civil , y alegando como hechos, entrando ya en el fondo d"l asunto, y en cuanto es de pertinencia: que no era muy creíble que los Médicos Ob etay Norzagaray hubieran afirmado que Doña Anselma padecía enajenación mental, pues en momento decisivo para determinar dicha capacidad, se mostraron conformes en afirmar que no estaba aqiujada de tal dolencia; que no era cierto que en Mundaca cometiese Doña Anselma ninguna locura, pues hasta estuvo para contraer matnmunio, por cuya razón la llevó á Bilbao su tutor: que por aquella época padecía Doña Anselma pasajeros ataques dé histerismo, sin trascendencia para su lucidez intelectual, y para combatirlos, el tutor no hizo sino ajustarse á las prescripcioues facultativas; que las cartas producidas con la demanda, recta y severamente interpretadas, probaban que a quélla no era una demente, sino una enferma de ios nervios, siendo público y notorio que durante su permanencia en las Arenas hizo vida completamente normal y de libertad absoluta; que por auto de 27 de Noviembre de 1P93, y después de informar en el expedieute los Doctores Obieta y Norzagaray y D. Carmelo Gil, se declaró no haber lugar á declarar incapaz á la Doña Anselma; que cumplida la mayor edad por Doña Anselma, dio poder á favor del D. Miguel Antonio para que la administrase sus bienes, porque era lógico que tu-viera confianza en quien había designado su padre como tutor de los menores, y en quien con solicitud y carino la había tratado mientras estuvo bajo su guarda; que se oponía, por las razones que exponía extensamente, á las alegaciones de los actores sobre el proceder del tutor con respecto á los bienes de Vizcaya y de Liverpool; que ninguno de los hermanos dé la testadora tuvo noticias del otorgamiento de su última voluntad, pues aquélla guardó absoluta reserva sobre el particular; pero estaba seguro de que si hubiese testado en Liverpool, el resultado hubiese sido el mismo, como lo probaba el hecho de qoe no hubiese modificado su testamente durante los diez y siete años que-con posterioridad al otorgamiento vivió, evidenciando aquel hecho que lo consignado en su testamento el resultado de su libre albe-drío; que la primera copia de dicho testamento se dio por el Notario á solicitud del marido de Doña Cruz, á los diez y nueve días del fallecimiento de la oausante; y que afirmaba, en contra de lo que decían los actores, que el testamento era válido en absoluto, como creían de mostrarlo, invocando los siguientes fundamentos legales: que los ac tores confesaban que la validez de la disposioión impugnada dependía de que se justificase en forma legal que en el acto de testar Doña An-

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selma estaba en un momento lúcido, para lo que había que respetar los términos establecidos en el art. 6»5 del Código civií, que se había cumplido fielmente en este caso, haciendo el Notario referencia al nombramiento de los Médicos, y consignando después su dictamen, sin que pudiera hacer otra cosa, y aunque no se dijera en el testamento, por no haber necesidad de decir o había que suponer que transcurrió el tiempo preciso para que los facultativos cumplieran su encargo, suponiéndose también, so pena de probar lo contrario, que dieron dictamen Bobre la lucidez de la testadora, refiriéndose al momento preciso en que ésta se disponía á expresar su voluntad ante el Notario:

Que al nombrar éste á los Médicos citados, exprasaba bien á las claras que lo hacía para que reconocieran á Doña Anselma, y le dijeran si respo dían de su capacidad intelectual, lo cual probaba que se cumplió con lo preceptuado en el Código civil, y que aquellos faculta ti vos reconocieron á la testadora: que dichos Médicos en carta dirigida al representante de D. Miguel Antonio Lnzárraga en España, en 1.° de Septiembre de 1909, que original acompañaba, expresaron que habían reconooido á Doña Anselma, declarándola con lucidez y razón bastante para testar, asistiendo á todo el otorgamiento y firmado el documento previa lectura del mismo; que además en el caso de autos no tenía obligación el Notario de ajustarse al artículo 665 del Código civil , por no estar la testadora declarada judicialmente incapaz, según había determinado la sentencia de este Tribunal Supremo de 25 de Octubre dé 1901 ; y como además los Tribunalee resolvieron algunos meses después que no había lugar á tal declaración ni á someterla á la tutela correspondiente, era obvio que cuanto sobre ese particular se argumentase eia totalmente inútil é improcedente; que resultaban incongruentes las manifestaciones de los demandantes al tratar de comprender el testamento en el artículo 673, pues no se concebía la alegación de que la testadora estaba demente, unida á la que de su voluntad testamentaria era producto de una captación dolosa, realizada insidiosamente por su tío y tutor, pues se excluían recíprocamente ambas afirmaciones, continuando el demandado extendiéndose en detalladas consideraciones para apreciar el concepto del dolo y argumentaren contra de lo expuesto por los demandantes como segundo motivo de ncuidad del testamento; que rechazaba los documentos y actas que se acompañaban á la demanda para pretender justificar que los testigos carecían de la suficiente idoneidad, ya que dichas actas y documentos habían sido obtenidos á espaldas de los demandados y fuera de los autos, haciendo comparecer á uno de dichos testigos, Iturza eta, ante Notario, á requerimiento de un Escribano que era hermano político de la demandante Doña Cruz, siendo el Notario de Amorebieta y el Escribano de Guernica; que debía hacer constar que el indicado testigo tenía más de ochenta y cinco años cuando contestó á las preguntas que se le dirigieron sobre hechos que habían sucedido diez y siete años an tes, habiendo además incurrido en contradicciones importantes, mani íestando primero que estaba accidentalmente en Portugalete, en casa de su hija, permaneciendo temporalmente en la misma, como de costumbre, diciendo después que conoció mucho en dicha villa al Notario Butrón, porque éste le llamaba frecuentemente para firmar las escrituras, abonándole un real cada vez, y manifestando además que la hija con quien vivía en Portugalete era Angela, cuando lo cierto era que se llamaba Nioolasa, no ostante cuya equivocación recordaba los nombres de los Médicos que informaron previamente sobre la capaci-536 JURISPRUDENCIA CIVIL

dad de Doña Anselma y demás detalles, traje de la otorgante, etc. que la legislación notarial sólo exigía en cuanto á los testigos de los instrumentos públicos que se expresasen su nombre y vecindad, sin qae se dijese nada sobre la edad, y por tanto, como en el testamentó maní-festaba el Notario que los testigos no tenían excepción, llenuba el requisito legal en cuanto á aquellos datos personales de los testigos, qne no precisaba detallar;

Que como al sostener la incapacidad de algún testigo por cualquiera de las causas del art. 681 del Código civil , había qae justificar su concurrencia, y e to no "ra posible en el presente caso por aparecer de todos los antecedentes que los tre9 testigos eran de avanzada edad el motivo de impugnación alegado era ocioso; que en cuanto á la vecindad, el Notario había consignado en el testamento qne lo? tres testigos eran vecinos de Portugalete y residentes, lo que entuba confirmado respecto de Murgoitio por su misma viuda, y en ouaiito al testigo Alejandre, por su inclusión en el padrón de vecinos en los años 1890 y 1891; que contra esta afirmación notaríal, existía en cuanto á Iturzaeti, la hecha por este mismo sujeto eu el acto de referencia, corroborada por las certificaciones del Ayuntamiento de Port galete y Ochandiano;pero aun siendo esto así había que ti ner en cuenta que tal formalidad no era de las de mayor importancia entre los requisitos exigidos por el Código, citando en bu apoyo doctrina que determinaba el alcance que debía darse hl concepto de vecindad que había sancionado este Tribunal Supremo ni sentencia, de 30 de Abril y 1.° de Junio de 1909 , así como la de 21 de Noviembre de 181 9, que aun cuando el Notario Butrón hubiera gratificado oon un real á cada uno de los testigos del testamento eu cuestión, ni lo insigniucante de la cantidad, ni el concepto en que le recibían, que no permitiera calificar al qne lo recibía de dependiente, admitiendo la definición del art 6fi0 de la ley de Enjuiciamientoeivil , ni liis profesiones de dichos testigos Iturzaeta pajeante; Murgoitio, zapatero, y Alejandre, panadero, autorizaban á admitirlos como dependientes del Notario, pues, al actuar de testigos, no prestaban servicios á éste, sino á la otorgante; que en contradi las declaraciones preparadas y recogidas por los actores estaba la manifestación olara y terminante del testamento sobre el conocimiento de la testadora, pues, por los términos en que aquélla estaba redactada se refería no sólo al funcionario autorizante, sino á los testigos, puesto que, de no ser así, la habría redactado en otra forma, y habría hecho constar quiénes desconocían á la testadora, para en su caso acudir á los testigos de conocimiento; que las sentencias que de contrario se citaban se referían á un ¿aso de que uno de los testigos desconocía al testador, y no se acudio á los de conocimiento, por lo cual no tenían aplicación al de autos; que con sólo leer el testamento se venía en conocimiento de que el Notario cumplió hasta con exceso lo prevenido en el art. 695 del Código civil , puesto que, dudando de la capacidad de la testadora, designó á dos facultativos para que la reconocieran y emitieran dictamen, ajustándose así rigurosamente á lo ordenado por el legislador, citando la sentencia de 27 de Junio de 190S; que en cuanto á no haberse cumplido con lo dispuesto en los artículos 6"9,-691 y 695 del Código civil , bastaba afirmar que Doña Anselma expresó claramente su voluntad, sin que nadie se hubiera atrevido á discutir su alcance y /significación:

Qu&con arreglo á dicha voluntad, el testamento expresando lugar, año, mes y día del otorgamiento, habiéndose leído en alta voz, según

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confirmaba la propia escritura, con cuyo contenido estcvo conforme la testadora, según acreditaba con la firma puesta al pie del testa-manto; que todo lo demás expuesto de contrario en cuanto á forma de redacción, hacerse constar Ja presencia de los testigos al final, así como si sá consignó ó no que después de leído prestó su conformidad la otorgante, eran minucias que sólo tendrían importancia y valoren el caso de que los legisladores señalasen un formulario único, invariable y;obligatorio para la redacción de semejantes escrituras, pero debían realmente despreciarse, puesto que se habían cumplido todos los requisitos esenciales de fondo y forma que para su Validez reclamaba el derecho, sin q ue por las razones que aducía tuvieran aplicación al caso ae autos las sentepcias de este Tribunal Supremo, que en cnanto á este extremo se citaban de contrario; que del texto del tes tamento nadie podía deducir la inexistencia de la unidad de acto, pues el Notario autorizante lo hacía constar así al final del documento, sin que fuera lí uto desnaturalizar el concepto con habilidades y sofismas ingeniosos pero poco convincentes; qne contra las sentencias que citaban los demandantes, y que eran inaplicables al caso actual, citaba el demandado como de aplicación las de 5 de Junio de 1894 y 1.° de Febrero de 1 07, las que aplicando la doctrina a) caso actual servían para demostrar que et Notario Butrón no quebrantó la unidad de acto en ninguna forma, y que no había ni siquiera pretexto para imputarle ese vicio al testamento; que la tabla de defectos é incorrecciones que los actores habían querido ver en la matriz del testamento, encerraba muchos errores, además de que tal documento no estaba ni mejor ni peor que los demás del mismo Notario, que era amanuense de sí mismo; que las correcciones, taohaduras, enmiendas y demás lapsus de pluma estaban salvadas, y las que no lo estuviesen, no surtirían efecto según la ley del Notariado, sin que ello perjudicase á la validez del testamento impugnado, conforme á la doctrina de la sentencia de 4 de Abril de 1895; que aunque el tutor fuera incapaz de recibir la herencia por estar comprendido en el art. 753 del Código, su parte acrecería indefectiblemente á los demás instituidos; que no dando lugar á petición ninguna las alegaciones relativas á ser herederos forzozos como pariantes tronqueros todos los hermanos de Doña Anselma, no tenían porqué ocuparse de ella; y que dados los fundamentos de la demanda, debió ésta haberse dirigido también contra D. Miguel Antonio y entidades legatarias interesadas en la validez del testamento; y terminó pidiendo que en definitiva se declarase:

1. Que prucedía estimar la excepción dilatoria de defecto legal en el modo de proponer la demanda, deducida como perentoria;

2. Que los demandantes de oían haber dirigido su acción, no sólo contra los que aparecían como demandados, sino también contra el D. Miguel Antonio de Luzárraga, con tanto más motivo cuanto que la demanda impagnatoria del testamento de 3 de Septiembre de 189Í, se basaba principalmente en actos ó consecuencia de ellos, atribuidos al expresado D. Miguel, y adema? se alegaba también particularmente por los actores en el sentí io de que se declarase ineficaz la institución de heredero á favor de aquél por ser incapaz de Heredar á la Doña Anselma, á oausa de que en la fecha de la institución era tutor de la testadora y no había rendido, ni tenía, por consiguiente, aportadas l as ‹loentas definitivas de la tutela, y que del mismo modo debió establecerse la demanda contra el Hospital oivil, y pobres necesitados de la anteiglesia de Mundaca, favoreoidos por la testadora oon sendos legados que le3 daban el carácter de partícipes en la herencia dé Doña An-f›38 JURISPRUDENCIA CIVIL

   selma, y consiguiente testamentaría de que se trataba, razones todas por las cuáles no podía resolverse sobre la nulidad interesada por los demandantes, y

   3 ° Y en caso de que se estimase que no era preciso para resolver sobre la nulidad de un testamento que fueran demandados cuantos tenían interés en él que se declarase la validez leí que era objeto de este pleito, absolviendo de la demanda al demandado y condenando á los demandantes á estar, pasar y tener por válido y efi az el testaueDto de Doña Anselma de liarrinaga, otorgado en Portugalete el 2 de Septiembre de 1891, ante el Notario D. Juan Braulio de Butrón, con expresa imposición de costas:

   Resultando que al anterior escrito unió el demandado D, Miguel dp Larriuaga, como documentos justificativos de sus alegaciones, copia simple del auto judicial que declaró no haber lugar á decretar la incapacidad de Doña Anselma, por las razones que en sus Considerandos se expusieron, en relacióp á los informes facultativos, una curta dirigida al demandado por. D. Teodoro de Arana, y otra lechada en 17 de Septiembre de 1909 y dirigida á D. Ricardo de Albóniga por Don Juan José Condé- Pelayo y D Nicasio Retuerto, en la que textualmente decía:

   - "Nos escriben de Bilbao los Sres. Aguado y Yaramona indicándonos nos dirijamos á usted para decirle si conocíamos á Doña Anselma de Larriuaga; si fuimos requeridos por el Notario Sr. Butrón el día 3 de Septiembre de 1- 91, para que en elacto del otorgamiento de la última voluntad de dicha señorita, dictaminásemos sobre su incapacidad mental; si lo hicimos, en efecto, declarándola con lucidez y razón bastantes para testar, previo reconocimiento ó examen de la interesada, y, finalmente, si asistimos á todo el otorgamiento del documento, y si lo firmamos previa lectura que del mismo nos hizo á todos los iiiter- vinientes en el acto el Notario autorizante; y á todo lo cual debemos contestar afirmativamente, pue.-t todos los hechos que se citan los recordaos» s peifectamente, y sólo no podemos afirmar con certeza si la fecha del B de Septiembre próximamente, pero sí sabemos que en el citado año lf-91. Si usted tiene que hacernos alguna observación, nos tiene á su dispo.-ición, siempre dispuestos á servir los intereses de la justicia y el derecho»:

   Resultando que comparecidos en autos losotros dos demandados, evacuaron el traslado qne de la demanda se les confirió, haciendo también muy extensas consideraciones para negar las afirmaciones que la demanda contenía sobre la supuesta demencia de la Doña Anselma y actos del tutor D. Miguel Antonio de Luzárraga, añadiendo, en cuanto al testamento impugnado: que éste no lo conocían los exponentes, aunque la testadora había manifestado en alguna ocasión á su hermana Doña María, que había hecho testamento en España, sin indicar dónde ni cómo, ni se supiera nada de él, por no haberse sacado ninguna copia hasta después de su muerte; que les oonvenía hacer notar, qne siendo como suponían los demandantes tan fácil de manejar la Doña Anselma, y habiendo estado á la disposición de sus hermanos durante los últimos once años, ninguno la violentó ni insinuó que hi-oiera su testamento para tener la seguridad de disfrutar de la herencia, cosa que á los actores parecía abt-urda, y de ella sacaban la deducción de que los demandados conocían la existencia del testamento: pero vista la fecha de éste, era preciso reconocer la corrección de aquéllos, y por eso se revolvían los demandantes oontra el D. Miguel Antonio de Luzárraga, á quien consideraban extraño en absoluto á la

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   confección del testamento; y siguiendo el mismo orden de discusión, que en los anteriores escritos, trataron de las alegadas causaB de nulidad de la escritura de testamento, en los fnndamentos de derecho y en los siguientes sustanciales términos: que era impertinente la cita del niim. 2.° del art 633 del Código civil , porque la Doña Anselma, ni habitual ni accidentalmente estuvo incapacitada para testar, resultando tanto más absurda la alegación de la incapacidad, cuanto que, por no existir ninguna resolución anterior á la fecha de otorgamiento que declarase incapaz á la testadora, pudo haber ésta otorgado su ultima voluntad, aun sin el concurso de los dos médicos, aparte de que no eran los demandados los obligados á justificar la capacidad legal de Doña Anselma, en el momento de otorgar su testamento, sino los demandantes los que debían probar su incapaoidad en tal acto; que también era preciso que los demandantes probasen los actos dolosos que atribuían al tutor y dijeran en qué consistían, puesto que resulta-Ira fávoiable á los demandados la presunción de que el testameuto se había otorgado libremente sin influjos que violentasen su voluntad, citando las sentencias de 31 de Marzo de 1882 y 3 de Marzo de 18"83, y añadiendo que no había noticia ninguna de que los Médicos y el Notario conocieran á Luzárraga; que por la certificación que acompañaban, relativa al empadronamiento de 1902, de Portugalete, se evidenciaba que Iturzaeta mentía al afirmar en el acta obtenida por requerimiento, que sólo estuvo en Portugalete accidentalmente, de donde no vecino, y que vivió constantemente en Oohandiano, pues Iturzaeta tenía, en efecto, una hija que casó en Portugalete con el Práctico ijel puerto D. Venancio Santa Cruz la que, uua vez casada, lleyó á viv r en su compañía á su padre, y con ella vivió hasta el fallecimiento de la misma, ocurrido en 1893, volviendo entonces- Iturzaeta á Ochandiano:

   Que en 1891 no podía ser considerado Iturzaeta como transeúnte en Portugalete, pues el mismo lo desmentía al afirmar que el Notario Butróu le llamaba con frecuencia para ser testigo, constando rn efecto ue, medio año antes, ya firmaba como vecino, citando las sentencias e 19 de Noviembre de 1898 y 20 del mismo mes de 19 16, declarativas déla capacidad para ser testigo en los testamentos, había de regularse por las leyes civiles, y no por las municipales, aparte de que ti. Not taño daba fe de que los testigos no tenían excepción legal, lo cual hacía presumir se les preguntó por ellas; que efectivamente, si bien el Notario daba fe de que conocía á la testadora, no decía si dos de los testigos instrumentales la conocían también; pero al deoir que no te-nían excepción para hacerlo, daba por sentado que la conocían, aun que omitiera hacer tal manifestación; que en los casos más semejantes, tanto este Tribunal Supremo, como la Dirección general de los Registros, optaron por declarar la validez del testamento, citando las sentencias de 18 de Febrero y 25 de Junio de .1890 y i 8 de Mayo de 1891; qué en efecto, reconocían que el Notario Butrón era poco competeute, pues pertenecía á aquella pléyade de funcionarios antiguos, prácticos, pero poco aptos, para los que, habían supuesto un verdadero trastorno las innovaciones introducidas por el Código civil, acostumbrados k la la redacción de testamentos, con arreglo á lo dispuesto en la ley del Notariado; y tan cierto era esto, que interpretando ciertos defectos con rigor, pocos testamentos délos otorgados por el Notario Butrón se encontrarían sin alguna tacha;, que el requisito del conocimiento del testador no tenía por objeto sino identificar la persona de éste para evitar una posible-suplantación, y no podía decirse que en el caso540 JURISPRUDENCIA CIVIL

   de autos no estaba identificada la persona de Doña Anselma cuando -el Notario dio fe de que la conocía, y no afirmaba que fuera desconocida para loe testigos, sin olvidar tampoco que dicho otorgamiento presenciado, á más de por los tres testigos, por dos médicos, vecinos de Portugalete, por las personas que acompañaban á Doña Anselma, y por un hijo del Notario, que le servía de amanuense, no si‹ ndo, por tanto, fácil la suplantación de persona, puesto que, si Iturzaeta manifestó que no conocía á la testadora, era probable qu" no dijeran lo propio lo demás, si llegaban á presentarse; que en el caso presente no síhabía dudado un momento de que la persona que otorgó el testamento Doña Anselma de Larrinaga, hermana de los litigantes en este pleito, y no otra persona que tomó su nombre, siendo los más poderosos y eficaces elemento? de identidad la intervención de los mé ditos y la relación que los demandantes hacían de su estado de salud, pata atacar su capacidad; pero que si los actores tenían dudas de que su hermana la que compareció ante el Notario Butrón, y otorgó el testamento, cuya copia se había acompañado á la demanda, dfbía decirlo con claridad, y se demostraría cumplidamente, pues aunque los demandados estaban amparados por la presunción que creaba la fe del Notario, nunca se estaría eu peor caso que el pr°visto en el número 2.° del art. 686 del Código civil ; pero entonces tendrían los demandantes que dar por no consignado todo lo referente á la fa ta de capacidad de la testadora; que á tenor del Núm 2 o del art. 6l)9 del Código civil que en la demanda se citaba, el Notario cumplió con dar fe de su conocimiento;

   Que no habiendo estado nunca declarada demente Doña Anselma, no era requisito esencial la presencia de los médicos, por lo que al asistir éstos y responder de la capacidad del otorgante, era ya comple-tanfente innecesario hacer constar la de los testigos; qué cuantos requisitos y personalidades se prevenían y ordenaban en los artínloa 694 y 6l 5 del Código civil fueron guardados y cump idos en el t sta-mento impugnado, sin que pudiera influir la forma de expresión más ó menos retórica ó galana en la validez del testamppto, según i-e había declarado en sentencias de 6 de Abril y 26 de Diciembre de 1890; que cosa distinta era el que todas las formalidades para el otorgamiento del testamento se cumplieran en un solo acto como ordenaba el art. 699 del Código civil , de que se hiciera constar con nmyor ó menor propiedad que había existido esa unidad de acto: que al aparecer cumplidas todas las formalidades y en un sólo acto, según decía el Notario, no se refería éste á la lectura del testamento Mno á la elaboración del misino, cuya fórmula orderada por eLart. 73 del Reglamento del Notariado; que este Tribunal Supremo con sus sentendas, entre otras, de fi de Junio de 1896, 1.° de Febrero de 1907 y ‹› de Abril y 26 de Diciembre de Í886 había venido á corregir el abuso de querer someter las personalidades del testamento abierto á un molde rígido sacado del texto literal y material de las palabras empleadas por el Código; que todas las enmiendas y tachaduras estaban salvadas, y salvadas antes de suscribir el testamento, pues nada en contrario les constaba; extendiéndose los demandados en varias consideraciones sobre la forma comente y general de otorgar escrituras con entrega previa de minuta, y lo lógico que resultaba el que fueran de apreciar defectos materiales, y no substanciales, en un testamento escrito por el propio Notario que tenía lsesenta años y era; poco competente; y citando otros fundamentos legales en oposición á las alegaciones que la demanda contenía en cnanto & la institución de heredero á favor del

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   tutor y aplicación del Fuero de Vizcaya para declarar herederos forzosos a todos parientes-tronqueros más próximos, terminaron pidiendo se desestimase la demanda en todas sus partes, declarando válido el testamento de 3 de Septiembre de 1891 otorgado por Doña Anselma de Larrinaga Luzárraga, absolviendo á los demandados de aquélla é imponiendo las costas á los actores; habiendo producido los demandados con este escrito, y entre otros varios dooumentos, varias certificaciones y dictámenes expedidas y emitidos por los Doctores Obieta y Ni rzagaray en los años lb91 y 1892, coa referencia á visitas hechas-á la Doña Anselma de Larrinaga, redactados en satisfactorios términos en cnanto á la mejoría observada en la enferma, acentuada ei términos; que en 12 de Febrero de 1892 dictaminaba Obieta que Doña Anselma gozaba de l"s condiciones suficientes para disfrutar las ventajas sociales comunes hallándose en estado ncrmal, siendo auu mas terminante el que emitió el Dr. Norzagaray en 19 de aquel mes estimando que la citada Doña Anselma estaba en pleno el goce de sus facultades intelectuales, sin vestigios siquiera del grave padecimiento cerebral de que estuvo antee afectada; que la certificación del Secretario del Ayuntamiento de Portugalete, fecha 14 de Octubre de 1909, á que ya se ha hecho rtferencia, y otra expedida por el mismo funcionario relativa ala vecindad de los Doctores Retuerto y Conde Ptlayo:

   Reíultando que el Jutz tuvo por evacuados, los traslado- de contestación y lo confirió peraréplisa á la parte demandante, qm presentó escrito cumpliendo el trámite, y exponiendo en cuanto es eermial: que m entras en un escrito de contentación se decía que ninguno de los hermanos de la testadora había tenido noticia del otorgamiento, en Otro se exponía lo contrario al manifestar que Doña Anselma indicó algona vez á su hermana María que había hecho testamentó, siendo esto más verosímil que lo anterior; que para aseverar aquel extremo podían indicar la relación h"oha por Doña Bernardina TJrrutia, suegra de la demandada Doña María, en su casa de Mundaca á Arana, v D. Jesús Castet apoderado del matrimouir para sus asuntos en Bii-b io, cuya relación tuvo lugar el día de los f inerales que se celebraron por el alma de la D‹›ña Anselma, exponiendo que Doña Bernardina expresó que tenía oído á su hija María que la misma Anselma apenas testó la dijo: "María, he hecho testamento», al oir lo cual acudio doña María sin tardanza donde estaban sus tíos, el tutorJLuzárrága y su esposa Doña Andrea, hermana de Doña Bernardina, recriminándoles fuertemente por ello y diciéndoles: "¿Por qué le habéis hecho testar i Anselma?», y que después de presentada la demanda habían tenido conocimiento -J por haberlo así revelado D. Pedro de Larrinaga al proponer su excepción dilatoria por falta de personalidad-; que con fecha 11 de Enero de 1909 se había otorgado en Bilbao una escritura de aceptación de herencia y aprobación y protocolización de l s operaciones particionales practicadas al fallecimiento de Doña Anselma, cuya escritura no podía tener más base que el testamento nulo que impugnaban y que era de suponer contuviera, entre otras circunstancias, la expresión del capital que hubiera convenido señalar como dejado por la causante, y entre otros fundamentos de derecho, reproduciendo lo3 invocados en el escrito de demanda, expusieron los actores, además de las consideraciones que estimaron pertinentes en cuanto á la incapacidad déla testadora y actos dolosos del tutor: que según la sentencia de 80 de Noviembre de 1906, aunque el Notario, de manera explícita, hubiera dado fe de que los testigos tenían la condición de ser vecinos de Portugalete, nó sería ésta una afirmación in-548

   JURISPRUDENCIA CIVIL

   destructible, pues dicha sentencia declaró nulo un testamento porque uñó de los testigos era idóneo & causa de no ser mayor de edad, que era lo que en este caso ocurría; que se oponía á la certificación presentada de contrario del Ayuntamiento dePortugalete, cuya autenticidad negaba expresamente, no concediéndola tampoco exactitud, porque en dicha certificación se consignaba que Iturzaeta llevaba dos años de residencia, pero con relación al padrón de Portugalete de 1892 y no de 1891, sin que se hiciera constar nada relativo á vecindad, estando tal certificación en contradicción evidente con la presentada con la demanda librada eu 14 de Noviembre de 1908, cuando aÚD no existía elpleito; que según certificación que producían con este escrito, en la hoja de empadronamiento de 1891, el yerno de Iturzaeta no le incluyó entre los que en dicho año vivían en su casa; que en cuanto á la vecindad de los Médicos que reconocieron á la testadora, extremo cuya justificación nadie había pedido, precisaba oitar las sentencias de 21 de Enero de 1907, 26 de Septiembre de 1862 y 17 de Enero de 1878, en virtud de las cuales los citados Médicos no servían para testigos instrumentales del testamento de Doña Anselma; que respecto de Iturzaeta, les constaba que en 1891 tenía la edad necesaria para poder concurrir como testigo, pero no podíar decirlo mismo respecto de Murgoitia y Alejandre, de quienes no decía el Notario que fuesen ma yores de edid, sin qne tal dificultad la remediase el art. 24 de la ley del Notariado , ni el66 del Reglamento, pues tal precepto, por referirse á las formas de los instrumentos públicos no era aplicable á los actos de la última voluntad, conforme al art. 29 de la propia ley, y Resolución de la Dirección general de los Registros de 12 de Febrero de 1901;

   Que en cuanto al testigo Alejandre, de las averiguaciones que en diferentes p untos habían practicado, habían logrado saber que carretero repartidor de pan pero su mala conducta dio lugar á una denuncia del dueño del establecimiento donde trabajaba, por el delito de estafa, instruyéndose sumario en Mayo de 1900, que se archivó en virtud de auto de rebeldía dictado por la Audiencia de Bilbao, por la ausencia v huida del procesado; que desde luego Iturzaeta y Murgnitio no conocieron á la testadora, sorprendiéndoles el que fuese tan joven estimando la presencia de los Médicos como indicadora de la necesidad de practicar alguna operación quirúrgica que poniendo en peligro la vida determinaba el otorgamiento de la última voluntad; que con arreglo á la legislación notarial, y en cuanto conforme á la Institución de 9 de Noviembre de 1874, los Notarios tenían que hacer constar en toda escritura, que los otorgantes tenían la capacidad legal necesaria, cuya circunstancia se determinaría á juicio propio del No- rio, no bastando qaeéstela consignara en el instrumento, apoyándose en él solo dicho de los otorgantes, cuya doctrina confirmaban las sentencias de 6 de Abril de 1896 y 30 de Septiembre dé 1901; que el Notario requerió la presencia de los Médicos para cumplir con el artículo 665y no con el 685, y aunque se prescindiera en absoluto déla la ley, nadie negaría que por lo menos era preciso que el Notario dijera, siquiera como consecuencia, cual era el juicio suyo, lo cual no había dicho Butrón; que en todo caso se habría infringido el art. 695, pues siempre sería necesario que se conociese y constase el juicio de los testigos, pues cabría muy bien que uno de éstos hubiese diferido del juicio de los facultativos y del Notario, aun suponiendo que éste lo hubiese emitido, teniendo más relieve esta omisión en el testamento qne se impugnaba, porque de haber sido otorgado con la compañía

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   de tres verdaderos testigos que conociesen á la testadora, tal vez no hubiese pasado de las primeras palabras y seguramente no hubiese llegado a las disposiciones de última voluntad; que no existía en el testamento ni una sola palabra indicadora de la conformidad de la testadora, habiéndose prescindido de todo género de formalidades por haber sido los testigos los últimos á quienes se llamó al local, cuando se encontraban ya en él las demás personas y estaba escrito el testamento sin que nadie se preocupara de preguntarles si conocían á la testadora, y sin que pudiera suplirse, con las palabras "asi lo dice, otorga y firma», la manifestación de la voluntad que tenía que ser expresa, pues no indicaban la conformidad, que ni siquiera se suplía diciendo que se habían cumplido todas las formalidades; que según sentencia de este Tribunal Supremo de 14 de Junio de 1899 , no se suplía el consentimiento con la simple firma del testador puesta al pie del dooumento;

   Que por benignidad de la jurisprudencia cabía, en cuanto á la unidad de acto qué la expresión de la voluntad y la redacción precedieran

   , al acto del otorgamiento, pero los demás requisitos debían darse en la misma unidad de acto, y puesto, que el Notario autorizante del testamento impugnado, sólo refería tal unidad á la lectura y además omitió consignar la conformidad de la testadara, era indudable que en el otorgamiento de la última voluntad de aquélla, faltaba la unidad de acto, y que usando délas facultadas que les concedía el art. 648 de la ley de Enjuiciamiento civil , habían adicionado los hechos de la demanda con el del otorgamiento de la escritura particional, que sien: do consecuencia del testamento no había de producir efecto alguno, por todo lo que terminaron suplicando se desestimara la excepción de defecto legal en el modo de formular la demanda propuesta por el de mandado D. Miguel y las demás alegaciones ó excepciones de los demandados; y se fallara en definitiva como se había solicitado en la demanda, declarando además que no había de surtir efecto la escritura de 11 de Enero de 1909, condenando á los demandados á estar y pasar por las declaraciones pedidas en la demanda y en este escrito, y al pago de las costas; habiendo acompañado los demandantes á este escrito 42 documentos, y entre ellos una certificación expedida por el Secretario del-Ayuntamiento de Portugalete en 20 de Noviembre de 1908, en la que se hace constar que en el padrón general de habitantes de aquel término municipal, correspondiente al año 1891, aparecían inscritos en la calle de Coscojales, núm. 4, los nombres de Venancia Santa Cruz y Nicolasa lturzaeta Cnevas, con treinta y cuatro y ocho años de residencia, respectivamente, en la localidad; y por medio de dos nuevos escritos posteriores-al de-réplica, produjeron los demandantes

   , otras dos cartas, y por medio de otrosí manifestó el Procurador de los actores, que había fallecido O. Félix de Darrinaga, instituyendo por heredera y albacéa única, á su esposa Doña Concepción de Larrañaga y Coget, en nombre de la que compareció, siendo tenida por parte en la representación expresada:

   Resultando que solicitado por los actores que todos los demandados litigaran bajo nna misma representación, y denegada la petición por el Juez, evacuó D. Migael de Larrinaga y Luzárraga el traslado que se le confirió para duplicar, por medio de escrito en el que, insistiendo en la excepción dilatoria propuesta en el de contestación á la demanda, y negando que los actores ignoraran la existencia de la escritura de 11 de Enero de 1909, exponiendo que, sin duda, se olvidaron de tratar de ella en el primer escrito, y querían hacerlo cuando ya no544

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   había términos hábiles para ello, manifestaron en cuanto á los motivos dt nulidad del testamento, y después de reproducir lo que sobre el particular tenían ya consignado: que era un error considerar como requisito esencial del tastauafcnto la contestación por el Notario de qua dos de los testigos conocían á la testadora, pues si este" hubiese sido el propósito del legislador, se lo hubiera exigido con carácter imperativo, como se lo exigió retinen lose A la caf acidad del testador el artículo 685, así como el 686, al referirse á la imposibilidad de identificar la persona del testador, citando la senteucia de J6 de Pobrero da 1881 y la ley segunda, título 23, libro 1.° de la Novísima Recopilación, é insistiendo en que, de todos modos, tal omisión no afletaba en poco ni en mucho á ia validez jurídica del testamento, como hubiera ocurrido si se hubiese demostrado que dos de los testigos ioitrumen tales no conocían, en rigor, á la testadora; que se cumplieron Belmente los arts. 685 y 6l 5, citando, respecto de dicho último artículo, 1 sentencia de 24 de Diciembre de 189t›; que del testamento aparecía expresada la voluntad de la testadora ante Notario y testigos, y la más cumplida ratificación del conteuido del testamento, y que éste había sido leído y aprobado; y que el art. 548 de la ley de Enjuiciamiento civil no autorizaba para plantear á título de adición al asunto objeto del pleito una cuestión completamente nueva, como era la nulidad de otra escritura diferente, por lo que, insistiendo en la súplica d su primer escrito de discusión, pidió también se declarase qne no podía dictarse pronunciamiento alguno sobre la pretensión de los actores de que se declarase sin efeíto la escritura de 11 de Enero da 1909:

   Resultando que Doña María y D Domingo de Larrinagu duplicaron, extendiéndose en minuciosas consideraciones sobre las re a iones que mediaron entre los hermanos de Djña Anselma en vida .1; é-ita, y sobre otros extremos relacionados coa la capacidad de l a dtad i testadora y actos de su tutor, negaron veracidad i las frases quo los actores atribuían á la suegra de la demandada Don María, relativas á manifestaciones que se suponían hechas á ésta por su h -rmana Doña Ahsalina acerca del hecho de haber otorgado testamento; y adicionaron los fundamentos de derecho de su escrito de contestación, eu lo substancial, con las siguientes alegaciones:

   Que los dos Médicos que asistieron al otorgamiento del testamento podían ser testigos instrumentales según el art. 68 del Reglamento del Notariado ; que la presencia de los testigos, tanto instrumentales "orno de conocimiento, se requería solamente para la lectura, Š onsen-ti miento y firma de la escritura matriz según el art. 72 de dicho Reglamento; que la sentencia de 23 de Mayo de 1905, entre otr s había declarado que el cumplimiento de las formalidades preveni las para el otorgamiento de los testamentos era una cuestión de hecho ›|ue los Tribunales podían y debían resolver, y que, por tanto el Notario tenía también facultad para apreciar si el testigo de conocimiento ó el Médico reunían la condición de testigo idóneo instrumental; que aplicando esta doctrina al caso de autos resultaba que el testamento de Doña Anselma otorgado, no sólo ante Notario y tres testigos idóneos, sino ante dos testigos más que concurrieron desde el primer acto previo para el otorgamiento y asistieron á todas sus formalidades, reuniendo las condiciones requeridas para ser testigos instru mentales; que mal pudo poner en dada el Notario la condición de ve ‹iino ó residente habitual en Portugalete que concurría en Iturzaetá, cuando seis meses antes concurría como testigo á otro testamento; que las referencias que los actores daban sobre el testigo Alejandro

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   no probaban que el individuo por ellos citado era el mismo que había intervenido en el testamento; que acompañaban dos copias de testamento autorizados en 18l 1. redactados en igual forma de identificación que el impugnado, y que si bien no iba á estimarse que el Notario Butrón estaba dispensado d 1 cumplimiento de las leyes, que en su parte esencial habían sido cumplidas, había que notar que la competencia de aquel funcionario era-el Estado quien le otorgaba al conferirse el cargo, y si entendía que la persona del testador estaba bien identificada con la fe que daba de su conocimiento de dos de los testir gos, eri de suma transcendencia fundar en ese error la nulidad del testamento, y aun privar á la parte á la que le interesaba mantenerlo, del derecho á probar la identidad del testador, si fuere puesta en duda; que el Código no fijaba como doa solemnidades distintas y separadas que debía hacer constar el Notario la de la conformidad, y la de la arma, ni deaía el momento en que había de aparecer esta confornii-dad, sino tan sólo que el Notario no podría pasar á la firma del documento si el testador no le decía después de la lectura que estaba conforme la redacción con su voluntad, lo que demostraba firoiándo e, y Šque si no había de firmar, entonces era cuando tendría que hacer constar esta circunstancia;

   Que la unidad de acto era un requisito de cumplimiento y no de expresión, y en cuanto á la forma de expresar esta unidad en el testamento, se observaba que el Notario Butrón seguía la práctica ordenada, en el art. 73 del Reglamento del Notariado , que determinaba la fórmula que aproximadamente se debía emplear; que en relación con ese artículo se, escribió el párrafo segundo del 699 del Oódigo civil, y para cumplir esos preceptos enumeraba el Notario en la última cláusula las formalidades de que debían dar fe, por lo que, siendo la unidad de acto una de las novedades que encontró, de las que tuvo siempre cuidado en consignar, abriéndole un hueco en la fórmula de eierre para el testamento que ya tenía estereotipado en su mentó, sin preocuparse del mayor acierto en la corrección gramatical; termi nando con la súplica de que fallándose, como tenían solicitado, se les absolviera de las pretensiones de la demanda y réplica, á cuyo escrito unieron los demandados varias cartas y otros documentos, y entre elloBlas dos copias de testamento autorizadas por el Notario D. Juan Braulio de Butrón, y á que hacía referencia el escrito que se acaba de relacionar:

   .Resultando que abierto el juicio á prueba, absolvieron posiciones los demandados, y entre la documental propuesta y practicada, se cotejaron con sus antecedentes las certificaciones del Secretario del Ayuntamiento de Portugalete, acompañadas á la demanda y réplica; resultando conformes; vino certificación del testamento, cuya impugnación es objeto de los presentes autos, detallándose las particularidades que en la matriz se observaban en los términos de que se deja hecho mérito al hacer referencia anteriormente á la indicada certificación; se cotejó también la del Ayuntamiento de Ochandiano, producida con la demanda, haciéndose constar por los demandados, en la diligencia de cotejo, que en la certificación se consignaba que Iturzae- ta era vecino de Ochandiano en el año 1891, cuando, en otra certificación de la misma fecha, acompañada por la representación de aquéllos á nn despachó que presentó, se decía que el padrón no se formó hasta el año 1897, y que, por tanto, no podía resultar tampoco ni asegurarse que Iturzaeta fuese vecino de aquella villa en los años 1891 y 1892, exponiendo el Procurador presentante del exhorto, que podía546

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   averiguarse, dado lo limitado del vecindario de Ochandiano, si Itur-zaeta figuraba como vecino de tal pueblo en los indicados años; se oompulsaron varios particulares de la causa incoada por el delito de estafa oontra Manuel Alejandre en el año 1900, y á que hacían referencia los demandantes en el pleito; vino testimonio de una escritura otorgada en el año 1892 por Doña Anselma de Larrinaga Lnzárraga, asistida de los Doctores en Medicina D. Agustín María de Ooieta y D. Félix Norzagaray, quienes certificaron que en aquel acto se hallaba la otorgante en estado normal, con capacidad legal y en el pie no goce de sus facultades intelectuales, se aportó á los autos testimonio de la escritura de 11 de Enero de 190íi, cuya ineficacia se pidio en el escrito de réplica, uniéndose á los autos copia fotográfica de la es-critura matriz de testamento cuya impugnación motiva este litigio, y de la que aparece una reproducción en el apuntamiento, y se practicó en período ordinario y extraordinario éste para la que había de practicarse eo Inglaterra más prueba documental relativa á determinados convenios de Liverpool, habilitación de edad, según el fuero dÉVizaa-ya, de los menores que el tutor tenía bajo su guarda, relaciones de aquél con el consejo de familia, rendición de cuentas parciales y gene- rales de tutela y régimen de aislamiento de la vida de Doña Anselma, y otro-i extremos con aquellos relacionados, que no es necesario consignar aquí dados los fundamentos de la sentencia dictadas por la Audienci-t de Burgos y motivos del recurso que contra la misma se ha interpuebto:

   Resultando que á solicitud también de la parte demandante se practicó prueba pericial para que tres peritos calígrafos exarnioaran el testamento original de 3 de Septiembre de 1891. é informasen sobre el hecho de no haber utilizado amanuense el Notario Butrón, y sobre los defectos materiales extrínsecos y omisiones ó incorrecciones que observasen en la estructura de tal documento, cuya prueba dio el resultado á que se ha hecho referencia con anterioridad, habiéndose observado que el Juzgado en diligencia de reconocimiento judi ial subs-tancialjjonte los mismos defectos extrínsecos de que también se ha Hecho mérito al reducirlos de la copia fotográfica y de la certificación que de dicho testamento y con cuidada expresión de los mismos vino á loa autos á solicitud de la parte actora, y por último, se practicó extensísima prueba testificar en período ordinario y extraordinario, consistente en la declaración de 95 testigos, siendo de consignar la prestada por el D. Juan Guillermo de Iturzaeta y Eguía, que aparece como labrador y vecino de Ochandiano, quién tnanife-tó que er t cierto el contenido del acta notarial acompañada á la demanda en la que constaban manifestaciones del testigo, sobre el otorgamiento del testamento de Doña Anselma, ratificándose en el mismo, salvo el error de haberse consignado en el mismo el nombre de Angela por el de Ni- colasa, siendo aquélla la hija del testigo que vivía en Ochandiano, y ésta la que casó en Portugalete, y á repregunta formulada por la representación de los demandados D. Domingo y Doña María de Larri-jaaga, expuso: que efectivamente, D. Anselmo de Arana le hacía las preguut-is, limitándose el testigo á contestarlas; que algún tiempo después del matrimonio de su hija Nicolasa, pasaron á vivir en su compañía, en Portugalete, tanto el declarante como sn esposa; que en unión de su citada hija, y formando ana familia los dos matrimonios, continuaron viviendo juntos sin interrupción hasta er fallecimiento de Nicolasa, ocurrido el año 1893; que durante los años que vivió en Portugalete, hacía visitas-á Ochandiano, donde residía un

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   hermano sacerdote y otra hija, acompañándole en dichas visitas su mujer: t

   Que los Médicos Conde-Pelayo"y Retuerto, después que examinaron á Doña Anselma el día que otorgó testamento en la Notaría de Butrón, y certificaron su capacidad mental, no se retiraron del despacho del Notario hasta que terminó la redacción, lectura y firma del » testamento, á la que asistieron lo mismo que los demás testigos; que tampoco pudieron apreciar los testigos ningún extravío ó perturbación en las contestaciones que la Doña Anselma dio lo mismo á las preguntas del Notario que á las de los Médicos; que en Portugalete vivieron dos años y medio; que no recordaba haber intervenido como testigo en otra escritura obligada aquel mismo día; que al año y medio de viv;r en Portugalete empezó á servir como testigo al Notario Butrón, concurriendo como tal unas trt s veces ñor semana; y que únicamente recordaba que la Doña Anselma dejaba sus bienes por partes iguales y que ninguna persona le indicaba lo que había dedis poner; ratificándose también eu el contenido del acta notarial producida también con la demanda, la viuda del testigo del testamento Don Q-mllermo Murgoitio, la que á repregunta de los expresados demandados manifestó que por orden del Cura párroco á casa de éste y le advirt ó que le iban á llamar dos caballeros ante el Notario para hacerle uuas preguntas; que creía, sin poder asegurarlo, que su difunto marido no conocía á todas las personas que intervenían en las es crituras á que concurría como testigo; y que conoció al Notario Butrón y en cu lnto á su honradez, sólo podía decir que no la hizo ni bien ni mal, no habiendo oído citar hechos que le hicieral) desmerecer en esa buena opinión como Notario y como particular; y declararon también D. Juan José y D. Armando Irala, á cuyo servicio estur vo como carretero repartidor de pan, por la línea Baracaldo, Sestao, Portugalete, el Manut 1 Alejandre, confirmando el hecho de la denuncia por estafa formulada en 1900, y afirmando el D. Juan José que conoció al A ejandre antes de entrar en su casa, viviendo en Portugalete, donde teDÍa un establecimiento:

   Resultando que el demandado. D. Miguel de Larriñaga practicó en período ordinario y extraordinario priitba documental entre las que figuró la compulsa de varios particulares del expediente de incapacidad de Doña Anselma, y como más prueba propuso la testifical, deponiendo seis testigos duran te el período ordinario, y entre ellos los MÉJicos D. Joi-é Conde-Pelayo y D. Nicasio Retuerto, que verificaron el examen de Doña Anselma al otorgar su impugnado testamentoj re-conooieodo ambos como suya y de su puño y letra la firma de la carta que dirigieron en 17 de Septiembre de 1909, á D. Pedro Albóniga, de que se ha hecho mención, manifestando ambos á repreguntas que no se habían dedicado especialmente al tratamiento de enfermedades mentales, y atirmando Conde Pelayo ser cierto que á requerimiento del Notario Butrón intervinieron él y Retuerto en el testamento de Doña Anselma, certificando en sentido favorable á la capacidad de la testadora para el acto, habiéndola examinado previamente;

   Que creía su cuñada Epifania Urraza con quien vivía entonces Doña Anselma, quien la presentó á ésta, sin que le cupiera duda de que la persona que le presentaron era Doña Anselma creyendo fuera el mismo Butrón quien invitó á los Médicos para el acto; que no recordaba si el aviso por carta ó de palabra, pero que debió darse les él mismo día; que no tuvo más que las notas clínicas de Doña Anselma; que respecto á si estuvo presente Doña Anselma mientras se548

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   hizo exposición de antecedentes de familia -se atenía á lo manifestado; que el examen de un enfermo era una oosa superficial y el reconocimiento algo más profundo; que el examen de la testadora por la tarde en casa del Notario, no recordando la hora; y que recordaba estuvieron presentes Doña Anselma, el Notario Butrón, D, Nicasio Retuerto y el declarante

   Resultando que la n presentación de los otros dos demandados Don Domingo y Doña María ée Larrinaga, practicó dentro del período ordinario, pues renunció á la propuei-ta para el extraordinario, prueba documental consistente en la compulsa de varios particulares del expediente de incapacidad de Dcña Anselma, en la aportación de otros documentos que no es pertinente reseñar; en la venida á los autos de la cert fijación del Secretario del Ayuutamiento de Portngalete, ya man .ionada anteriormente, en la que se acredita la vecindad de Iob Médicos Conde Pelayo y Retuerto, con relación al padrón de 1891, y se copia la hoja del padrón de 1892 suscrita por el hijo políticoi de Guillermo Icnrzaeta, en la que figuran éste y su esposa con dos años de residencia en aquella villa; en la aportación de la partida de matrimonio de N olas" Iturzaeta que tuvo lugar en 1887, y defunción de ésta, ocurrida en 1893, y en certificación notarial con relación á determinado test» mentó autqrizado por Butrón en Agosto de 1891, de laque consta que éste se hallaba suscrito por Guillermo Iturzaeta como tes tigo; practicándose reconocimiento judicial de varios instrumentos autorizados por Butrón, resultando aparte los defectos extrínsecos é incorrecciones que en ellos se observaban y que los demandados quisieron hacer notar para apreciar su analogía con los que se observaban en el testamento impugnado; que según el índice de documentos, el Guil ernlo Iturzaeta figuraba como testigo en instrumentos otorgados eu 6 de Abril, 30 de Agosto de 1891, apareciendo en ésta como vecino de Portugalete, 3 de Septiembre de igual año, que era una escritura de venta y 12 del mismo mes y año, constando en ambas que Iturzaeta era vecino de dicha villa:

   Resultando que finalmente se practicó, á instancia de los indicados demandados, prueba de testigos, declarando doce, y entre ellos los ei-gu entel- Doña Bernardina de tjrrutia madre política de Doña María de Larrinaga, la que adveró diferentes extremos contenidos en el pliego de preguntas, relacionadps oon distintos hechos de la vida de Doña Anselma; D. Juan José Conde Pelayo y Ruiz, quien después de declarar sobre la frecuencia y facilidad de comunicación entre Las Arei as y Portuga ete, aun antes de estar construido el puente, manifestó que Doña Anselma estuvo viviendo algún tiempo en casa del banquero Enrique Mendieta, cuya mujer, Epifanía Urraza, era cuñada del declarante; que visitó á Doña Anselma antes de reconocerla el día que otorgó testamento ante el Notario Butrón, pero sí á las mujeres que la acompañaban; que no tenía la menor noticia de que Doña Anselma pensara otorgar testamento hasta el momento en que la encontró en la Notaría de Butrón, á la que llamado de parte de éste para reconocerla y certificar de su capacijad; que la misma Doña Anselma, según notas que el declarante poseía, quien le puso en antecedentes hereditarios, en cuyas notas consta que Doña Anselma en 3 de Septiembre de 1891 vivía en Las Arenas; que le dieron noticias de la visita del doctor Esquerdo y del juicio y tratamiento señalado por éste, y que tenía idea, pero en conciencia no podía asegurarlo, que los Médicos no se retiraron del despacho del Notario hasta que terminó la redacoión, lectura y firma del testamento; y D. José Butrón hizo

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   de Notario autorizante del testamento impugnado; qne era cierto y le f constaba por haberles conocido en Portugalete, que á raíz de casarse Doña Nfcolasa Iturzaeta, fueron sus padres á vivir con olla, y en su compañía permanecieron varios años hasta el fallecimiento de aquélla, cuyo extremo afirmaron también los testigos Santa Cruz, Bazán y Escudero, teniendo por indudable estos testigo-i, con excepción de Bazán, que lo ignoraba, que Iturzaeta en 1891 tenía su residencia constante en Portugalete y era tenido en concepto de vecino ó residente én dicha villa, añadiendo el testigo Butrón que por haber estado presente hasta que s- firmó el testamento, le constaba que los Médicos no se retiraron del d spacho del Notario hasta qué terminó la redacción, lectura y firma del testamento, á la que asistieron;

   Qie llamó a los Médicos por indicación de su padre, yendo éstos y examinando á Doña Anselma, diciendo que estaba capaz, y entone ase redactó el testamento hasta el pie, en el cual se dejaron ea blaucu los nombres de los testigos porque no se sabía quiéues iban á ir mejor dicho, se dejó sin extender todo el pie del testamento, y entonces el declarante llamó á los testigos, diciendo el padre del declarante á éstos que allí estabin lo-› Médiios que habían dictaminado referente al estado de Doña Anselma p ira otorgar el testamento de referencia; concluyéndose entonces di poner el pie del testamento, se leyj á todo?, y lo firmaron; y que los testigos fueron tres", no recordando si las dos acompañantes de Doña Anselma la decían algo ó no:, Resultando que unidas á los autos las pruebas practicadas, y seguido el juicio por sus restantes trámites, di tó sentencia él Juez declarando no haber lugar á la exCt pción dilatoria de defecto legal en el modo de proponer la d m-inda, ni á la nulidad del testamento de Doña Anselma, ni á dejar sm efecto la escritura de ll de JE aero de 19" 9; é interpuesta apelación por la parte demandante, admitida en ambis efeotos, y sustani-iadi con arreglo á derecho, resuelta por sentencia que dictó en 2 de Noviembre de 1914 la Sala de lo civil de la Audiencia territorial de Burgos , confirmando la apelada en cnanto se refiere á la declaración de co haber luger á la excepción dilatoria en el modo de proponer la demanda, y revocándola en cuanto por la misma, y absolviendo á los demandados de la demanda, se declara asimismo no haber lugar á la nulidad del testamento de Doña Anselma ‹le Larri naga y Luzárraga, el día 3 de Septiembre de 1l?9L ante el Notario Dª. Juan Braulio de Butrón, ni á dejar sin efecto la escritura otorgada ante el Notario de B lbao D. José Martínez Garendé el día 11 de Enero de lf)(i9por D. Pedro de Larrinaga Luzárraga, D. Policarpo de Albóniga y Osamiz, D. Jesús ‹ astet y Patrón y ü. Plácido de Ca-reaga y Gorostiza; y en bu lugar declaró nulo y sin valor ni efeoto dich-j testamento abierto de Doña Anselma de Larrinaga, y sin efecto también la mencionada escritura pública de 11 de Enero de 1909, acordándose la sucesión legítima ó intestada de Doña Anselma, defiriéndose la herencia par los trámites legales álos parientes más próximos; y, en su consecuencia, oondenó á los demandados á estar y pasar por tal declaración con todos sus efectos legales sobre entrega de bienes ó parte de ellos, frutos, rentas, intereses y productos percibidos, ó que debieran percibirse, según procediera ó correspondiese en su día, sin hacer especial condena de costas en ninguna de las dos instancias:

   Resultando que D. Miguel, D. Domingo y Doña María Larrinaga y Luzárraga, asistida esta última de su esposo D. Teodoro de Larrinaga, han interpuesto recurso de casación por infracción de ley, fun-

   / 1. SBR1B.-PAB B 3-. - TOL. 4." 35550 JURISPRUDENCIA CIVIL

   dado en los números 1.° y 7.° del art. 1B92 de la Procesal civil, por los siguientes motivos:

1. Porque la Sala sentenciadora inffinge, por aplicación indebida el art. 696 en relación con el 696, ambos del Código civil , y la doctrina que se dice establecida en la sentencia única de 14 de Julio de 1899 , puesto que la Sala estima indispensable la ratificación de la testadora en su última voluntad, y supone que falta en el testamento la expresión por esa testadora, en alta voz, de que dicha disposición representa fielmente su última voluntad, siendo así que ni los artículos transcritos ni ningún otro exigen esa formula, ya que sería absurdo que en lo8 testamentos otorgados las más de las veces en los umbrales de la otra vida, se exigiera al testador un ebfuerzo grande de voz; aparte deqae el art ti96 se refiere al caso en que ej testador que se proporga hacer - testamento abierto presente por escrito su disposición testamentaria, y éste no es el de autos; siendo indudable que lo que tales artículos

   Š exigen es la aprolación en forma indubitada del testamento, conside rándolo como exacta expresión de la voluntad del testador, y esa aprobación existe de una manera categórica y terminante en este caso con Šel hecho de haber renunciado la testadora á leerlo por sí, y con el de que después de su lectura por el Notario, y salvados los interlineados y enmiendas, lo firmó con tan p ena ccnciencia que nadie puede contradecirla y mucho menos la Sala, que proclama en los primeros Considerandos su firme convicción de que la testadora otorgó su última voluntad con perfecta capacidad intelectual y legal, ya quee-ta cuestión se presenta bajo el siguiente dilema, ó se juzga que la testadora estaba incapacitada ó no y descontado el primer caso porque la Sala lo rechaza de plano, no puede negarse en el segundo que ratificó ex-

   Š presamente el contenido del testamento como expresión exacta de au última voluntad, desde el momento en que lo suscribió con plena capacidad, según dice laSala, la que, sin duda alguna olvidó que á lo que hay que atender primeramente es á la voluntad del testador, y que si el Código exige determinados requisitos, es precisamente para evitar que tal voluntad no se contradiga; pero sin que ello quiera decir que los-Tribunales deban esclavizara-e de un modo ciego á tales requisitos hai irndo que prevalezcan en todo momento sobre la voluntad claramente manifiesta del testador, puesto que, reconocido por la sentencia recurrida qte Doña Anselma Larrinaga otorgó su testamento con plena capacidad, claro es que reconoce que es la fiel expresión de su deseo, no obstante lo que anula el testamento, sobreponiendo la forma á la esencia del mismo, dejando á sabiendas incumplida su última voluntad, á pretextp dé no haberse llenado ciertos requisitos externos que ni el Código exige, ni la testadora, desconocedora en absoluto de la ciencia del Derecho, tenía obligación de saber, y es de advertir, además, que el expresado testamento, no obstante su conciskn, con-.tiene, en rigor, dos veces la ratificación de la testadora, primero, en

   la forma solemne, parecida á una promulgación, y luego en las expresiones de claridad plena ó insustituible de "Así lo dice, otorga y firma»; cuyos verbos, gramatical y jurídicamente, expresan los tres períodos de manifestación de la voluntad del testador, ó sea la comuni-, cación al Notario, la aprobación después de la lectura y la ratificación final por medio de la-firma, sin que sean precisas más fórmulas para sobreentender prestada la formalidad exigida en el art. (l96, existiendo la firma del testador y de los testigos, con cuya doctrina está conforme la sentada en sentencia de este Tribunal Supremo de 6 de Abril de 1896 , siendo notoriamente inaplicable al caso de autos la de 14 de Ju-

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   lio de 1899, porque, según declaró el fallo déla Audiencia, no atacado en este extremo porJoa recurrente, en el testamento de que entonres se trataba, no se hacía más que una insignificante é insuficiente indicación de su lectura, y no se expresa que la testadora se enterara de su contenido y le prestase su conformidad; caso bien distinto del de

   ,autos, porque el testamento de Doña Anselma contiene por dos veces la ratificación de ésta, y muy especialmente al final en el que, referente á estos extremos, se consigna uu párrafo bien expresivo:

2. Porque la Sala-infringe tAmbién, por aplicación indebida é inaplicación, los arts. 6‹9, 694, 6íi5, 696 y 699 del Código civil y juris-lprudencia que invoca, contenida en sentencias de 5 de Junio-de 1&94 , 18 dé Junio de 1896 . 14 de Julio de 1899 , 1 .° y 11 de Febrero de 1907 , £8

   Š de Junio de 19 9 y 28 de Noviembre de 1902 puesto que la Sala sentenciadora, con referencia á aquellos preceptos, niega qüe" xista unidad de acto, fundándose en que no consta que las instrucciones previas se dieran por la testadora al Notario, y requerido por éste el dictamen de los Médicos, sin estar aún presentes ni siquiera designados los testigos, hubo de exigir una interrupción, durante la cual los fa oultativos practicaron el examen y emitieron su parecer, y tuvo que ser más tarde en el mismo día, cuando reuniendo do nuevo dichos facultativos con el Notario, la testadora y los testigos instrumentales, cuyos nombres se consignaron entonces al final y no al comienzo del

   Š tebtAtnemo, que ya estaba redactado, se procedio á la lectura y firma Š de aquél, y en que el Notario, en fin, se limita á asegurar que se realizó todo en un solo acto pero no que fuese sin interrupción, y aun eso oon la seguridad de un interlineado, cuyas afirmaciones contienen verdaderos errores de hecho y jurídicos que resultan del mismo testamento y que consisten:

   .1,° En suponer que los testigos instrumentales no pudieron conocer el dictamen médico, y

2. En sostener que el testamento habla de un solo acto y no dice sin interrupción, toda vez que, á más de firmar loa testigos con los Médicos el testamento, oyeron leer ó"te, y en él s" consigua el referí- do y categórico dictamen, dando fe del mismo el Notario, y toda vez también que las palabras "sin interrupción» aparecen tanto en la copia unida á los autos como en la matriz y en la fotografía del original llevada al apuntamiento, y aparte de que los interlineados están todos salvados en legal forma y los renglones en que se salvan, precediendo á las firmas tienen el mismo ancho y tipo de letra da todo el documentó, no existe ningún precepto del Código civil que exija la consignación de la frase "sin interrupción», ya que el art 6 ü9 se limita á exigir que "todas las formalidades expresadas en esta sección se lpractiquen eo un solo acto, sin que sea lícita ninguna interrupción»; ello aparta de que la frase aparece interlineada y salvada, de que la expresión "en un so o acto» es sinónimo de "sin interrupción», correspondiendo la una más bien al tecnicismo jurídico y la otra á su aclaración vulgar, y de que la sentencia recurrida al exigir para un testamento expresiones sacramentales que el CÓ ligo civil no exige, no aplica-la ley positiva sino una ampliación injustificada de la ley que la Sala hace espontáneamente y contra los más elementales principios .de derecho, puesto que tampoco el art. 665 exige que los testigos instrumentales, absolutamente profanos en medicina se hallen presentes Šé, las deliberaciones médicas porque su intervención, dada su ignoran-Šcía, sería completamente ineficaz, por lo que la ley tan sólo quiere que los Médicos concurran con los testigos al otorgamiento de la última662

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   voluntad, que es necesariamente posterior á su dictamen, y este requisito aparece peí rectamente camplidp en el cano qne motivó este recurso, no exigiendo tampoco la ley que las iustrucc onta del testador al Notario hayan de darse bajo pena de su ineficacia á presencia de loa Médicos, ni aquélla expresa el lugar del testarneuto en que forzosamente hayan de consignarse los nombres de los testigos, ni menos hace de t l lugar requisito esencial constitutivo de 1ª unidad de acto, aparte de que aunque la ley obligase á consignar los nombres de los testigos á la cabeza del testamento, no se evitaría el peligro de que los testigos se designasen á última ho a, pues bastaría dejar un claro para burlar en la práctica aquella previsión inefiíaz y candorosa; Y es indudable que el hecho de tener redactado el testamento el Notario-coiiforme á las instrucciones de la testadora, de recoger y consignar tamb én el dictamen de los Mélicos y proceder después á la lectura de todo ello ante las personas expresadas y los t- -tigos, con tal que una vez reunidas todas estas personas p ra el otorgamiento, lectura y firma, no haga interrupciones, significa la observancia fiel y escrupulosa de»la llamada unidad de acto estando este juicio confirmado por la opinión délos tratadistas y por Ja jurisprudencia de este Tribunal Supremo, consignada en sentencia de 5 de Jun o de lc-91, l e de Febrero de 1907, ¿8 de Junio de 19U9 y ü 2 de Enero de 1913 , según las que, ni es preciso que las instrucciones previas sean e-cntas, ni que se den delante de los testigos, ni se especifica dónde, cuándo, cómo y por quién na dr redactarse el testamento, el cual puede llevarse extendido para leerlo en el ni o mentó de otoi garlo, que es cuando se requiere y fe observa, como sucede en el caso actual, la unidad de acto, sin que sufriera pntonces la más leve interrupción; por todo lo que resulta imposible fundaren semejante falta lá nulidad de una di potición tes an eutaiia para cuya invalidación hay que proctder siempre oon mucha cautela, ni no pr quiere contrariar á capri ho el principio general de dertcho in ultindx voluntatitus dixpoxitio homiiin tollitdis-positioiiem Irgis lego permitente, que al dar á la voluntad del testador toda la fuKrza, de la ley, ha informado nuestro derecho positivo y ha sido recogido expresamente por el art. G58 del vigente Coligo civil y por el Tribunal Supremo en constante jurisprudencia, de que pueden servir de ejemplo las sentencias de 22 de Marzo de 1905 y 1." de Febrero de H (6, y para demostrar que las sentencias que la Sala cita y se dejan consignadas al principio de este motivo lejos de contrariar eata tesis la favorecen extraordinariamente, basta hacer un breve examen de las mismas y apreciar qne la sentencia de ñ de Junio de lb94 declaró que m el ait 095 del Código civil ni niugún otro prohibe que como diligencia previa al otorgamiento útil y necesaria muchas veces por la extensión é importancia de las cláusulas testamentarias, el testador participe su voluntad al Notario para que por é›te se redacte, con estudio y detenimiento que garanticen la exactitud y claridad de la que ha di ser fiel expresión de la libre y espoután a voluntad del testador; observan lose las solemnidades del otorgamiento, y existiendo unilad de acto cuando el testador manifieste claramente su propósito al Notario y los teptigos, sin que indique la Hy por quién ni dónde ha de redactarse el testamento, ni si ha de serlo antes ó en el acto del otorg» miento y solamente que se expresará el lugar año, mes, día y hora, leyéndose en alta voz, para qtíe el testador manifieste si la redacción está conforme con su voluntad, firmándose en el acto, si lo-"stuviera, por el testador y los testigos qne puedan verificarlo, haciéndose constar siempre por el Notario que, á su juicio, se halla el

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   -testador con la capacidad legal indispensable para testar, y cumplidas estas exigencias de los arts. 695 y 699 del C5dÍJ;o civil, es válido y eficaz el testamento; que la de 18 de Junio de 1896 ratificó esta doctrina repro lueiénlola coa referencia á la anterior sentencia que cita en el Š primer Considerando; qua la de 1.° de Febrero de 1DÜ7 coasignó la doctrina de que nuda obstaba á que el testa lor diese aquellas instruojio-nes previas, constan (o cumplí lo el requisito de expresión de la voluntad, si remitidos luego el Notario y los testigos, el testador expresa ó da claramente á entender su absoluta conformidad con el testamento así rédaotado, pues con ello se afirma la resolución de testar comprobándose con la lectura si la redacción es ó no confjrme con las instrucciones, y si han sido ó no fielmente traducidas, resultando por semejante modo explícita y terminantemente manifestada la ú tima voluntad del testador en todas las condiciones por la ley exigidas; y que, dado el espíritu y sentido del art. 695 , el acto, con su unidad necesaria, no prin ipia hasta que, reunidos testador, testigos y Notario, se comienza p r éste la lectura del testamento, que llevaba reiaotado, equivaliendo la conformidad del testador con l al cumplimiento del primerrequisito de que trata dicho artículo, sin que sea indispensable Šque las instrucciones previa? se den ante los t -B-igos instrumentales, ni por esto puede sostenerse que deja de ser persoualísimo el acto; que la de 28 de Junio de 1909 reitera terminantemente esta doctrina en ampliados v análogos términos, añadiendo que la aplicación de los artículos 695 y 6yil no cabe, literal y estrictamente, con respecto del testamento que requieren obligada preparación para su redacción, porque de otra suerte sería subordinar á un sentido matéria ista el espirita y finalidad de la ley, sin mayores garantías para el aseguramiento de la verdadera voluntad del testador; que la sentencia de 11 de Febrero de 1907 aplica el art. 679 al caso de un tostamento hecho en inminente peligro de muerte, ante ciuco testigos i lóneos, cuyo caso no tiene relación ninguna con el que motiva este recurso, y q le tampoco las sentencias de 11 de Julio de 1899 y 25 de Njviembre de 1902 Štienen la más remota conexión con el presente caso, por referirse la primera á un tsstamanto en que no se expresa que la testadora se enterara de su contenido y le prestara su conformidad, y por aluiir la segunda á un caso en que consta que el Notario se preseató ea casa de Ja testadora, llevando redactado el testamento sin instrucciones previas ‹le ésta, y cuyo testamento no firmó la testadora por impedírselo Ja misma enfermedad que padecía;

   3U Porque la Sala sentenciadora infringe también el art. 695, en relación oon el 66"), ambos del Código civil , y doctrina que se supone contenida en sentencias de 1.° de Junio y 30 de Septiembre de 1901, infracción que nace del error de considerar que tal precepto exige imperativamente y bajo pena de nulidad en todo testamento la expresión solemne de la apreciación que haga el Notario y los testigos de la oa-capacidttd legal de la testadora, puesto que dicho artículo? alude al -caso en que el Notario no duda de aquella capacidad, y entonces precisa que se haga constar así para desvanecer toda sospecha que pudiera quebrantar la eficacia jurídica del testamento; pero coino en este caso suoede que el Notario, para cumplir su deber profesional, tuvo "que amoldarse á lo dispuesto en el art. 665, éste, y no el 695, es el único aplicable á la materia, y de él se de luce qne únicamente los ŠFacultativos son los que hacen constar la capacidad del otorgante, Šdebiendo el Notario militar dar fe del dictamen y los testigos á suscribirlo, y resultaría contradictorio que, cumplidas tales formalidades 554

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   hubiera de hacer constar además el Notario que, á su juicio se hallaba la testadora con la capacidad legal necesaria para hacer testamento, ya que tal afirmación pugnaría con las dudas expresadas por dicho funcionario respecto al estado mental de Doña Anselma de Larrinaea lo cual evidencia que la Sala olvidó que, cuando el Notario somete el testamento á las formalidades y garantías del art 685 del Código civil , el último apartado del 695 no es aplicable, pues en aquel cato l juicio sobre la capacidad de la tescadora lo dan los Médicos y no el Notario que se limita á suscribir el dictamen, no debiendo o lvidarse que el citado art. 695 tiene sus precedentes en las leyes 54 tít 18 de la Partida 3.a y 2 a tít 23, libro 10 de la Novísima Recopilación, que no exigían el conocimiento por parte de los testigos, y en segundo lugar, que dicho artículo s limita á desarrollar el contenido del 635 según el cual bastará que el Notario y los testigos procuren asegurar se de la capacirlal de los testadores, redacción definitiva que se dio ea la ley de 2 de Mayo de 18›S9 modificando la primitiva, según lo que debían asegurarse de dicha capacidad,"siendo objeto esa le facción de impugnación severa en los cuerpos legisladores porque tal precepto imponía á lo Notarios un deber positivo extraño á su ministerio cual era el de asegurarse de la capacidad legal del testador, capacidad in tegrada, no sólo por sus condiciones civiles, sino también por las naturales, cuya apreciación pxaota no compete á dichos funcionarios á los que no se les puede obligar á hacer afirmaciones concretas sobre extremos de mera apreciación, y así entendida la cuestión, es indudable que no pw de procurarse mayor garantía en el caso de autos que el dictamen Médico, aparte de que, aun en la negada hipótesis de que fuese indispensable que constase aquella formalidad, pudiera sostenerse sin violencia de la realidad ni la ley; que tal requisito se había había cumplido en el testamento de Doña Anselma, ya que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha venido interpretando el artículo 6"5 del Código, en el sentido de que el Notario puede expresar en cualquier forma su oposición re pectc ala capacidad legal de la testadora, para que se repute incumplida dicha formalidad, aun cuando no haya estado fehz en la expresión ni bubieseempleado las mismas pa abras del Código civil, como 16 establece, entre otras, la sentencia de 21 da Diciembre de 1896, en tal concepto infringí la, y no puede existir mejor manifestación respecto á la capacidad de la testadora, que dar fe el Notario del dictamen de los Médicos, lo cual implica un mayor y más claro reconocimiento en este caso de la capacidad de Doña Anselma, y por tanto, una verdadera observancia de la formalidad expresada, por lo que, cualquiera que sea el aspecto en que la sentencia se examine, aparecerá patentizado respecto de este particular el error padecido por la Sala, y en cuanto á las sentencias Je 1 ° de Jumo de 1901 y 30 de Septiembre del mismo año que la Sala invoca, hay que tener en cuenta que la primera no tiene relación ninguna con el caso de› autos, y que la segunda sienta la doctrina de que queda perfectamente cumplido el art. 685, cuando aunque la expresión que 86 emplee sea imp-rfecta, "aparezca la suficiente claridad, expresando que todos ellos, Notari y testigos, con conocimiento del testador, habían formado por observación propia el juicio de hallarse con capacidad mental para ordenar su última voluntad», convicción que en este caso formo el Notario qyendo el parecer de dos Médicos, del que dio fe y transcribió, y al desvanecer sus dudas el dictamen científico y creerla la testadora con plena capacidad intelectual y 1 gal no cabe dúdar que por observación propia había formado el Notario el juicio.

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   de hallarse la testadora en condiciones de ordenar so última voluntad:

4. Porque la sentencia recurrida infringe asimismo los arts. 687 del Cóiigo, civil y jurisprudencia que se dice sentada por este Tribu-.

   nal Supremo en al de Mayo de 1893, d de Abril de 1896 y 21 de Noviembre de 1899, porque dando la Sala una extensión equivocada á aquellos preceptos, declara nulo el testamento porque no se consigna en él por el Notario que dos al menos de los testigos instrumentales conociesen á la testadora y porque tampoco se ha justitíoado aquel conocimiento, ya que aparte otras circunstancias, uno de dichos testigos declaró no oonocer á Doña Anselma y la viuda del otro dijo suponer que su marido no la conocía, y aunque tales apreciaciones no necesitan ser impugnadas en casación, no solo no por d clararse probado el hecho relativo á este extremo, sino porque la Sala al rtfarirse á aquella viuda consigna que se trata de una suposición, si tal necesidad existiera podría invocarse la sentencia de 22 de Enero de 1913, infrin-

   gida-por la Sala, declarativa dd que tratándose de determinar circuns; tancias en un testamento que afectando á la capacidad de la testadora y á las formalidades exigidas por la ley producen su nulidad, es indispensable examinar, no sólo el testamento, sino los demás medios de prueba de que se hizo uso en el pleito para hacerse cargo de la certeza del juicio que sobre aquel documento establece la sentenoia recurrida;, y argummitíndo únicamente en derecho y dejando todo esto á nu lado( cabe demostrar plenamente que es errónea la doctrina de la Audiencia de Burgos, por cuanto el art. B85 exige tan só o el hecho del conocimiento del testador por el Notario y dos de los testigos, pero ni ese precepto ni ningún otro requieren, con sanción de nulidad, que tal cir cunstaucia se expresa en el testamento, y aunque en forma no muy bien redactada, como es de justicia reconocer, consigna el testamento la idoneidad ó capacidad de los testigos instrumentales, de los que dice no tienen excepción, concepto de capacidad que se integra, tanto por los elementos negativos, aus noia de incapacidades, cuauto por lps positivos, ó sea el requisito exigido en el art. 6S5, siendo tan cierto que no se requiere que el Notario haga constar en el texto de la disposición testamentaria el hecho del conocimiento como no lo dice la ley, y claro es que de ser otro el espíritu del legislador lo hubiere exigido expresamente de la misma suerte que lo exige en otros artículos por lo que ae refiere á otros requisitos de forma, pudiendo citarse como ejemplo de tal criterio los arts tiS6, 699, 707 y 709, y como además la Sala atño consignar qne estima hecho probado el de que los testigos no couociesen á Doña Anselma, y sí sólo que no se ha, acreditado el conocí Liento, aprecia una deficiencia de prueba por parte de los recurrentes, es indudable qne comete error de derecho por infracción de los arts. 1214 y 686 del Cidigo civil, puesto que en general la prueba de los vicios de una disposición testamentaria corresponde al demandante y en el punto especial de que aquí se trata sólo correría á cargo del que sostiene la validez en el supuesto de haberse otorgado el testamento en la forma especial prevista en el párrafo primero del artículo ti8il, y dado que es principio general de derecho el de adore non probante r ens est absolvendus, a los demandantes en tal concepto les incumbía probar que dos por lo menos de los testigos no conocían á la testadora, pues de no hacerlo así favorece á los recurrentes la presunción de que los testigos la conocían, ya que nada en contrario dice el Notario, ni se ha sentido la necesidad de recurrir á dos testigos de conocimiento, como sería un deber, si aquéllos no la hubieran cono-656

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   cido; aparte de que en este caso concurrieron al otorgamiento además de los dos testigos instrumentales, dos Médicos, vecinos del pequeño pueblo de Portugalete, donde vivían también el Notario y los testigos, y que habían reconocido á la testadora, lo que evidencia que el propósito que intervinieran otros dos testigos que pudieran sor de cono-oimiento se cumplió en la esencia, aun suponiéndolo preciso, siendo de notar que si el art. 665 se opone á que por la sola prasencia de los Médicos se i›ueda prescindir de testigos instrumentales, ni aquél ni el 685 se oponen á que puedan serlo también de conocimiento los dos facultativos, por lo que, aun suponiendo que dos de los testigos no conocieran á la testadora, no iba á ser el testamento así otorgado de peor condición que el otorgado sin conocer al testador el Notario y ninguno de los testigos, en cuyo caso la sanción del defecto no es la genérica y extrema de la nulidad, sino la de probar la identidad de la testadora, y esta prueba aparece pleiia de los autos por el medio preferente según el art. 1232 del Código civil , puesto que no sólo no ponen en duda los actores la identidad de la testadora, sino que en el fundamento de derecho primero de la demanda cormntan la rapidez del examen Médico, á simple vista del enfermo en el preciso momento en que se le hacía otorgar testamento, y en el segundo se dice que para la comparecencia de Doña Adelina ante el Notario se la trasladó enferma á través de la ría de Portugalete, requeriéndose luego á los actores por los recurrentes Dª. Domingo y Doña María en el cuarto fundamento de su contestación para que alegasen si tenían duda de que su hermana la compareciente, y no lo negaron, comentando por el contrario que á los testigos lea extrañó la juventud y enferme dad de Doña Anselma en la posición "36 sostuvieran que ésta había dicho á su hermana que había hecho testamento, estatdo en ello acordes con el hecho 15 de la réplica, ó sea que Doña Anselma dijo: "María., he hecho testamentos, y la prueba pericial no se propone serlo tal identidad, ni se extiende á ello, y sí á otras infinitas conjeturas no preguntadas, ocurriendo lo propio en el reconocimiento judicial y prueba de testigos resultando la identidad de Doña Anselma, masque un hecho probaoo, supuesto esencial del pleito y de la demanda, citando más que cumplido el requisito del cual es precaución y garantía el conocimiento del testador por los testigos; por todo lo que, resultan absolutamente inaplicables las sentencias de 3i de Mayo de IW3 y 21 de Noviembre de 1899 , ya que en la primera el Notario daba fe de que loa testigos no conocían á la testadora y en el de autos no se expresa tal cosa, y la segunda resuelve una cuestión de testamento-otorgado ante cinco testigos, que no tiene nada que ver con lo que motiva este recurso, constituyendo, en cambio, la de 6 de Abril de 1896, que cita también la Sala, un alegato á favor de los recurrentes, puesto que desestimó un recurso de casación interpuesto contra sentencia que de-olaró que un testamento era válido y se habían observado en él todaa las formalidades legales, á pesar de que en dicho testamento no expresaba el Notario que cuando menos dos de los testigos conocían al testador; y, por último, es principio general dd derecho, que arranca naturalmente del art. 1218 del Código civil , que por lo que se refiere á la prueba por documentos públicos lo consignado en ellos es cierto, mientras no se demuestre lo contrario; presunción legal que favorece 4 los recurrentes, á tenor del art. 1250 del mismo Cuerpo legal , ya que tales presunciones dispensan de prueba á los favorecidos por ellas, y en tal criterio precisamente se inspiró la sentencia de este Tribunal Supremo de 5 de Marzo de 1866 , que declaró que la aseveración hecha

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   por el Notario de que á su juicio se- hallaba en la integridad de sus facultades mentales, sólo puede destruirse por una prueba evidente y completa en contrario; de donde si deduce que, no poniendo en duda el Notario que los testigos coaocieran á la test lora, y no habióndosa probaáo evidente y completamente que no la conocieran efectivamen te hay que atenerse á la presunción legal deque lacouooían, y en tal seutido resulta inatacable la validez del testamento que originó estos autos:

6. Porque también infringe la Sala sentenciadora el art. 699 del Código oivil, por aplicación indebida, al suponer que ha quedado incumplida la obligación que el Notario tima de dar fe "al final del testamento, de haberse cumplido todas las dichas formalidades, y de co nooer al testador ó á los testigos de conocimiento en su case», frente á cuya afirmación, hecha en forma equívoca é indirecta, precisa hacer constar que la omisión de tales fórmulas no invalida ningún testamen toj que tai presepio no permite esa sevetísima interpretación, que es oontraria á la base 15, cuyo espíritu era buscar 1 facilidad de las formas de los testamentos, y que la doctrina sentada por este Tribunal Supremo en 6 de Abril y 24 de Diciembra de 1896, también infringida, es que la omisión de tal requisito no puede dar lugar á la nulidad de la diáposición testamentaria, pues lo que sí da lugar á la nulilai del testamento aes la omisión de las formalidades respectivamente esta-blecidas en este capítulo», según ti artículo 6S7 del Código, pero no qua el Notario dé ó no fe de haber cumplido, ya que del m smo modo que la expresión de esa fórmula no convalida el testamento en que se hayan omitido las solemnidades legales, su omisión no invalida aquellos en que se hayan cumplido; y

6. Porque aun la Sala, contradiciéndose á todas luces, después de enumerar diferentes vicios que eutiende existen en el testamento, les quita importancia, fundándose en que no conviene extremarla severidad de la ley en punto á la esencialidad de los requisitos, oonviene, impugnar Ud cautelam, las afirma iones del Considerando undécimo, en el que la Sala arroja sombras sobre la validez del testamento é idoneidad de Iqs testigos, sin decidirse á expresar qué móoivos son los verdaderamente determinantes de la nulidad del testamento de Doña Anselma Larrinaga, y así dice qua los tesases oobraban una pequeña suma, cada vez que firmaban escrituras del Notario Butrón;

   Q le Iturzaeta llevaba un año esaaso de residenoia en Portugalete y qua dicho Notario no consignó en el testamento la mayar edad de los testigos: y aparte de que el propio Considerando reconoce que dichos testigos no vivían con el N›tirio ni le prest iban sus servicios como amanuenses y que cuando Iturzaeta intervino en el testamento Šera vecino de Portuga ete donde vivía con su hijo político, aunque así no fuera, ninguna trascendencia podían tener tales circunstancias para invalidar el testamento porque no ex ste uinguna disposición legal -como lo demuestra el que la Sala no la cita - que obligus al Notario á decir que los testigos no son dependientes suyos ni la edad que tienen ni tampoco que obligue á los testigos á vivir machos años en el pueblo en que actúen como tale, pues lo único que el art. 694 exige es que los testigos sean idóneos y tal requisito se cumplió en el testamento de manera absolutamente satisf ictoria, máxime ño habiéndose prbbado lo contrario ni atreviéndose la Sala á denlarar acreditados tales efectos; ocurriendo algo análogo con lo que la Sala llama "irregularidades gráficas» porqne aparte de que la mayor parte da ellas aparecen salvadas al final, consignándose la expresa aprobación de los558

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   firmantes, las palabras qne se salvan después de esta aprobación carecen en absoluto de importancia para la esencialidad de la disposición; testamentaria; sin que el art. 26 de la ley del Notariado que invoca la Sala, diga que cuando en un documento público haya alguna raspadura ó enmienda sin estar salvada al final del documento con aprobación de los firmantes serán nulas las "adiciones, apostillas, entrerrenglonaduras, raspaduras y testados en las escrituras matrices, siempre que no se salven al fin de éstas con aprobación expresa de las partes y firmas de ios que deban suscribir el documento», de donde se deduce que la sanción de nulidad que la- ley del Notariado establece se refiere sólo á las enmiendas ño salvadas, pero nunca á la integridad del documento, y lo que aquí se discute es la validez ó nulidad del testamento otorgado por Doñi Anselma Larrinaga; y acuerdo con el art 6H7 no puede alegarse como motivo de nulidad la omisión de requisitos no consignados "expresamente en el capítulo á que aquél se refiere; obedeciendo sin dula á éllc el que la Sala después de arrojar esas sombras sobre la idoneidad de los testigos que intervienen en el testamento de Doña Anselma, a‹ abe reconociendo explícitamente que "esas imper-fecciopes están suplidas con haber ¿onsignado en el testamento el Ñor tario do tener excepción los testigos, es decir, son idóneos; sin darse clara cuenta la Audiencia de Burgos de que deja al descubierto la endeblez de su primer argumento porque si fuera precisa la expresión de tales requisitos, no b tetarían á convalidar el testamento esas inoportunas suplencias de formalidades légale-, y si no son precisas no había para qué señalar su omisión como defectodel testamento. Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Antonio Gullón:

Considerando que integrada en la propiedad particular la facultad privativa á todo propietario de poder dar á los bienes de su pertenencia, ya durante su vida, ya para después de haber fallecido, el destino conforme con las ljyes que tenga por conveniente; ante la neoesidad imperiosa de ordenar y garantir debidamente acto tan transcendental é importante como es el testamento del cual nace el derecho hereditario en la sucesión testadora, y en el que de manera solemne y definitiva queda manifiesta y expresa nuestra postrera voluntad, en orden á estab e;er v mandar lo que ha de hacerse del todo ó parte de nuestros bienes después de la muerte, conforme ya consignaba la ley 1.a, título l.° de la Partida (5.a y estatuye el Código civil en su art 6 i7 , todos los Códigos de todos los tiempos y la jurisprudencia universal, han fijado concretas solemniladjs y reglas precisas, al efecto de asegurar la libre ordenación de la última voluntad, las cuales constituyen la sustancia del acto, y se exigen para que tenga éste eficacia legal, de tal suerte, que sin distinguir de su mayor ó menor importancia, puesto que tolas y cada una conducen á demostrar que el testamento es real y cierta expresión de la voluntad del que lo otorga, la omisión de alguna de aquéllas vicia de nulo el acto; y por lo mismo que el aludido Jódigo determina en su art. 609 que cuantas señala la sección f›.a del tít H c y libro 3 ", referentes al testamento abierto, que es del qne aquí se trata, han de cumplirse fielmente y en un solo acto, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la motivada por pasajero accidente; doctrina que e r f indo Cuerpo legal reitera en el art. 87 respecto de los testamentos en general, y confirma de modo repetido en loa H8o para el testamento ológrafo y 715 con referencia al cerrado, dando á entender con semejante insistencia el esmero y escrúpulo con que se prohibe la omisión de cualesquiera de aquéllas, y se desautorizan diferencias que á veces quisieron fundarse en la errónea y muy peligrosa

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teoría por todas las legislaciones rechazada, de que bastase y fuera lo único esencial en actos de esa importancia, que conste la voluntad del testador, cuando aparezca convenientemente expresa y ratificada por él: ,

Considerando, en consecuencia de lo antes expuesto, que la doctrina invocada en el recurso no se separa ni podía apartarse en su interpretación del rigor empleado por "1 legislador en la materia de que se trata, no Qbstante que en casos especiales y singularísimos se haya podido mitigar aquél, sin que de todas maneras esas muy contadas excepciones alteren dichos prect ptos, ni fundadamente puedan ser alegadas, sino cuando hubiese completa identidad de mo ivos y circunstancias, que, los propios recurrentes reconocen, no se dan en el caso actual:

Considerando que á virtud de las pruebas aportadas y de su apreciación por el Tribunal juzgador, consigna la sentenoia que las pertnr-baciones cerebrales sufridas por Doña Anselma Larnnaga antes y después de otorgar testamento el 3 de Septiembre de 1891, do está demostrado que fueran permanentes y atendiendo además al dictamen de los médicos que, amparándose en (-1 art. 665 del propio Código, tuvo por oportuno el Notario llamar, al efecto de emitir informe acerca de la capacidad mental de la testadora, expresa también que no consta ca reciese Doña Anselma de lucidez en ia fecha y ocasión de ordenar su testamento, de suerte que en la hipótesis de que el dicho de los médi eos bastara por sí solo y la ley no exigiera mayores testimonios demostrativos de la integridad de juicio del testador, había que obsprvar de todas suertes las solemnidades enumeradas en los arts. »›94 y 695 del Código civil , porque esos artículos al par que la uniforme jurisprudencia sentada al interpretarlos y aplicarlos, en la armonía y relación necesarias con el 6h5, determinan que en cnanto á la capacidad legal del testador, el juicio de los médicos no es suficiente, y ha de coraple tarse con el formado á su -vez por el Notario y los testigos instrumentales, dando fe aquél de hallarse el otorgante en la integridad de sus facultades mentales y de haberlo hecho observar y confirmarlo así los testigos, por cuyas razones, aunque en este caso admite la sentencia que no existen méritos para negar capacidad mental á Doña Anselma, -no cumplió el Notario las demás formalidades, expresadas, que vician de nulo el testamento, como dice bien la Sala sentei ciadora, que en manera alguna contraría el art. 695,-en relación con el 665, invocados en el motivo 3.° del recurso:

Considerando que, según expresa la sentencia impugnada y aparece manifiesto del texto literal del testamento, el precepto concreto, imperativo y esenoialísimo contenido en el aludido art. 695, de que, una vez redactado, será leído en alta voz el testamento para que el testa dor manifieste ser en un todo conforme á su voluntad, resulta por entero incumplido en este caso, toda vez que nada dice de haber-expre› sado la otorgante su conformidad y aquiescencia, no siendo en manera alguna bastante, ni deb endo tampoco entenderse, que oon firmarlo la testadora queda prestada su conformidad, como viene declarando en sentencias dictadas por esta Sala, constituyendo de consiguiente la omisión de ese ineludible requisito, un vico de nulidad debidamente acogido por la Sala sentenciadora, en estricta observancia del citado artículo 695, sin incidir, por tanto, en la pretendida transgresión deeste y de la doctrina apuntada, que alega el motivo 1,° del recurso:

Considerando que asimismo carece de toda virtualidad y fundamento legal el segundo motivo, porque según ya queda antes dicho 560 JURISPRUDENCIA CIVIL

es preoeptivo é indeolinable, oonf irme ordena el art. 699 del Código Šcivil , que tolas las formalidades estatuidas para otorgamiento de testamentos abiertos, han de practicarse en un solo acto, sin que sea lí cita ninguna interrup úón, salvo la que pueda motivar algún accidenta momentáneo y pasajero, teniendo en cuenta que en el caso actual no surgió esa accidental causa para interrumpir el acto, y una vez que, en virtud de manifestar uno de los Médicos qua él, su compañero, la testadora y el Notario, fueron los únicos presentes al escribirse el testamento, la Sala sentenciadora, con vista además de los medios probatorios aportados, sobre los cuales fundamenta su juicio, declara probado que los t-istigos no estuvieron presentes al comparecer Doña Anselma, y esta circunstancia explica que, contra la práctica siempre seguida, no consignara el Notario á la cabeza del testamento la com parecencia de aquéllos, que por no haber estarlo presentes, ni aun saberse entonces quiénes iban á ser, hubo que dejar en blanco un espacio para llenarlo después con sus nombres y apellidos; que no presenciaron el reconocimiento de la testadora por los Médicos, ni pudieron oir el dictamen de éstos acerca de la capacidad de la otorgante ni menos aún oyeron que expresara la conform da 1 con que fuese aquella su voluntad; y muy singularmente, que"cual consigna el mismo testamento tan sólo la lectura, y no mái q le é ta, f é la que se hizo en un solo acto y sin interrupción, es patente qne, muy lejos de contravenir lo dispuesto en los referidos artículos K79, 694, W5, 696 y ü99 del "irado Cuerpo legal se aplican todos pertinente y acertadamente, resolviendo á tenor de su letra y espíritu y de la doctrina contenida en diversos fallos de esta Sala, que es nulo el tan mencionado testamento porque no hubo unidad de acto en su otorgamiento:

Considerando qiie otro de los requisitos indispensables que han de cumplirse indefectiblemente al otorgar testamento abierto, como preceptúa el art. 685 d°l propio Código, es el de que los dos por lo menos, de los testigos qie lo autoricen coaozíanal testador, y cuando éste fuere para aquéllos desconocido, se identifique su persona por otros dos testigos que le conocieren, siendo en otro Šsaso, nulo el testamento, conforme-dispone el art. 637, y dado que el Tribunal a quo estima demostrado, qtio dos de los testigos instrumentales no conocían á Doña Anselma, y no identificada su persona en la forma legal referida, con innegable acierto deriva de estas omisiones otra de las causas de nulidad del testamento, ajustándose á los in licados artículos, que el motivo 4 5 presume infringidos:

Considerando que á la vista del testamento y por la sirope lectura del mismo, apure patente la improcedencia del motivo 5°, puesto que no cumplió el Notario la obligación que te impone el art. 699 del Código civil , de Jar fe al final del testamento, de haberse cumplido en ésto todaílas formalidades á que aquél se refiere, y de consiguiente, el Notario al otorgarlo y no la Sala sentenciadora, quien ha vulnerado dicho precepto;

Considerando en fin, que del sexto y último motivo es innecesario ocuparse, después de todo lo expuesto, ya porque la sentencia no reputa comprendidos á los testigos instrumentales en el núrri. 8.° del artículo 681 del tan repetido Cuerpo legal ya porque combate dicho motivo los razonamientos del Considerando undésimo de la sentencia, y es bien sabido que la casación se da contra el fallo y no contra los Considerandos en que aquél se razona;

Fallamos que debamos declarar y declaramos no haber lugar al recurro deioaaación iníerpuesto por J›. Domingo, Doña María y don

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v Miguel de Larrinaga y Lnzárraga, á quienes condenamos al pago de las costas; y joq la oportuna certificación devuélvase á la Audiencia-territorial de Burgos el apuntamiento que tiene remitido

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta de Madrid é insertará en la Colección Legislativa, pasándose al efeo-to las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,= Eduardo Ruiz García de Hita = Víctor Covián. = Rafael Bermejo Antonio Gullón = Miguel María B ives.=Juan de Cisneros.=Ramiro Fernández d" la Mora.

Publicación.-L ida y publicada la precedente sentencia por el Exorno. Sr D. Aucon o Gallón, Magistrado de la Sala ele lo civil del Tribunal Supremo, celebrando audiencia publícala misma en el día de hoy, de que curtió o como Relator Secretario

Madrid, Id da Novie-ubre de 1915. = Licenciado Trinidad Delgado-Gisneros.