STS, 25 de Noviembre de 2015

PonenteANGEL CALDERON CEREZO
ECLIES:TS:2015:4989
Número de Recurso36/2015
ProcedimientoCASACIÓN PENAL
Fecha de Resolución25 de Noviembre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil quince.

Visto el presente Recurso de Casación 101/36/2015 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Fernández Salagre, en la representación procesal que ostenta del Teniente de Intendencia de la Armada D. Plácido , frente a la Sentencia de fecha 15.04.2015 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en Sumario 11/025/2011, mediante la que se condenó a dicho acusado hoy recurrente como autor responsable de un delito de "Abuso de autoridad" y otro de "Extralimitación en el ejercicio del mando", previstos y penados en los arts. 106 y 138 del Código Penal Militar , a la pena de un año y diez meses de prisión por el primero y de ocho meses de prisión por el segundo, más accesorias legales. Han sido partes recurridas el Excmo. Sr. Fiscal Togado y la Abogacía del Estado y han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados,, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO .- El acusado, Teniente del Cuerpo de Intendencia de la Armada, cuyos demás datos de identificación ya constan en el encabezamiento de esta Sentencia, desempeñaba sus funciones como secretario/ayudante en la Secretaria del Director de Asuntos Económicos de la Armada, desde el mes de junio de 2007. En el ejercicio de tales cometidos, y con la aquiescencia del entonces Director de Asuntos Económicos de la Armada (DAE), General de División Don Luis Miguel y de su sucesor, el también General de División D. Baltasar , el acusado gozó de un amplio margen de discrecionalidad para organizar los servicios de secretaría y asistencia al DAE. Entre los cometidos asumidos por el Teniente Plácido se encontraba inicialmente el de seleccionar y proponer a la Agrupación de Infantería de Marina de Madrid (AGRUMAD) el nombramiento de los Soldados de Infantería de Marina encargados de ejercer las funciones de transporte y seguridad, así como el cese de los mismos, siendo igualmente responsable de la dirección del personal, tanto civil como militar, que formaba parte de la Secretaría del DAE. Dentro del personal sujeto al poder de dirección del acusado se encontraba el personal destinado en la Secretaría del DAE, así como los anteriormente citados Soldados de Infantería de Marina que, pese a encontrarse orgánicamente encuadrados en la AGRUMAD, prestaban sus servicios en la DAE en comisión de servicios.

SEGUNDO .- En el ejercicio de las amplias facultades que le fueron conferidas por las Instrucciones Particulares de Organización de la Secretaría de la DAE como Secretario/Ayudante, el acusado estableció un método de trabajo basado en una elevada exigencia al personal subordinado en lo relativo a las labores profesionales y a la disponibilidad horaria. En sus relaciones con el personal militar que le estaba directamente subordinado, tanto en el plano estrictamente profesional, como en el de la relación interpersonal, impuso un clima caracterizado por el temor a contrariarle hasta en los más mínimos detalles. Dicha sensación, que se fundaba en el hecho de que el Teniente Plácido reaccionaba habitualmente ante cualquier oposición o reticencia a sus deseos y sugerencias complicando y endureciendo la actividad profesional del personal, se reforzaba en ocasiones con diversas amenazas consistentes en proponer el cese de los Soldados que se encontraban comisionados en la Dependencia, en hablar negativamente de ellos a sus superiores, o en elaborar Informes Personales de Calificación con notas bajas. De igual forma, el Teniente Plácido demostraba un inusual, para un Oficial de su empleo, nivel de contactos con altas autoridades de la Armada y de la Guardia Real, extremo éste que no pasaba desapercibido por sus subordinados. Al mismo tiempo, el procesado refería contar igualmente con excelentes relaciones en la Casa de su Majestad El Rey e, incluso, con el entonces Príncipe de Asturias. Todo ello, unido al hecho de que la posible renovación del compromiso de los Soldados y Marineros afectados podría verse afectada de forma negativa si tales amenazas se materializaban, provocaba en ellos un temor fundado a la posible reacción negativa por parte del acusado.

Al mismo tiempo, el Teniente Plácido utilizaba los medios telefónicos para reforzar su control e influencia sobre sus subordinados, a la vez que extendía la relación con aquéllos más allá de lo que la estricta relación profesional exigía, mediante la organización de comidas, cenas, reuniones en su casa, o salidas nocturnas.

Todas estas circunstancias influían de manera diferente en el personal afectado, en función de su personalidad y de las circunstancias concurrentes, llegando a condicionar la actuación de algunos de sus subordinados y a limitar o anular su capacidad de oponerse a las sugerencias, deseos y pretensiones del acusado en el plano de las relaciones interpersonales.

Así, y en concreto, la influencia del acusado sobre los Soldados de Infantería de Marina D. Horacio , D. Octavio y D. Jose Ignacio y sobre el Marinero D. Alvaro , y el temor fundado de éstos a las consecuencias que podrían derivarse de su negativa a someterse a las pretensiones de aquél, determinó que éstos participaran de forma activa e incluso, aparentemente entusiasta, en las actividades no relacionadas directamente con el servicio que fomentaba el Teniente Plácido , tales como almuerzos, cenas, actividades deportivas o intercambios de regalos. De igual forma, la influencia del acusado sobre la voluntad de algunos de sus subordinados, y la insistencia de éste para llevar a efecto sus propósitos constituyeron la base que permitió a éste llevar a cabo las acciones que se describirán en los siguientes hechos probados.

TERCERO .- Que el Soldado de Infantería de Marina D. Octavio se incorporó en comisión de servicio a la DAE en el mes de abril de 2011, en sustitución del Soldado Horacio , que había sido cesado previamente.

A los pocos días de iniciar su comisión de servicios en la DAE, el Teniente Plácido le pidió por un mensaje de móvil que le mandara una foto del pene, pretensión a la que se negó en varias ocasiones el Soldado, incluso mandándole otras fotos para distraer su atención. Ante su insistencia, y tras amenazarle el acusado con cesarle de la comisión en la DAE y con no pagarle las dietas completas, el Soldado Octavio acabó cediendo y le mandó la foto.

Unos días más tarde, el Soldado Octavio fue designado para integrar una comisión de servicio a la localidad de El Ferrol con motivo de una visita oficial del Director de asuntos Económicos a la Jefatura de Intendencia de dicha localidad. Dicha comisión de servicios estaba igualmente orientada a la realización de actividades de adiestramiento del citado Soldado.

La comisión de servicio, que comenzó el día 20 de mayo de 2011 y concluyó el 24 de mayo, estaba integrada por el General del División D. Baltasar (Director de Asuntos Económicos de la Armada), Coronel D. Rafael (Jefe de Órgano Auxiliar de Dirección de la DAE), el Teniente D. Plácido , los Soldados D. Jose Ignacio y D. Octavio , y el conductor civil D. Jesus Miguel .

El Teniente Plácido y los Soldados Jose Ignacio y Octavio salieron por carretera en el vehículo oficial Opel Vectra TR-.... el viernes 20 de mayo de 2011, al objeto de preparar la visita y de llevar a cabo las actividades de instrucción, llegando por la tarde a El Ferrol, donde el primero se alojó en la Residencia de Oficiales y los dos Soldados hicieron en la de Tropa y Marinería. Todos ellos pernoctaron en sus respectivas Residencias hasta el lunes 23, fecha en que se trasladaron a un hotel ubicado en la localidad de Ordes (La Coruña), cercano al domicilio del DAE, donde el Oficial ocupó una habitación individual, y los dos Soldados una doble.

El conductor civil, D. Jesus Miguel inició la comisión de servicios el domingo 22 de mayo de 2011, saliendo de Madrid en un vehículo oficial Peugeot 607 y llegando a la localidad de El Ferrol por la tarde. El citado conductor se alojó esa noche en el Hotel América de El Ferrol, trasladándose el día siguiente al hotel situado en la localidad de Ordes.

El General de División D. Baltasar arribó a Galicia por vía aérea el jueves 19, no comenzando su comisión hasta el domingo 22 de mayo.

Por su parte, el entonces Coronel D. Rafael llegó vía aérea el domingo 22 de mayo, y tras ser recogido por el conductor civil D. Jesus Miguel en el aeropuerto de La Coruña, se alojó en la Residencia de Oficiales de El Ferrol.

Todos los miembros de la comisión regresaron en los vehículos oficiales el día 24 de mayo de 2011, excepto el Coronel Rafael , que lo hizo por vía aérea.

Desde el principio de la comisión, el Teniente Plácido presionó y amenazó al Soldado Octavio con devolverle a la AGRUMAD y con hablar con el COMGEIM, siguiendo la dinámica que ha quedado expuesta en el CUARTO de los hechos probados. En el citado contexto durante uno de los viajes que realizaron a solas por los alrededores de El Ferrol, y mientras el Soldado iba conduciendo el vehículo oficial, el Teniente Plácido le pidió que le enseñara el pene. Aunque el Soldado inicialmente se negó, como consecuencia de las amenazas y de la presión a la que le sometió el acusado, acabó cediendo a sus pretensiones, y sin detener el vehículo, de desabrochó el botón del pantalón, se bajó la cremallera y le mostró el pene.

La noche del 23 de mayo de 2011, encontrándose el Soldado Octavio en su habitación del hotel de Ordes, junto al Soldado Jose Ignacio , el Teniente Plácido le mando una serie de mensajes de texto de móvil pidiéndole que fuera a su habitación y se masturbara allí. Inicialmente el Soldado se negó y, ante la insistencia y las presiones del Oficial, finalmente accedió, no sin antes hacerle saber, siempre vía teléfono móvil, que iba forzado y en contra de su voluntad e imponiéndole una serie de condiciones. Dichas condiciones consistían en que no le hablara, que mantuviera la luz apagada, que no le tocara y que estuviera separado de él. De igual manera, y previo ofrecimiento del Teniente Plácido , aceptó el pago de 120 euros, cantidad ésta que no consta que le fuera finalmente satisfecha.

Finalmente acudió a la habitación del Teniente Plácido , aunque previamente empezó a masturbarse para esta allí el menor tiempo posible, el Soldado se tumbó en la cama, de espaldas al Oficial y se masturbó, pudiendo observar por un espejo que éste se encontraba en la cama y que se estaba masturbando a su vez. Durante el tiempo que permaneció allí, el acusado le daba indicaciones por medio de mensajes de móvil, sin intercambiar palabra alguna.

Instantes después, salió llorando de la habitación sin intercambiar palabra alguna con el acusado, y acudió a su habitación. Al reunirse con Jose Ignacio en la habitación se abrazaron, le contó lo sucedido y, entre llantos, le dijo que había perdido la dignidad.

Ya en su habitación, el Teniente Plácido le mandó un mensaje de texto preguntándole que por qué había llorado.

Los hechos anteriores referidos ocasionaron al Soldado Octavio una sensación de angustia y vejación, que puso de manifiesto tanto al propio acusado, como al Soldado Jose Ignacio , esa misma noche, que fue testigo directo de la situación en la que se encontraba aquél. A la mañana siguiente en desayuno, el conductor civil de la DAE, D. Jesus Miguel , advirtió que ambos Soldados tenían mala cara y les interrogó sobre los motivos de dicha circunstancia, relatándoles éstos lo sucedido la noche anterior.

A la finalización de la comisión de servicios, y al objeto de conocer las vías para denunciar los hechos y averiguar las posibles consecuencias que se pudieran derivar de tal acción, mientras regresaba a Madrid en el coche oficial en compañía del Soldado Jose Ignacio , llamó por teléfono al entonces Coronel Auditor D. Victorino , a quien conocía por haber coincidido en una misión internacional en Bosnia, solicitándole permiso para reunirse con él.

Dado que el Soldado Octavio le había manifestado que se trataba de un asunto delicado, acordaron reunirse en el domicilio particular del Coronel Victorino cuando hubiera regresado del viaje. Cuando llegó al domicilio, el Soldado Octavio se encontraba llorando y muy afectado, y una vez se hubo calmado le relató los hechos acontecidos, a la vez que le mostraba los mensajes que conservaba en el móvil, En concreto, le enseñó una foto que dijo ser de su pene, que había mandado al acusado a petición de éste. El Coronel le aconsejó que reuniera pruebas al objeto de apoyar su denuncia y le ofreció ponerse en contacto con el Coronel D. Benito para que pusiera fin a su comisión, a lo que el Soldado Octavio se negó, manifestándole que quería evitar que le pasara a alguien más lo que le había sucedido a él y que le interesaba permanecer en el destino.

A partir de ese momento comenzó a recopilar pruebas, grabando las conversaciones del personal relacionado con la DAE en las que estuvo presente.

A primeras horas de la mañana del día 1 de septiembre de 2011, el Teniente Plácido ordenó al Soldado Octavio que trasladara en un vehículo oficial al conductor civil D. Jesus Miguel a las dependencias del Parque de Autos número 1 de la Armada, al objeto de que éste procediera a recoger un automóvil que acababa de ser reparado.

Durante el trayecto, el conductor civil solicitó al Soldado Octavio que, en lugar de trasladarle al Parque de Autos, le llevara a la consulta de su médico, manifestándole que acudiría él por sus propios medios a recoger el automóvil, una vez hubiera finalizado.

El Soldado Octavio accedió a la solicitud del conductor civil y, tras dejarle en la consulta, regresó a las dependencias de la DAE, comunicando al Teniente Plácido que había cumplido puntualmente la orden recibida.

Alrededor de las 10 horas, el Teniente Plácido recibió una llamada telefónica del Teniente Coronel Jefe del Parque de Autos comunicándole que el vehículo no había sido retirado y que había tenido que ser apartado del lugar que ocupaba para no entorpecer las actividades que se estaban llevando a cabo.

A la vista de la citada información, el teniente Plácido llamó al conductor civil D. Jesus Miguel , quien le confesó que se encontraba en el médico y que no había acudido todavía al Parque de Autos.

El acusado constató que el Soldado Octavio le había ocultado la verdad y, después de reunirse con él para contrastar su versión de los hechos, dio cuenta al General Director de la DAE, quien reprendió al soldado por su falta y puso los hechos en conocimiento de la Agrupación de Infantería de Marina.

El Soldado Octavio fue cesado en la comisión de servicios que venía desempeñando en la DAE y en cuanto regresó a la AGRUMAD relató los abusos de los que había sido objeto al Capitán de la Compañía de Policía Naval, así como los motivos del cese en su comisión. Luego habló con el Suboficial Mayor y con el Coronel Jefe de la AGRUMAD, quien encomendó al primero la labor de ayudar al Soldado en la redacción del parte sobre los hechos y de ordenar el material que había reunido para poder probarlos.

La tarde del mismo día 1 de septiembre se sintió mal y tuvo que acudir al Servicio de Urgencias de la Clínica Nuestra Señora de América, llorando y con un fuerte ataque de ansiedad. Más tarde llamó al Coronel Victorino y le informó de que había tomado la decisión de contarlo todo.

El Soldado Octavio , con la ayuda del Suboficial Mayor redactó un parte donde se exponían los hechos, si bien no llegó a firmarlo, por lo que no se dio curso al mismo. Finalmente, el 29 de septiembre de 2011 compareció en la Fiscalía del Tribunal Militar Territorial Primero, fundo con el Soldado D. Jose Ignacio , interponiendo la correspondiente denuncia.

CUARTO .- 1.- Que el Soldado D. Jose Ignacio fue comisionado a la DAE en el mes de septiembre de 2010, donde al poco de llegar se vio sometido por el Teniente Plácido a las presiones y coacciones a las que se hace referencia en el SEGUNDO de los hechos probados.

  1. - Unos días más tarde de que el Soldado Octavio relatara en la AGRUMAD los abusos de los que decía haber sido objeto por el Teniente Plácido , el Soldado Jose Ignacio , aconsejado por el Páter del Cuartel General de la Armada, se entrevistó con el Suboficial Mayor de la AGRUCAN y le relató que él había sido igualmente objeto de abusos.

    El 19 de septiembre el COMGEIM, el Coronel Jefe de la AGRUMAD comunica al DAE la anulación de la comisión de servicios del Soldado Jose Ignacio .

  2. - Que con fecha 29 de septiembre de dos mil once, el Soldado Jose Ignacio se personó, junto con el Soldado Octavio , en la Fiscalía del Tribunal Militar Territorial Primero, declarando que el Teniente Plácido le había manifestado tener dudas sobre su tendencia sexual, añadiendo que debería ayudarle a resolverlas. Una mañana que fue a recoger al Oficial a su casa, éste le dijo que estaba pensando en cesarle por ser una persona "seria, distante y que no desprendía cariño". A continuación, el Teniente le pidió "como prueba de confianza" que subiese desnudo a su habitación. A pesar de que inicialmente se negó, tras recibir nuevas amenazas acabó accediendo y entró a la habitación del acusado, donde este le propuso que se desnudase y se metiese en la cama con él. Ante la nueva negativa del Soldado, el Oficial le solicitó mantener una comunicación de índole sexual mediante el intercambio de mensajes de móvil, a lo que el Soldado accedió, entrando en el vestidor. Desde allí, y por medio de mensajes de móvil le propuso salir desnudo de dicho lugar, cosa que hizo el Soldado.

    Refiere igualmente el Soldado Jose Ignacio en su denuncia la existencia de una serie de episodios en los que el Teniente Plácido le puso una película pornográfica incitándole a masturbarse con él; le propuso masturbarse en los baños del Cuartel General de la Armada; y le coaccionaba para acudir a su domicilio a ver películas pornográficas, facilitándole en más de una ocasión pastillas que le hacían perder prácticamente el conocimiento.

    El más grave de los episodios denunciados por el Soldado Jose Ignacio se produjo, según relata, en una comisión de servicios a San Fernando. En dicha ocasión el Teniente Plácido que, al igual que en otras ocasiones, compartía habitación con él, durante la siesta le tocó sus partes, reaccionando el denunciante dándole un golpe en la mano. El Teniente dijo que fuese la última vez que se atrevía a darle un golpe así, volviendo a intentar tocarle de nuevo, lo que provocó que el Soldado hubiera de levantarse. Ante su negativa a someterse a los deseos del acusado, éste le dijo que siempre conseguía lo que se proponía y más valía que no se negase, amenazándole con cesarle en la comisión.

    Denunció de igual forma el Soldado Jose Ignacio que, durante unas maniobras en Marín con la Guardia Real el Teniente le propuso de nuevo masturbarse juntos, a lo que se negó haciéndose el dormido. Al poco tiempo recibió un mensaje en su móvil personal diciendo textualmente "te quedas dormido en tu puta casa".

    Por último, relata el Soldado que en una ocasión se vio obligado a llevarle a un lugar donde se realizaban masajes sexuales, y que una tarde-noche de invierno, le hizo llevarle al monte del El Pardo para ver prácticas de dogging, que define como "quedadas donde los asistentes acuden a mirar o participar para practicar sexo al aire libre o en los coches".

    En declaraciones posteriores a su comparecencia ante la Fiscalía, el Soldado Jose Ignacio denunció haber sido objeto de tocamientos en cuatro o cinco ocasiones por parte del Teniente Plácido cuando se encontraba conduciendo el vehículo oficial.

  3. - Que con motivo de la visita del DAE a la Intendencia de San Fernando prevista para los días 8 a 10 de febrero de 2011, se aprobó la correspondiente comisión de servicios, en la que participaron el General del División D. Baltasar , el entonces Coronel D. Borja , el Teniente D. Plácido , el Soldado D. Jose Ignacio y el conductor civil D. Jesus Miguel .

    Que el día 7 de febrero de 2011 a las 11 horas, y con el fin de afrontar los preparativos de la visita, el Teniente Plácido y el Soldado Jose Ignacio , acompañados por el entonces Teniente de Infantería de Marina D. Leon , partieron hacia San Fernando en un vehículo oficial Opel Vectra, matrícula TR-.... .

    Los dos Oficiales y el Soldado llegaron a San Fernando a las 18:00 horas, alojándose en el Hotel Salymar. El Teniente Leon se alojó en una habitación individual, mientras que el Teniente Plácido y el Soldado Jose Ignacio lo hicieron en una habitación doble.

    El día siguiente, 8 de febrero, a las 18:00 horas llegaron al Hotel Salymar el DAE y el Coronel Borja , junto con el conductor civil Jesus Miguel , a bordo de un vehículo oficial Peugeot 607, matrícula TY-.... , comenzando los actos oficiales esa misma noche, con una cena oficial a las 21 horas, ofrecida por el Comandante General de Infantería de Marina. El programa indica que, con carácter previo a dicho acto, el DAE habría de reunirse a las 20;45 con el Intendente de San Fernando en el propio Hotel Salymar, desplazándose la comitiva a pie a la Comandancia General de Infantería de Marina.

    El día 9 de febrero de 2011 se desarrollaron a lo largo de toda la mañana las visitas del DAE y el personal a sus órdenes al Tercio de Armada, a la Intendencia de San Fernando y al Arsenal de La Carraca. Después de una copa oficial celebrada en el Club Naval, que finalizó a las 13:30, los componentes de la delegación dispusieron de tiempo libre hasta las 21 horas, excepto el Soldado Jose Ignacio , que partió a las 13 horas en uno de los vehículos oficiales, al objeto de trasladar al Teniente Truque a la Estación del AVE de Sevilla, regresando a la localidad de San Fernando, una vez cumplido el servicio, y uniéndose al paseo a pie que estaban dando el Teniente Plácido y el Coronel Borja .

    En la mañana del día 10 de febrero, último de la comisión, todos los componentes de la misma abandonaron el Hotel Salymar con su equipaje, continuando con las actividades de la visita. Tras el almuerzo, regresaron por carretera a Madrid.

  4. - Una vez contrastados los hechos denunciados por el Soldado Jose Ignacio , y que son objeto de acusación, con las diligencias de prueba practicadas en el acto de la vista oral, este Tribunal DECLARA NO PROBADOS los siguientes:

    - Las presuntas coacciones del Teniente Plácido sobre el Soldado Jose Ignacio para que se desnudara en su presencia, en fecha no determinada, en el interior del domicilio del primero.

    - Los tocamientos denunciados por el Soldado Jose Ignacio en el Hotel Salymar de San Fernando, en el curso de una comisión de servicio del personal de la DAE a la citada localidad, que tuvo lugar entre los días 7 y 10 de mayo de 2011.

    - Los tocamientos de que dice haber sufrido el Soldado Jose Ignacio en diversas ocasiones, y en fechas no determinadas, mientras se encontraba conduciendo el vehículo oficial.

    QUINTO .- Que el Soldado de Infantería de Marina D. Horacio fue nombrado para desempeñar una comisión de servicio en la DAE a principios del mes de marzo de 2011. A los dos días de iniciar la prestación de sus servicios como conductor, y encontrándose en su domicilio particular junto a su novia, Dña. Lorenza , ésta utilizó el teléfono corporativo asignado al Soldado para realizar una llamada particular mientras él dormía, hecho que le comunicó al día siguiente.

    Una vez que el propio Soldado Horacio puso dicha circunstancia en conocimiento del Teniente Plácido , éste le reprendió por haber permitido la utilización del aparato para fines particulares, especialmente, a la vista de que en la memoria del teléfono se encontraban almacenados los números de los principales mandos de la Armada. Por otro lado, el Soldado Horacio fue igualmente reprendido por el acusado, unos días más tarde, y en fecha indeterminada, por contestar con el móvil al una llamada realizada por su novia mientras se encontraba conduciendo un vehículo oficial.

    El domingo 3 de abril de 2011, encontrándose de servicio el Soldado Horacio , y habiendo recibido previamente la orden del acusado de personarse a las 7:45 del día siguente en el Pardo, recibió un mensaje del Teniente Plácido a las 21:30 horas, indicándole que lo hiciera, en su lugar, a las 8:40.

    No habiendo recibido comunicación alguna por parte del Soldado Horacio , el Teniente Plácido le remitió un nuevo mensaje interrogándole sobre si había recibido la mencionada instrucción, a lo que contestó afirmativamente el primero, preguntándole además por los motivos del cambio de planes.

    Como consecuencia del silencio del Teniente Plácido y estimando el Soldado Horacio que éste podría haberse enfadado por su pregunta, intentó ponerse en contacto telefónico con él, sin conseguirlo. Por ello, llamó al Soldado de Infantería de Marina D. Jose Ignacio , también comisionado en la DAE, quien le confirmó el enfado del ahora acusado, indicándole que la pregunto que había formulado estaba fuera de lugar y recriminándole, en nombre del Teniente Plácido , su actitud. De igual forma. le transmitió la orden de que no se molestase en ir al día siguiente a su destino, lo que provocó una gran inquietud en el Soldado Horacio . Ante la evidencia de que el Soldado Jose Ignacio estaba transmitiéndole las indicaciones que recibía del Teniente Plácido , el Soldado Horacio consideró que se encontraban juntos y que el Oficial estaba escuchando la conversación por el sistema de "manos libres" del teléfono, por lo que pidió a su interlocutor que le permitiera hablar directamente con él, petición esta que no pudo ser atendida, dado que, en contra de lo pretendido, no se encontraba físicamente presente el Teniente Plácido junto al Soldado Jose Ignacio .

    Durante la conversación telefónica entre los Soldados Jose Ignacio y Horacio , la novia de este último, que estuvo atenta a su contenido, perdió la paciencia y recriminó a Horacio por consentir lo que estimaba era una situación injusta, profiriendo un insulto dirigido hacia el Teniente Plácido , tal como "gilipollas", "cabrón" o "hijo de puta".

    Los términos de la citada conversación y, concretamente, las críticas e insultos proferidos por Dña. Lorenza fueron trasladados por el Soldado Jose Ignacio al Teniente Plácido , ordenado éste, a las 23:30 horas aproximadamente, por vía telefónica al Soldado Horacio que se presentase inmediatamente en su domicilio de El Pardo, haciéndole saber que había avisado a la Policía Naval para que le trasladaran a la Prisión de Alcalá de Henares.

    Cuando el Soldado Horacio se encontraba entrando en la localidad de El Pardo, recibió una llamada del Soldado Jose Ignacio , trasmitiéndole la orden del Teniente Plácido de que acudiera al Cuartel General de la Armada, donde éste había contactado con el Oficial de Guardia para que, a través de un conserje, se procediera a la apertura de las dependencias de la DAE, y había ordenado al Soldado Jose Ignacio y al Marinero D. Alvaro , destinado en la Secretaría de la DAE, que estuvieran presentes en la reunión.

    Siendo alrededor de las 24 horas del día 3 de abril, el Soldado Horacio llegó a las dependencias de la DAE, donde se encontraban ya presentes el Teniente Plácido , el Soldado Jose Ignacio y el Marinero Alvaro . Reunidos todos ellos en un despacho, el Teniente Plácido manifestó al Soldado Horacio que iba a ser arrestado, recriminándole de forma obsesiva y reiterada por dejarse influenciar por su novia, y manifestándole que la debería expulsar de su casa "de una patada en el culo" y romper con ella.

    Durante un tiempo aproximado de 3 horas , y pese a lo avanzado de la noche, el acusado mantuvo retenidos, tanto al Soldado Horacio , como al Soldado Jose Ignacio y el Marinero Alvaro , insistiendo en sus críticas a la actitud de aquél, manifestándole que iba a cesarle en la comisión, y amenazándole repetidamente con que iba a conseguir que el expulsaran de la Armada y que le ingresaran en la Prisión Militar. De igual forma, durante el referido espacio de tiempo, el acusado amenazó al Soldado Horacio con conseguir que su novia fuera expulsada del Supermercado DIA donde trabajaba, haciéndole saber que la Armada tenía un Convenio con esa cadena de Supermercados, y que utilizaría su influencia para conseguir dicho propósito. Así mismo, el Teniente Plácido manifestó al Soldado Horacio que, como consecuencia de las citadas circunstancias, sería expulsado de la casa en la que habitaba y vería arruinada su carrera.

    A lo largo del periodo en el que el Soldado Horacio permaneció en las Dependencias de la DAE, Dña. Lorenza , preocupada por la situación en la que se encontraba, intentó ponerse en contacto con él por vía telefónica y a través de mensajes de texto, sin poder comunicar con él, circunstancia ésta que aumentó su preocupación y angustia.

    Finalmente, y tras comunicar al Soldado Horacio que iba a proponer su cese, y que no acudiera al destino al día siguiente, ni cumpliera con el servicio que tenía encomendado, el Teniente Plácido permitió que sus tres subordinados se retiraran, siendo aproximadamente las 03;30 del día 4 de abril de 2011.

    El cúmulo de amenazas anteriormente descritas y la presión a que estuvo sometido el Soldado Horacio le causaron un gran impacto, hasta el punto de que estuvo muy nervioso y, en ocasiones, llorando durante el tiempo en que permaneció en la DAE. Cuando regresó a su casa, junto a su novia, lo hizo temblando y muy asustado, relatando a ésta las amenazas proferidas por el Teniente Plácido .

    A las 8:30 horas del 4 de abril el Teniente Plácido acudió a la Agrupación de Infantería de Marina de Madrid (AGRUMAD), y después de reunirse con el Teniente Coronel Segundo Jefe, informó al General Director de Asuntos Económicos de la Armada, y le propuso la anulación de la comisión de servicios del Soldado Horacio , que fue finalmente acordada por dicha autoridad, haciéndose efectivo unos días después.

    Ese mismo día 4 de abril, el Soldado Horacio se dirigió directamente a la AGRUMAD y relató lo acontecido al Suboficial Mayor y a un Brigada. Una vez cesado en la comisión, e integrado en la AGRUMAD, cursó un escrito en el que se relatan los hechos (folio 117) y que fue oportunamente puesto en conocimiento del DAE por parte del Coronel Jefe de la AGRUMAD.

    El Soldado Horacio continuó prestando sus servicios en la AGRUMAD durante un periodo aproximado de tres meses, dándose de baja posteriormente por problemas psicológicos, y causando baja a continuación en las Fuerzas Armadas".

SEGUNDO

Expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Teniente de Intendencia de la Armada D. Plácido , como autor responsable de un delito consumado de "abuso de autoridad", en su modalidad de "trato degradante a un inferior", previsto y penado en el artículo 106 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales de suspensión de empleo, cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil derivada del delito, el condenado deberá abonar al Soldado D. Octavio la cantidad de 3.000 euros, cantidad que devengará el interés señalado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de firmeza de esta Sentencia, y de cuyo abono y satisfacción responderá subsidiariamente el Estado.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al Teniente de Intendencia de la Armada D. Plácido , del delito continuado de abuso de autoridad, en su modalidad de "trato degradante e inhumano", del art. 106 del vigente Código Penal Militar , en relación con el art. 74 del Código Penal .

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Teniente de Intendencia de la Armada D. Plácido , como autor responsable de un delito consumado de extralimitación en el ejercicio del mando, en su modalidad de "exceso arbitrario en el ejercicio de las facultades de mando" del art. 138 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales de suspensión de empleo, cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil derivado de los delitos, el condenado deberá abonar a D. Horacio la cantidad de 600 euros, cantidad que devengará el interés señalado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de firmeza de esta Sentencia, y de cuyo abono y satisfacción responderá subsidiariamente el Estado".

TERCERO

Notificada que fue la Sentencia a las partes, tanto el Ministerio Fiscal, según escrito de fecha 30.04.2015, como la Procuradora Dª. María Jesús Fernández Salagre, en nombre y representación del acusado y según escrito de fecha 04.05.2015, anunciaron la intención de interponer Recurso de Casación contra dicha Sentencia, que se tuvieron por preparado según Auto de fecha 05.06.2015 del Tribunal Sentenciador.

CUARTO

Personada ante esta Sala la recurrente, Procuradora Dª. María Jesús Fernández Salagre, en la representación causídica del acusado y mediante escrito de fecha 13.07.2015 formalizó el Recurso anunciado en base a los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), por vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española (CE ) y del art. 11 de la LOPJ , por denegación arbitraria de práctica de prueba pericial informática necesaria, propuesta en tiempo y forma y admitida.

Segundo.- Con carácter subsidiario al motivo anterior, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.1 y 2 CE y del art. 11 de la LOPJ , por haber sido tenidos en cuenta medios de prueba nulos de pleno derecho, cuya nulidad se ha solicitado reiteradamente a lo largo de la instrucción, en las conclusiones y en el juicio oral.

Tercero.- Al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ por haberse conculcado el art. 24.1 CE por quebrantamiento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho del justiciable a la presunción de inocencia - art. 24.2 CE .

Quinto.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim ., habiendo designado como documentos que demuestran la equivocación del juzgador los dos informes periciales del Dr. D. Urbano y la pericia del ingeniero informático D. Abel obrantes en los folios 2431 a 2450 y folios 417 a 429 (Pieza Separada de prueba anticipada). Respecto al informe informático del Sr. Abel , folios 427 a 438, Pieza Separada de prueba anticipada y folio 998.

Sexto.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim ., según resulta de como (sic) documentos que demuestran la equivocación del juzgador por no haber sido tenidos en cuenta a la hora de excluir el juicio de condena del recurrente y sin ser contradichos por otros.

Séptimo.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 106 del Código Penal Militar (CPM ) por vulneración del principio de legalidad-tipicidad.

Octavo.- Con carácter subsidiario respecto del motivo anterior, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 106 del CPM , por vulneración del principio de legalidad-tipicidad.

Noveno.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por la aplicación indebida del art. 138 del CPM .

Décimo.- Con carácter subsidiario, para el caso de que no prosperase el motivo noveno, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por indebida inaplicación del art. 21.4 Código Penal en relación con el art. 138 CPM .

QUINTO

Dado traslado a la Abogacía del Estado, esta parte mediante escrito presentado con fecha 05.08.2015 solicitó la desestimación del recurso.

SEXTO

Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito de fecha 30.09.2015 solicitó la inadmisión de los motivos Quinto, Sexto, Décimo y Undécimo y subsidiaria desestimación de los restantes. De la solicitud de inadmisión se dio traslado a la parte recurrente que formuló alegaciones al respecto, según escrito de fecha 8.10.2015.

SÉPTIMO

Mediante providencia de fecha 19.10.2015 se señaló el día 17.11.2015 para la Vista, deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Con invocación de los arts. 852 LE. Crim . y 5.4 y 11 de la LOPJ , la parte recurrente basa el primer motivo casacional en vulneración de los derechos fundamentales a obtener la tutela judicial efectiva y sin indefensión ( art. 24.1 CE .), así como a la utilización de los medios de prueba para la defensa ( art. 24.2 CE .), que se habrían conculcado por denegación arbitraria del Tribunal sentenciador a la práctica de prueba pericial informática necesaria, que propuesta en tiempo y forma había sido admitida por el Tribunal de instancia.

  1. - En el desarrollo del motivo la parte que recurre alega como fundamento de su pretensión casacional lo siguiente:

  1. Haber solicitado de forma reiterada la nulidad de la incorporación a la causa como prueba de cargo de los SMS obrantes a los folios 270 a 360 de las actuaciones, que fueron aportados por el acusador Soldado Octavio ya impresos en papel y sin haberse cotejado con el teléfono móvil original, a pesar de obrar dicho teléfono en las actuaciones desde el inicio de la instrucción.

  2. El Tribunal de instancia, en la Sentencia que se recurre, al tiempo de denegar aquella solicitud de nulidad efectuada finalmente en el acto de la vista del juicio oral, admite las condiciones en que aquellos mensajes se incorporaron al proceso y la falta de cotejo con el teléfono móvil de que proceden, pero sin que tal circunstancia determine la nulidad de expresado elemento probatorio aportado por el denunciante, ni impide al Tribunal valorarlo en conjunto con el resto de las diligencias de prueba practicadas en el acto de la vista.

    La anterior declaración sentencial se considera incompatible con el derecho al proceso con todas las garantías, al reconocer la existencia de irregularidad en la procedencia de un elemento probatorio reiteradamente cuestionado por la parte recurrente.

  3. Haber propuesto la práctica de prueba informática consistente en " analizar y autentificar dichos SMS ", la cual fue admitida por el Tribunal y se practicó en parte mediante informe de Ingeniero informático designado al efecto, el cual informe evidenciaba la posible manipulación de los SMS. Para concluir dicha pericia, según refería el perito en su informe, se solicitó del Tribunal que le fuera facilitado el teléfono móvil original obrante al folio 998 de la causa para " cotejo de lo entregado en papel con la fuente original ". Tal solicitud se efectuó antes del enjuiciamiento y en el acto de la vista tras la ratificación del perito, siendo denegada en ambos casos y no accediendo el Presidente del Tribunal a la suspensión de la vista a dicho objeto, aduciéndose la causación de dilaciones indebidas y habiéndose formulado en el acto por la Defensa la correspondiente protesta.

  4. Considera el recurrente que con la denegación de la práctica de la prueba previamente admitida, se vulneró el derecho esencial del acusado a la utilización de los medios de prueba necesarios y pertinentes para su defensa, habiéndose causado indefensión por haberse valorado por el Tribunal dichos mensajes como prueba de cargo, y haber incorporado parte de sus contenidos a los fundamentos de convicción de los hechos que en la Sentencia se declaran probados.

  5. En consecuencia, se sostiene haberse producido vulneración de los derechos fundamentales a obtener la tutela judicial efectiva, y a valerse de los medios de prueba para su defensa complementado con el derecho a la prueba.

    Solicitando quien recurre la nulidad de la Sentencia recurrida, con devolución de las actuaciones al Tribunal sentenciador para que lleve a cabo nuevo enjuiciamiento de los hechos con la práctica de la prueba pericial informática en los términos que se omitieron.

SEGUNDO

Para el estudio del presente motivo debemos partir de los siguientes datos que obran en la causa, examinada que ha sido por la Sala según autoriza el art. 899 LE. Crim .

  1. Con fecha 31.10.2011, durante el secreto sumarial acordado en Auto 06.10.2011, se extiende Acta por el Sr. Secretario Relator del Juzgado Togado Militar nº 11, para hacer constar que por el Soldado de Infantería de Marina D. Octavio , se hace entrega de diversa documentación consistente en copia de los mensajes SMS remitidos por los teléfonos oficiales de la Armada nOS NUM000 y NUM001 ; documentación que se coteja por el Sr. Secretario que da fe de la concordancia con los mensajes almacenados en determinado ordenador portátil perteneciente al referido Soldado, que quedan incorporados a las actuaciones.

  2. Según Acta de fecha 05.12.2011, se acredita la entrega en el Juzgado Instructor del teléfono corporativo marca "Nokia" nº NUM008 asignado a la Secretaría de la Dirección de Asuntos Económicos, del Cuartel General de la Armada (DAE), y utilizado por los soldados destinados en la DAE, el cual queda unido al folio 998.

  3. Con fecha 09.12.2011 el Tribunal Militar Territorial dictó Auto de estimación parcial del recurso de la Defensa frente a la adopción del secreto de las actuaciones, extremo éste que queda sin efecto.

  4. Con fecha 22.02.2012 se dicta Auto por el Tribunal Militar Territorial, estimando parcialmente la nulidad de actuaciones promovida por la Defensa con fecha 30.12.2011; sin afectar a la validez del Acta extendida por el Sr. Secretario sobre entrega por el Soldado Octavio de determinada documentación y cotejo de su contenido con el ordenador portátil de éste.

  5. Con fecha 26.07.2012 el mismo Tribunal Militar Territorial, al resolver el recurso de apelación de la Defensa contra el Auto de procesamiento, deniega la misma solicitud de nulidad del Acta antes mencionada de 31.10.2011.

  6. En el escrito de conclusiones provisionales de la Defensa de fecha 03.12.2013 (obrante al folio 2413 de la causa), consta que dicha parte propuso como prueba anticipada la pericial a practicar por determinado Ingeniero informático, con objeto de " acreditar la posible manipulación de los SMS en el formato papel en que fueron aportados, obrantes a los folios 270 a 360 ".

    Dicha prueba fue admitida en sus propios términos según Auto del Tribunal sentenciador de fecha 10.03.2014, facilitándose al perito con fecha 08.07.2014 copia de los folios 270 a 360 de la causa.

  7. Con fecha 29.09.2014, el perito D. Abel hizo entrega al Tribunal de su informe en el que obran las siguientes conclusiones: (folio 437 del ramo de prueba nº 2)

    " No puede concluirse la pericia solicitada por los motivos expuestos en las páginas precedentes sin tener acceso a los terminales y soportes originales.

    Losmensajes y fotografías de los que se me ha dado traslado, en las condiciones en que se encuentran en las actuaciones, no pueden tener valor probatorio alguno para formar juicio de convicción en ningún sentido pues no resulta indubitada su autenticidad.

    La fecha que contiene el SMS obrante al folio359 arroja una duda razonable sobre la posible alteración de los mensajes aportados ya impresos y sin cotejo del móvil original.

    Dados los soportes y tipo de ficheros aportados, no se ha encontrado ninguna evidencia de autenticidad de la información solicitada.

    También resulta necesaria la puesta a disposición de este perito de la totalidad de la Causa (no sólo ya de los dispositivos físicos) para un mejor análisis y conclusión de la pericia encargada.

    Es por ello, que se requiere, para concluir esta pericial el acceso al terminal o terminales físicos para realizar los correspondientes análisis informáticos, así como la remisión de todas las actuaciones con especial interés de todas las diligencias de prueba que pudieran existir con trascendencia informática (SMS, whastapp, grabaciones, fotografías, etc...)".

  8. Sobre el anterior informe pericial y sus conclusiones, la parte que propuso la prueba dirige escrito al Tribunal con fecha 14.10.2014, sobre el resultado de la misma y la imposibilidad de terminar la pericia, solicitando se entreguen al perito los terminales originales interesados por éste y se pongan a su disposición las actuaciones.

  9. Denegación de la anterior solicitud mediante Auto de fecha 06.11.2014 por considerar su práctica inútil e innecesaria y para evitar dilaciones indebidas en la sustanciación de la causa, sin que además la parte proponente hubiera llegado a acreditar la relación que la misma guardara con los hechos a enjuiciar ni su relevancia.

  10. Su práctica, en las condiciones expuestas por el perito, la reiteró la Defensa en el acto de la vista instando la suspensión de la misma, lo que fue denegado de nuevo en evitación de dilaciones indebidas, formulándose en el acto protesta por dicha parte.

  11. En los fundamentos de convicción de la Sentencia que se recurre en lo referente al relato fáctico contenido en el Tercero de los hechos (FUNDAMENTO CUARTO, pags. 24 y 25), el Tribunal sentenciador se refiere expresamente a " la documentación obrante en las actuaciones (folios 271 a 360, relativa al extracto de los mensajes SMS intercambiados entre el teléfono móvil del Teniente Plácido ( NUM000 ) y el del Soldado Octavio ( NUM001 ) la madrugada del 24 de mayo de 2011 ", con cita textual de hasta quince de aquellos mensajes.

TERCERO

1.- La denuncia casacional que formula el recurrente se refiere, lógicamente, a la vulneración experimentada en los derechos fundamentales del acusado a obtener la tutela judicial efectiva y de defensa, del que forma parte el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y adecuados para la defensa de sus derechos e intereses legítimos ( art. 24.1 y 2 CE ).

  1. - Se queja quien recurre por la reiterada negativa del Tribunal sentenciador a practicar la prueba pericial informática, propuesta en tiempo y forma y admitida con el carácter de anticipada respecto de la celebración de la vista del juicio oral. Así consta en el escrito de conclusiones provisionales de la Defensa en los términos antes expuestos, con objeto de " acreditar la posible manipulación de los SMS en el formato papel en que fueron aportados, obrantes a los folios 270 a 360 ". Para su práctica se propuso a determinado perito Ingeniero informático a quien la Sala facilitó, a efectos de realización de la pericia, el soporte papel pero no los soportes originales en que se recibieron y desde donde se volcaron, que fue justamente lo que hizo constar el perito en su informe de fecha 29.09.2014 presentado ante el Tribunal; informe en que se reitera la imposibilidad de ejecutar de otro modo la pericia encomendada, junto con otras consideraciones sobre la nula virtualidad probatoria de aquellos documentos que se le entregaron (obrantes a los folios 270 a 360), consideraciones que por lo demás exceden de las posibilidades de una prueba de esta clase.

  2. - El Tribunal denegó su práctica en los términos interesados por el perito, no por considerarla prueba nueva y distinta sino por razones de falta de utilidad e innecesariedad de la prueba, así como en evitación de dilaciones indebidas (Auto de fecha 06.11.2014 desestimatorio de lo solicitado por la Defensa con fecha 14.10.2014 en el mismo sentido que el perito).

    A la dicha denegación agrega el Tribunal "a quo" extensos razonamientos sobre el derecho a la prueba, con amplia cita de la jurisprudencia aplicable, procedente tanto del Tribunal Constitucional como de las Salas 5ª y 2ª del Tribunal Supremo, en parecido sentido al que consta en el Auto de admisión de las pruebas propuestas por las partes en sus escritos de calificación y de conclusiones provisionales (Auto 10.03.2014).

  3. - Aquellas consideraciones jurídicas del Tribunal Militar, contenidas en el Auto en que se impidió la realización de la pericia y que finalmente se ratificó en el acto del juicio oral, no deben considerarse respetuosas con el derecho de defensa y a practicar las pruebas adecuadas a tal finalidad. Y ello es así, en primer término, porque para la realización lógica de una pericia tendente a acreditar la posible manipulación de los mensajes obrantes en soporte papel reiteradamente cuestionados, era preciso el cotejo con los soportes originales, sobre todo del teléfono portátil o móvil obrante en las actuaciones, y en cuanto al examen de las actuaciones solo en lo que se considerara imprescindible. En segundo lugar, la prueba no era imposible de practicar con independencia de cual fuera su resultado. En tercer lugar, la invocación de las dilaciones indebidas no puede tenerse en cuenta no solo porque esta posibilidad cede ante el derecho de defensa, sino por el dato de que las circunstancias para la práctica las conoció el Tribunal cinco o seis meses antes del inicio de las sesiones del juicio oral, tiempo suficiente para su cumplimento. Y en cuarto lugar, porque tratándose de prueba ya admitida, el juicio sobre su pertinencia, utilidad, necesariedad e incluso relevancia debió efectuarlo el Tribunal "a quo" en el momento en que se pronunció sobre su admisión. En estos casos de prueba admitida el órgano jurisdiccional contrae la obligación de proceder a su práctica, por razones de seguridad jurídica derivada de la propia invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes ( art. 267.1 LOPJ ), a salvo los casos de imposibilidad sobrevenida o situaciones en que la apreciación del conjunto probatorio permita al Tribunal tener por acreditados los extremos puestos en cuestión.

  4. - El Tribunal de instancia reconoce que los mensajes de que se trata fueron aportados en formato papel y que no se llegaron a cotejar con el teléfono móvil de que proceden, circunstancia que considera no le impide valorar este elemento probatorio en el conjunto del resto de las diligencias de prueba practicada en el acto de la vista (FUNDAMENTO DE DERECHO I, pag. 38), lo que efectivamente se lleva a cabo en los términos ya dichos de incorporar parte de aquellos mensajes (quince en total) a los fundamentos de convicción como prueba de cargo (pags. 24 y 25 de la Sentencia), esto es, en perjuicio de la parte que se queja por la indefensión causada.

  5. - Al estimar el motivo traemos a colación la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída a propósito del derecho a la prueba, que se contiene en nuestras Sentencias 04.11.2003 ; 16.12.2004 ; 27.02.2006 ; 19.11.2012 ; 28.06.2013 ; 05.12.2013 ; 17.12.2013 y 17.01.2014 , y las que en ellas se citan, con la particularidad ya destacada de tratarse en el presente caso de prueba no practicada habiéndose admitido previamente.

  6. - El otorgamiento de la tutela judicial que se nos pide, comporta el reconocimiento del derecho a que se lleve a cabo la reiterada prueba pericial informática, con objeto de acreditar la posible manipulación de los mensajes SMS que obran en formato papel a los folios 270 a 360 de las actuaciones, mediante su cotejo con los soportes originales en que se recibieron y desde los que se volcaron al papel, o bien eventualmente con otros archivos en que pudieran conservarse dichos mensajes originales; autorizándose al perito tomar vista de las actuaciones en lo que resulte necesario para la pericia y en los términos y plazo que por el Tribunal se señale.

    Hecho lo cual, o bien descartada la viabilidad de dicha prueba intentada practicar en las circunstancias expuestas, se procederá al nuevo enjuiciamiento de la causa por el mismo Tribunal Militar Territorial Primero con distinta composición, dictando a continuación la Sentencia que considere procedente.

    Con anulación de la Sentencia recurrida y su devolución al Tribunal de procedencia para el cumplimiento de lo acordado.

CUARTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Debemos estimar y estimamos el presente Recurso de Casación 101/36/2015, deducido por vulneración de derechos fundamentales por la representación procesal del acusado, hoy recurrente, Teniente de Infantería de Marina D. Plácido , frente a la Sentencia de fecha 15.04.2015 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en Sumario 11/25/2011; con los siguiente efectos:

  1. Anulación de la expresada Sentencia.

  2. Devolución de la misma junto con todas las actuaciones al Tribunal de su procedencia, para la práctica de la prueba pericial anticipada propuesta por la Defensa del recurrente y admitida por el Tribunal sentenciador; en los términos que dejamos expuestos en el Fundamento de Derecho Tercero de esta nuestra Sentencia.

  3. Se proceda al nuevo enjuiciamiento de la causa por el mismo Tribunal Militar Territorial Primero, con distinta composición, dictando a continuación la Sentencia que se considere procedente.

  4. Se declaran de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal de instancia, en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:26/11/2015

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MAGISTRADA EXCMA. SRA. Dª Clara Martinez de Careaga y Garcia, A LA SENTENCIA DE FECHA 25 DE NOVIEMBRE DE 2015, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 101/36/2015.

Con el máximo respeto a los Magistrados que conformaron la mayoría del Tribunal, por medio del presente Voto manifiesto mi discrepancia con la Sentencia dictada, reiterando lo que expuse en el acto de la deliberación del Recurso, por estimar que por el Tribunal de instancia no se denegó la practica de prueba pericial informática que había sido admitida , que se alegó como primer motivo de recurso por la defensa del Teniente de Intendencia de la Armada condenado, y que, en consecuencia, no se le ha causado indefensión alguna, habiendo sido lo procedente que la Sala examinara el resto de los motivos alegados.

  1. ANTECEDENTES DE HECHO

    Se dan por reproducidos los que constan en la Sentencia de la que discrepo a los que deben necesariamente añadirse, para la correcta resolución del primer motivo de recurso, los siguientes:

    PRIMERO : En el escrito presentado el 3 de Diciembre de 2013 ante el Tribunal Militar Territorial Primero (folios 2 a 17 del Ramo de Prueba 1º, también foliados como 2413 a 2428 de la causa ), por el que la Defensa del Teniente condenado evacuó el trámite de CALIFICACION PROVISIONAL, dicha Defensa solicitó, entre otras pruebas, que, como prueba anticipada al acto de la vista, se practicara la pericial consistente en que " por el perito informático Don Abel , con domicilio en DIRECCION000 NUM002 , POLÍGONO000 , EDIFICIO000 , Oficina NUM003 - NUM004 y NUM003 - NUM003 , 28805 Madrid, con DNI NUM005 , para emita informe (sic) en orden a :

    1. acreditar la posible manipulación de los sms en el formato papel en que fueron aportados obrantes a los folios 270 a 360.

    2. La posible manipulación y borrado interesado de los whatapps aportados por el soldado Jose Ignacio e incorporados por el Secretario Relator a DVD obrante al folio 72.

      SEGUNDO : Dicha prueba fue admitida en sus propios términos mediante Auto del Tribunal Militar Territorial Primero de fecha 10 de Marzo de 2014 (folios 18 a 23 de dicho Ramo de Prueba).

      TERCERO: En fecha 27 de Junio de 2.014, antes de practicarse la prueba pericial propuesta, se dictó por la Secretario Relator Diligencia de aclaración del concreto material que se entregaba al citado Perito para la elaboración de su informe, cuyo tenor literal es el siguiente:

      "La extiendo yo, la Secretario Relator, para hacer constar que en ejecución de lo dispuesto en el Auto de este Tribunal, de fecha 10-03-14 , en lo que se refiere a la práctica de la prueba pericial interesada por la Defensa, apartado 5, Letras a) y b), folio 2426, se advierte que en las actuaciones, concretamente al folio 71, no figura incorporado un DVD sino un pendrive, procediéndose en cualquier caso y a los efectos de practicar la prueba pericial por el Perito Informático que se indica, a efectuar en la sede de este Tribunal, dos copias de los archivos que se contienen en el pendrive , folio 71, marca Kingston, modelo Datatravella 6-2, color blanco y amarillo, concretamente solo de las carpetas comprensivas de los datos relativos a los sms -apartado 5 letra b), folio 2426-, a un CD -Disco compacto-, en los que se hace constar la reseña correspondiente, para posterior entrega de una de las copias al Perito informático a los fines interesados, mediante comparecencia en la sede de este Tribunal, uniéndose a la presente diligencia la otra copia del Disco Compacto. Doy fe.-".

      CUARTO : Con posterioridad, en fecha 8 de Julio de 2.014, se realizó la siguiente comparecencia ante el Secretario Relator:

      "Ante mí, la Secretario Relator, comparece en el día de la fecha y siendo las 11:34 horas, D. Abel , con D.N.I. nº NUM005 , y con domicilio en CALLE000 nº NUM006 , NUM004 NUM007 , 28807 Alcalá de Henares (Madrid), a quien en este acto, y en ejecución del Auto de este Tribunal Militar Territorial Primero, de fecha 10 de Marzo de 2.014, y en lo que se refiere a la práctica de la prueba previa, concretamente en cuanto a la prueba pericial señalada al folio 2426, apartado 5, instada por la Defensa, a fin de que emita informe sobre los siguientes extremos:

    3. Acreditar la posible acreditación (sic) de los sms en formato papel en que fueron aportados, obrantes a los folios 270 a 360,

    4. La posible manipulación y borrado interesado de los whatsapps, aportados por el soldado Jose Ignacio e incorporados por el Secretario Relator obrante en las actuaciones.

      A estos efectos se hace entrega al compareciente de copia de la documentación obrante a los folios 270 a 360, así como de un CD, Disco Compacto, de acuerdo con lo diligenciado al folio 2553 de las actuaciones.

      Una vez elaborado dicho informe se dará traslado a este Tribunal del mismo, a la mayor brevedad posible.

      Y en prueba de lo anteriormente expuesto, firma la presente conmigo, el compareciente y la Secretario Relator. Doy fe.-".

      QUINTO: Con fecha 29 de Septiembre de 2014, el Perito D. Abel hace entrega de su informe pericial informático al Tribunal Militar Territorial Primero (folios 427 a 438 del Ramo de Prueba 2ª).

      Tras la revisión y análisis de la documentación entregada al citado Perito, éste emite informe del siguiente tenor literal:

      " 1. Informáticamente hablando, la acreditación de la veracidad de la documentación en soporte papel (Folios 270 a 360) resulta del todo inviable. Cualquier documento impreso no guarda traza alguna con el proceso que lo originó .

      No se puede concluir si el documento fue escrito mediante un procesador de textos estándar o bien procede de la impresión de unos registros almacenados en una base de datos de SMS de cualquier teléfono.

      Con cualquier programa ofimático se pudieron escribir estos textos y la verificación de la autenticidad de los mismos no puede ser realizada por el perito sin contar con el teléfono móvil con el que se dice que se reciben/emiten como ahora explicaré.

      En el caso concreto que ocupa este análisis, en el folio 359 existe un mensaje que lleva fecha de 2 de enero de 2008 cuando todos los demás llevan fecha de mayo de 2011. Este hecho, informáticamente hablando, tan sólo puede explicarse mediante la utilización de un corrector o procesador de texto a posteriori, pues lo realmente llamativo es que, en un bloque de mensajes (Folios 270-360) todos con fecha de los mismos días (finales de mayo de 2001) y que se refieren a las mismas cuestiones, aparezca uno concreto (Folio 359) con fecha cuatro años antes (2 de enero de 2008) y que, por su contenido se refiera a los mismos hechos. Esta circunstancia, frente a lo anteriormente expuesto, introduce serias dudas sobre la autenticidad de los SMS que obran en los folios señalados.

      En cualquier caso, para poder acreditar su veracidad se debería tener acceso al dispositivo físico, es decir, tanto al teléfono móvil en el que fueron recibidos los SMS plasmados en papel, como al ordenador o soporte informático en el que fueron descargados de la fuente original (teléfono móvil). Este perito desconoce si obra en poder del Órgano Judicial tanto el teléfono como el ordenador de volcado, pero no se puede concluir esta pericial, de forma indubitada, sin examinar y analizar dichos materiales.

      Sin ello, no puede otorgarse valor probatorio alguno a los SMS aportados, cuyo análisis se me ha requerido. Sin perjuicio de la observación que se ha realizado anteriormente respecto del SMS obrante en el Folio 359 y que, a nuestro juicio, evidencia una duda más sobre la probable alteración de los SMS aportados.

      Para verificar cualquier mensaje de testo (SMS) se debe acceder a la memoria del teléfono, tarjeta de almacenamiento o, en su defecto, a la base de datos de soporte de backup que se hubiera realizado.

      1. El contenido en CD, es igualmente impracticable para acreditar cualquier validez de resultado.

      Las dos carpetas contenidas sólo contienen fotografías de la pantalla de dos terminales móviles diferentes. Un Smartphone y un Nokia N73.

      Todos los ficheros son fotografías de la pantalla de ambos terminales.

      Este perito informático, en ningún caso puede asegurar que dichas fotografías correspondan a los teléfonos a los que se refiere el sumario. Y aun siendo así, toda información en un almacenamiento de un teléfono podría haber sido alterada. Mediante una fotografía no podría probarse su autenticidad.

      Para poder practicar la pericial que acredite dicha información, se debe tener acceso físico a los terminales en cuestión o en su defecto a las copias de seguridad o tarjetas de memoria de almacenamiento. Mientras tanto, no puede otorgarse valor probatorio alguno a lo aportado y cuyo análisis se me ha requerido.

      CONCLUSIÓN.-

      No puede concluirse la pericia solicitada por los motivos expuestos en las páginas precedentes sin tener acceso a los terminales y soportes originales.

      Los mensajes y fotografías de los que se me ha dado traslado, en las condiciones en que se encuentran en las actuaciones, no pueden tener valor probatorio alguno para formar juicio de convicción en ningún sentido pues no resulta indubitada su autenticidad. (el subrayado no está en el original).

      La fecha que contiene el SMS obrante al Folio 359 arroja una duda razonable sobre la posible alteración de los mensajes aportados ya impresos y sin cotejo del móvil original.

      Dados los soportes y tipo de ficheros aportados, no se ha encontrado ninguna evidencia de autenticidad de la información solicitada.

      También resulta necesaria la puesta disposición de este perito de la totalidad de la Causa (no sólo ya de los dispositivos físicos) para un mejor análisis y conclusión de la pericia encargada.

      Es por ello, que se requiere, para concluir esta pericial el acceso al terminal o terminales físicos para realizar los correspondientes análisis informáticos, así como la remisión de todas las actuaciones con especial interés de todas las diligencias de prueba que pudieran existir con trascendencia informática (SMS, whastapp, grabaciones, fotografías, etc...) ".

      SEXTO : Con fecha 3 de Octubre siguiente, la Secretario Relator remite fotocopia autenticada del resultado de las pruebas previas practicadas al Letrado del Teniente condenado.

      Con fecha 14 de Octubre siguiente dicho Letrado, Sr. Muñoz García, presenta escrito ante el Tribunal Territorial Primero en el que, en relación con la prueba pericial informática por él solicitada y emitida por D. Abel , señala que " En el citado informe se pone de manifiesto que no puede concluirse la pericia solicitada por los motivos que expone "sin tener acceso a los terminales y soportes originales". Igualmente pone de manifiesto que resulta necesaria la puesta a disposición del Perito de la totalidad de la causa (no solo de los dispositivos físicos) para un mejor análisis y conclusión de la pericia encomendad ".

      Con fundamento en estas consideraciones dicho Letrado solicita al Tribunal que, en relación con dicha prueba pericial, " se ponga a disposición del perito informático Don Abel , la totalidad de la causa así como los terminales y soportes originales a los que se refiere en su informe, todo ello a fin de que concluya la pericial encomendada " (folios 2533 a 2535 de la causa).

      SÉPTIMO : Con fecha 6 de Noviembre de 2014 el Tribunal Militar Territorial Primero dicta Auto denegando dicha petición con el siguiente fundamento: " se inadmitetambién la prueba consistente en que se ponga a disposición del perito informático, D. Abel , la totalidad de la causa, así como los terminales y soportes originales a los que se refiere en su informe, todo ello a fin de que concluya la pericial encomendada, toda vez que la insistencia en la práctica de dicha prueba dilataría excesivamente el proceso en los términos a los que luego se hará referencia, sin que por este Tribunal se aprecie que aquella guarde relación directa y esencial conlos hechos objeto de enjuiciamiento, por no acreditar la Defensa la relevancia de dicha prueba, al no manifestarse siquiera que hechos se quieren probar con su práctica y su relación con aquellos a los que se contrae el presente procedimiento y sin que, por otra parte, se esgrima argumento alguno sobre la incidencia favorable de tal diligencia probatoria la estimación de sus pretensiones" (la negrita no está en el original).

  2. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

    PRIMERO : La Sentencia mayoritaria ha acogido el primer motivo de impugnación formulado por el recurrente al amparo del artículo 852 de la LECrim , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del artículo 24, apartados 1 y 2, de la Constitución , al estimar que la decisión del Tribunal de instancia de no acceder a la solicitud del Letrado de la Defensa de que se pusiera "a disposición del perito informático Don Abel , la totalidad de la causa así como los terminales y soportes (informáticos) originales a los que se refiere en su informe", tras haber emitido ya dicho Perito el informe que se le había solicitado no resultan " respetuosas con el derecho de defensa", entendiendo que nos hallamos ante un supuesto de prueba admitida y no practicada y concluyendo que " El otorgamiento de la tutela judicial que se nos pide, comporta el reconocimiento del derecho a que se lleve a cabo la reiterada prueba pericial informática, con objeto de acreditar la posible manipulación de los mensajes SMS que obran en formato papel a los folios 270 a 360 de las actuaciones, mediante su cotejo con los soportes originales en que se recibieron y desde los que se volcaron al papel, o bien eventualmente con otros archivos en que pudieran conservarse dichos mensajes originales;autorizándose al perito a tomar vista de las actuaciones en lo que resulte necesario para la pericia y en los términos y plazo que por el Tribunal se señale ".

    SEGUNDO : Para exponer adecuadamente las razones de mi discrepancia conviene efectuar una serie de consideraciones previas sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ), siguiendo la doctrina sentada al respecto en la Sentencia de la Sala 2ª de 10 de Diciembre de 2013, entre otras muchas:

    En relación con este derecho, la doctrina del Tribunal Constitucional puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de Julio y STC 80/2011, de 6 de Junio ):

    1. Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos , y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003, 30 de Junio ).

    2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

    3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

    4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias : por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de Enero , y 70/2002, de 3 de Abril , por todas); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de Noviembre y 219/1998, de 16 de Noviembre ).

    5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de Junio ; 359/2006, de 18 de Diciembre ; y 77/2007, de 16 de Abril ).

      TERCERO : Pues bien, en contra de lo sostenido por la defensa del recurrente,que la mayoría de la Sala viene a compartir, y esta es la razón principal de mi discrepancia, en el caso que nos ocupa ha de considerarse que la prueba pericial informática, tal y como fue admitida por la Sala de instancia, ha sido suficientemente practicada, sin que concurra, en consecuencia, denegación alguna del derecho a la prueba.

      Cuestión diferente es que se proponga posteriormente, como se hizo, una ampliación probatoria, manifiestamente fuera de plazo, que la Sala sentenciadora ha denegado motivada y razonablemente.

      Basta reseñar que los términos exactos de la citada prueba pericial informática eran que, por el citado Perito informático, se emitiera informe

      " en orden a :

    6. acreditar la posible manipulación de los sms en el formato papel en que fueron aportados obrantes a los folios 270 a 360.

    7. La posible manipulación y borrado interesado de los whatapps aportados por el soldado Jose Ignacio e incorporados por el Secretario Relator a DVD obrante al folio 72 ".

      Pues bien, en relación con la posible manipulación de los " sms" a que se refiere la petición de prueba del apartado a) el Perito no puede ser más contundente al señalar, entre otras afirmaciones, que:

      "Cualquier documento impreso no guarda traza alguna con el proceso que lo originó .

      No se puede concluir si el documento fue escrito mediante un procesador de textos estándar o bien procede de la impresión de unos registros almacenados en una base de datos de SMS de cualquier teléfono.

      Con cualquier programa ofimático se pudieron escribir estos textos"

      En el caso concreto que ocupa este análisis, en el folio 359 existe un mensaje que lleva fecha de 2 de enero de 2008 cuando todos los demás llevan fecha de mayo de 2011. Este hecho, informáticamente hablando, tan sólo puede explicarse mediante la utilización de un corrector o procesador de texto a posteriori, pues lo realmente llamativo es que, en un bloque de mensajes (Folios 270-360) todos con fecha de los mismos días (finales de mayo de 2001) y que se refieren a las mismas cuestiones, aparezca uno concreto (Folio 359) con fecha cuatro años antes (2 de enero de 2008) y que, por su contenido se refiera a los mismos hechos. Esta circunstancia, frente a lo anteriormente expuesto, introduce serias dudas sobre la autenticidad de los SMS que obran en los folios señalados.

      En otras palabras, el Perito concluye abierta y claramente que la manipulación de los sms en el formato papel en que fueron aportados obrantes a los folios 270 a 360, es absolutamente posible, que es precisamente lo que se le planteaba e inquiría como objeto de la prueba pericial, en la primera de las dos cuestiones formuladas.

      En cuanto a la segunda cuestión (posible manipulación y borrado interesado de los whatapps aportados por el soldado Jose Ignacio ) ha quedado sin contenido, pues se refería a hechos relacionados con el soldado Jose Ignacio , que no han sido objeto de condena.

      CUARTO : Sucede que, queriendo el perito ir mas allá de lo que se le pedía, es decir, queriendo acreditar la veracidad de la documentación en soporte papel (Folios 170 a 360) - como indica al inicio de su informe-, señala que

      "para poder acreditar su veracidad se debería tener acceso al dispositivo físico, es decir, tanto al teléfono móvil en el que fueron recibidos los SMS plasmados en papel, como al ordenador o soporte informático en el que fueron descargados de la fuente original (teléfono móvil). Este perito desconoce si obra en poder del Órgano Judicial tanto el teléfono como el ordenador de volcado, pero no se puede concluir esta pericial, de forma indubitada, sin examinar y analizar dichos materiales".

      Pero insistimos, no se le pide al Perito que acredite la veracidad de los citados sms en soporte papel, sino que ilustre al Tribunal sobre si es posible manipular dicha documentación, lo que, por otro lado, el Tribunal es claro que tiene sobrados conocimientos para poder valorar.

      Esta confusión del Perito, en cuanto a cuál es su cometido en el proceso, es la que le lleva a solicitar de manera sorprendente que se le entreguen no solo los soportes informáticos originales sino también la totalidad de la causa. Pero lo que sorprende más aún, no es que el Letrado Defensor traslade al Tribunal tal petición, sino que la mayoría de esta Sala estime que la misma debió ser acogida por el Tribunal de instancia, que, como a continuación, examinaremos, se atuvo correctamente a la doctrina jurisprudencial que hemos dejado reseñada en el Fundamento anterior.

      QUINTO : En segundo lugar, debe resaltarse que el Tribunal de instancia razona debidamente , en un ponderado y bien argumentado fundamento jurídico, la denegación de la pretensión de la defensa del recurrente de que se entregaran al Perito la totalidad de la causa y los terminales y soportes originales a los que se refiere dicho Perito en su informe, con la finalidad, a su juicio, de concluir la práctica de la prueba pericial que estimaba no había podido completar.

      Así, el Tribunal de instancia señala en su Auto de 6 de Noviembre de 2014, siguiendo la doctrina de este Tribunal, que "la insistencia en la práctica de dicha prueba dilataría excesivamente el proceso en los términos a los que luego se hará referencia, sin que por este Tribunal se aprecie que aquella guarde relación directa y esencial con los hechos objeto de enjuiciamiento, por no acreditar la Defensa la relevancia de dicha prueba, al no manifestarse siquiera que hechos se quieren probar con su práctica y su relación con aquellos a los que se contrae el presente procedimiento y sin que, por otra parte, se esgrima argumento alguno sobre la incidencia favorable de tal diligencia probatoria la estimación de sus pretensiones " (el subrayado no figura en el original).

      SEXTO : En definitiva, al resolver el motivo de casación este Tribunal tiene queponderar los derechos fundamentales implicados . De un lado, la posible indefensión del acusado, que en el caso que nos ocupa no es apreciable, pues la prueba pericial, tal y como se solicitó y fue admitida en el momento procesal oportuno, ya ha sido practicada. El Perito ya ha dictaminado que la manipulación de los sms incorporados a la causa en formato papel es posible, que era lo que únicamente se le pedía, dictamen cuya valoración en el ámbito probatorio le corresponde apreciar al Tribunal de instancia.

      Y de otro, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que indudablemente resultará afectado por el notorio retraso necesariamente vinculado a la decisión adoptada, y, de modo mas relevante, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la víctima que resultará afectado, en una materia tan delicada para su intimidad como son los actos de naturaleza sexual objeto de enjuiciamiento, al tener que someterse a un nuevo juicio, con el riesgo ínsito de victimización secundaria.

      Ha de tomarse en consideración que la decisión mayoritaria no solo implica la reiteración de la prueba pericial, proporcionando al Perito unos elementos que a mi entender ni siquiera figuran tal y como se solicitan en las actuaciones, sino que, tras la realización de dicha pericia como prueba anticipada, se deberá proceder a la celebración completa de un nuevo juicio, con una composición diferente del Tribunal, con reiteración de la totalidad de las pruebas, incluidas las testificales de las víctimas, prolongando su victimización por la necesaria reevocación de episodios singularmente delicados para su dignidad personal.

      Y, siendo un nuevo juicio, con libertad de criterio del nuevo Tribunal al que no se le ha puesto limitación alguna, con riesgo también para el propio acusado de que la nueva Sentencia pudiese hipotéticamente resultarle mas desfavorable.

      Estimo, por todo ello, que el motivo de casación interpuesto carecía, en primer lugar, del suficiente fundamento y no debió, por tanto, ser admitido. Y, en segundo término que su estimación conduce a unas consecuencias desproporcionadas para todos los implicados, incluidos los testigos que ya han tenido que declarar en el primer juicio.

      Y todo ello cuando basta una detenida lectura de la Sentencia de instancia para constatar que el Tribunal sentenciador dispuso de una prueba de cargo muy abundante, de diversa naturaleza, por lo que los sms trascritos en soporte papel, a los que se refiere la nueva pericial que deberá practicarse como consecuencia de la nulidad acordada por esta Sala, no tuvieron en absoluto una influencia decisiva en la resolución adoptada, por lo que el resultado de la nueva prueba no será determinante para el fallo.

      Debiendo recordar, como conclusión, que según doctrina constitucional reiterada "el derecho a la utilización de los medios de prueba sólo se refiere a aquellos supuestos en que la prueba es "decisiva" en términos de defensa, siempre que haya sido solicitada en la forma y momento legalmente establecido, reúna las condiciones de idoneidad objetiva para la acreditación de los hechos que sean relevantes, y la falta de práctica de la diligencia probatoria admitida sea imputable a negligencia del órgano judicial, no a la parte recurrente" ( STC 26/2000, de 21 de Enero ), requisitos que no concurren en el caso actual.

  3. PARTE DISPOSITIVA.

    En consecuencia, sostengo que debió desestimarse el primer motivo de recurso esgrimido por el Letrado del Teniente condenado, al no haberse producido vulneración alguna del derecho de defensa de éste, siendo lo procedente que la Sala examinara el resto de los motivos alegados.

    PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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