STS, 3 de Noviembre de 2015

PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía -sede de Málaga- dictó, el 31 de julio de 2014, sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo nº 855/2010 , interpuesto contra la "... la orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de fecha 7 de mayo de 2010 por la que se ordena la publicación de la normativa urbanística de la revisión del PGOU de Marbella aprobado definitivamente por medio de Orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de 25 de febrero de 2010, en relación con las prescripciones de la misma afectantes al ámbito definido como AA-NG 14, en el que se integran los terrenos titularidad de la recurrente".

SEGUNDO .- En el expresado recurso, la Sala de instancia dictó sentencia cuya parte dispositiva declara, literalmente reproducido:

"... Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Da. Marta García Solera, en nombre y representación de INFRABEL, S.A. frente a la orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de fecha 7 de mayo de 2010 por la que se ordena la publicación de la normativa urbanística de la revisión del PGOU de Marbella aprobado definitivamente por medio de Orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de 25 de febrero de 2010, que se considera ajustada a derecho, y sin que proceda hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas...".

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de INFRABEL, S.A. presentó ante la Sala de instancia escrito de preparación del recurso de casación, que se tuvo por preparado en diligencia de ordenación de 15 de octubre de 2014, en la que asimismo se acuerda emplazar a las partes para que, en treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal Supremo.

CUARTO .- Emplazadas las partes, el Procurador Sr. Vázquez Guillén, en la representación indicada, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando el 5 de diciembre de 2014 escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras aducir los motivos que consideró oportunos, solicitó a la Sala lo siguiente:

"...Que tenga por presentado este escrito junto con sus copias, lo admita todo, me tenga por personado y parte en el presente recurso entendiéndose conmigo las sucesivas diligencias, y del mismo modo tenga por interpuesto en debido tiempo y forma RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia n° 1636/2014 de fecha 31 de Julio de 2014 , y tras los trámites oportunos dicte una sentencia estimatoria del recurso estimando los motivos procesales aducidos y la infracción de las normas del ordenamiento jurídico denunciadas, debiendo:

1. En primer lugar, casar y anular la referida Sentencia n° 1636/2014 de fecha 31 de Julio de 2014 , por concurrir quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales con efectiva indefensión de la parte, en relación con las pruebas y la alegación de hechos nuevos o de nueva noticia, retrotrayendo las actuaciones hasta el momento procesal oportuno, al objeto de garantizar tanto la práctica de las pruebas como la alegación de los hechos nuevos o de nueva noticia, en aras de preservar el principio constitucionalmente consagrado de tutela judicial efectiva y ello con arreglo a las citadas normas infringidas, con el resto de los pronunciamientos legales inherentes.

2. En segundo lugar, de forma subsidiaria, casar y anular la referida Sentencia n° 1636/2014 de fecha 31 de Julio de 2014 , por concurrir quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, retrotrayendo en su caso las actuaciones, o bien dictando por esa Sala nueva Sentencia en los supuestos en los que sea posible para subsanar alguno o algunos de los denunciados vicios en que incurre la Sentencia de instancia, al objeto de garantizar la subsanación de los denunciados vicios de falta de claridad y precisión, incongruencia, falta de exhaustividad y falta de motivación, en aras de preservar el principio constitucionalmente consagrado de tutela judicial efectiva y ello con arreglo a las citadas normas infringidas con el resto de los pronunciamientos legales inherentes.

3. En tercer lugar, de forma subsidiaria a las dos anteriores, casar y anular la referida Sentencia n° 14636/2014 de fecha 31 de Julio de 2014 , por concurrir infracción de las denunciadas normas del ordenamiento jurídico, en base a la que habrá lugar a dictar nueva Sentencia por esa Ilma. Sala que, mediante el acogimiento de alguno o algunos de los motivos de impugnación, acuerde la estimación total o parcial del Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por mi patrocinada frente a la Revisión del PGOU de Marbella, aprobado definitivamente en 2010, con el resto de los pronunciamientos legales inherentes...".

QUINTO .- Admitido a trámite el recurso de casación por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 4 de marzo de 2015, se acordó la remisión de las actuaciones a esta Sección Quinta para su sustanciación, conforme a las reglas de reparto de asuntos, disponiéndose por diligencia de ordenación de 23 de marzo de 2015 entregar copia del escrito de interposición del recurso a la parte comparecida como recurrida, a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que llevó a cabo la JUNTA DE ANDALUCÍA en escrito de 7 de mayo de 2015, en el que solicitó sentencia desestimatoria del recurso de casación, confirmando la sentencia de instancia.

SEXTO .- Por providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 27 de octubre de 2015, día en que efectivamente se deliberó, votó y falló, con el resultado que a continuación se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación la sentencia pronunciada el 31 de julio de 2014 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga , por virtud de la cual se estima en parte el recurso contencioso-administrativo nº 855/2010, a que ya se ha hecho referencia más arriba, cuya impugnación se dirigió frente al PGOU de Marbella (Málaga).

SEGUNDO .- La Sala de instancia desestimó el recurso jurisdiccional formulado por la sociedad mercantil INFRABEL, S.A. y, se fundamentó para ello, en síntesis, por lo que a la resolución de esta casación interesa, en las siguientes consideraciones, dadas en respuesta al escrito de demanda deducido por la expresada parte recurrente:

1. En el fundamento jurídico primero, la sentencia resume respectivamente las pretensiones de la entidad recurrente y los motivos que las sustentan, así como las de oposición, orientadas a la desestimación del recurso, que expone la Junta de Andalucía.

   En cuanto a los argumentos de la parte actora, la sentencia señala que "[...] La recurrente basa su recurso en un doble grupo de argumentos de un lado persigue se declare la nulidad del plan en su integridad por entender que esta afectado por una serie de deficiencias de orden formal o procedimental, de otra parte pretende de manera subsidiaria que se anule el instrumento impugnado en la parte que se refiere a las determinaciones afectantes al ámbito de actuación donde se incluyen los terrenos de su propiedad.

   En cuanto al primer grupo de motivos impugnatorios, sostiene la trasgresión del ordenamiento urbanístico que representa el proceso general de reposición de la legalidad urbanística que implica la revisión del PGOU de Marbella, carente de la justificación legal para acometer un proceso general de legalización de edificaciones erigidas contra planeamiento. Relacionado con lo anterior entiende que la revisión del plan anticipa el resultado de los procedimiento judiciales en curso en los que se ventila la legalidad de múltiples licencias concedidas bajo la vigencia del planeamiento anterior, a las que se deja sin efecto sin aguardar las resultas de los procesos judiciales. Alega la recurrente que es incompleta la memoria o plan económico que ha de acompañar al instrumento de revisión en cuanto que no contiene ninguna referencia a las partidas correspondientes a las responsabilidades patrimoniales que habría de atender para satisfacer los perjuicios ocasionados a los propietarios perjudicados en sus expectativas lucrativas por el nuevo planeamiento. Denuncia vicios de procedimiento, por la deficiente respuesta y motivación de las razones de la Administración con competencia planificadora a la hora de dar respuesta a las alegaciones vertidas por la recurrente en el trámite administrativo previo a la aprobación provisional de la revisión del PGOU.

   En lo tocante al concreto ámbito de actuación en el que se insertan las fincas de su propiedad, la recurrente denuncia el exceso de la discrecionalidad del planificador al atribuir a sus terrenos un uso no lucrativo, destinándolos a equipamientos, clasificándolo como suelo urbano con la categoría de no consolidado, e incluyéndolos en un área de reparto como actuación aislada. Arguye que la memoria no justifica de modo bastante la mutación de esta clasificación respecto del planeamiento anterior, en el que venía clasificado como suelo urbanizable programado, desarrollado mediante un plan parcial del año 1990, y que ha sido objeto del preceptivo proceso de reparcelación. Se trataría de terrenos ya consolidados por la urbanización, que no pueden ser objeto de un nuevo proceso equidistributivo. Denuncia la infracción del principio de equidistribución de beneficios y cargas por la imposibilidad de equidistribuir lo ya repartido con anterioridad, de manera que se produce un resultado injusto que grava doblemente a los titulares que en su día cumplieron con las prescripciones del planeamiento y con las cargas urbanísticas, en beneficio de los propietarios que infringieron el planeamiento. El instrumento así descrito incurre en infracción del principio de confianza legítima al vulnerar las sólidas expectativas patrimoniales de la propiedad [...]" .

2. La Administración autonómica demandada sostiene, según refleja la sentencia, que "[...] En cuanto a la infracción del ordenamiento que resultaría de la legalización general operada por el plan, alega la Administración que estamos ante un proceso de normalización de una situación anterior caracterizada por la irregular concesión de licencias, que ha generado un exceso y una sobredificación que debe ser corregida a través de los mecanismos que se contemplan en la LOUA y de los que se hace eco la memoria del plan, que en ningún caso representan una proceso general de legalización de edificaciones ilegales sino un sistema de normalización particularizado y que en cualquier caso impone a los propietarios las correlativas cargas urbanísticas acordes y proporcionadas al aprovechamiento efectivo del que se disfruta. . Sostiene que no es en el momento del planeamiento donde deben preverse eventuales indemnizaciones derivadas de responsabilidad patrimonial. Solo los derechos urbanísticos patrimonializados generan derecho a indemnización como consecuencia del planeamiento. La responsabilidad patrimonial a que se refiere la actora no nace de la actividad planeadora sino de convenios o licencias concedidas con anterioridad e incompatibles con la revisión del plan. En nada comprometen la facultad planeadora de la Administración municipal la existencia de pleitos pendientes sobre la legalidad de las licencias. Por otro lado es conocido el estado de cosas precedente en el municipio la general trasgresión de la normativa urbanística, que dio lugar a la disolución de la corporación en el año 2006. La memoria de ordenación del plan contiene una motivación amplia sobre los motivos de la revisión, sus fines normalizadores, en la que se explica que no se trata de una regularización global y gratuita, puesto que una legalización universal de lo ilegalmente construido significa una actuación arbitraria. En el concreto aspecto relativo a las fincas del actor insiste la Administración demandada en lo razonado de forma particular para el caso de la recurrente en el expediente administrativo, esto es, a falta de patrimonialización del aprovechamiento que resultaba del planeamiento anterior, se aprovechan los espacios vacantes de edificación, como el de la recurrente para completar los déficits dotacionales que derivan de la sobreedificación existente, esta es determinación amparada por el ius variandi de la administración con competencia urbanística, solución que está razonada y que responde a fines de interés general y por lo tanto no es susceptible de reproche [...]".

3. La sentencia se extiende luego, en el fundamento tercero, de forma semejante a la utilizada en otras sentencias dictadas por la Sala juzgadora en recursos también dirigidos contra el Plan General de Marbella que aquí es materia de enjuiciamiento, en consideraciones de orden general sobre el ius variandi comprendido en la potestad de planeamiento urbanístico, su esencial discrecionalidad y los límites de ésta, de cuyos términos cabe prescindir dada la índole de las reflexiones que la sentencia incorpora.

   Tal exposición dogmática de la doctrina general prosigue en el fundamento tercero, expresando al efecto que "[...] Ninguna objeción plantea a la Sala la adecuación de dicho mecanismo al ordenamiento jurídico, que, desde luego, concibe como finalidad de la actividad urbanística la consecución de un "...desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio..., subordinando "...los usos del suelo y de las construcciones, edificaciones e instalaciones, sea cual fuere su titularidad, al interés general definido por esta Ley...", así como la delimitación del "...contenido del derecho de propiedad del suelo, usos y formas de aprovechamiento, conforme a su función social y utilizada pública...", entre otras, todo ello, según el artículo 3 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , de ordenación urbanística de Andalucía, finalidades que, sin duda, pueden obtenerse en determinados supuestos mediante la conservación o integración en el modelo de ciudad de construcciones, instalaciones o, incluso, actuaciones de urbanización que se hayan podido llevar a cabo irregularmente, y ello según puede verse expresamente en determinadas declaraciones legales, como las que, en definitiva, reconocen derechos a los ciudadanos en virtud de la realidad fáctica existente y, entre ellas, las contenidas básicamente en el citado artículo 45 de la citada Ley 7/2002 sobre la misma concepción del suelo urbano y, más concretamente, del fenómeno de la consolidación urbanística ajena a los procesos de urbanización legalmente previstos, o las recogidas por el artículo 17.2 de la Ley 7/2002 sobre la exención de cumplimiento de estándares y reglas sustantivas en determinados supuestos".

4. A continuación, en el mismo fundamento jurídico tercero, la sentencia se refiere al apartado 2.2.2 de la Memoria de Ordenación del Plan impugnado, señalando que en dicho apartado la Memoria

   "[...] justifica su finalidad normalizadora, conceptuada ante todo no por sí sola, sino como integrada en la propuesta de nueva ordenación urbanística de la ciudad, finalidad que, por lo tanto, en términos generales, no puede ser discutida como procedente, ello, claro está, sin perjuicio de lo que pudiera resultar del examen particular que en cada supuesto pueda realizarse a la vista tanto de los pronunciamientos contenidos en unas y otras declaraciones judiciales emitidas, como de las situaciones que en cada caso hayan pretendido instaurarse con el nuevo plan, examen que, desde luego, no corresponde hacer ahora [...]".

5. Prosigue la Sala sentenciadora, en el fundamento cuarto, con el análisis sobre la denunciada infracción atinentes a la memoria económica del plan:

   "[...] Por lo que se refiere al problema de memoria económica se denuncia el desconocimiento de lo establecido por el artículo 15.4 de la ley 8/2007, de 28 de mayo), de Suelo , precepto que, en efecto, establece que la documentación de los instrumentos de ordenación de las actuaciones de urbanización debe incluir un informe o memoria de sostenibilidad económica, en el que se ponderará en particular el impacto de la actuación en las Haciendas Públicas afectadas por la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes, así como la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos, previsiones que habida cuenta de la inexistente argumentación de la recurrente, deben considerarse cumplimentadas por la propia memoria económica del plan, cuyo apartado 5.3 incluye toda una metodología y alcance en las determinaciones de los costes, entre otros, bajo criterios de sostenibilidad económica, con previsión, incluso, de la emisión de un informe bianual dirigido a analizar el impacto sobre la Hacienda Municipal de las actuaciones realizadas y de las que deban acometerse en los dos años siguientes, relacionadas con la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes, así como la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos, informe este cuyo resultado servirá de criterio para el ajuste de la programación de las actuaciones integradas no desarrolladas, incluso de la oportunidad de incorporación al proceso urbanístico de los terrenos del suelo urbanizado habiendo sectorizado (apartado 5.2 de la Memoria de Ordenación).

   El referido precepto no exige que la memoria o informe de sostenibilidad económica que preceptivamente se ha de incorporar al plan haya de incluir una referencia particular o una partida expresa orientada a satisfacer eventuales responsabilidades patrimoniales de la Administración en el ejercicio de su actividad planeadora. Es de señalar que ni existe esta previsión en la norma, ni es viable incorporar una mención de este tipo por resultar inconciliable con la regla general de la no indemnización de los perjuicios ocasionados por la actividad ordenadora tal y como se extrae de lo dispuesto en el art. 3.1 en relación con el art. 35 de RDL 2/2008 , que es consecuencia de la reconocida naturaleza estatutaria del derecho de propiedad sobre el suelo. Solo supuestos excepcionales admiten la génesis de un deber de indemnizar, pero tampoco para estos casos se requiere de forma explícita en la norma una previsión económica singular en la memoria de sostenibilidad económica de un instrumento de carácter general. Además se ha de abundar en el carácter genérico de la alegación de la actora que no hace referencia alguna a cuales supuestos sean aquellos en los que se ha generado un deber de indemnizar como consecuencia directa del planeamiento, generalidad de la argumentación que lastra su razonamiento de partida".

7. En el fundamento quinto la sentencia de instancia proyecta las anteriores consideraciones de orden general sobre la situación particular de la entidad recurrente, dado que no es posible reconocer la categorización como consolidado del suelo urbano que preconiza la recurrente para su terreno:

   "[...] En este punto tampoco cabe admitir los reproches que se dirigen al instrumento recurrido. El plan incluye los terrenos de la recurrente como actuación aislada en un área de reparto, asignándole un aprovechamiento superior al que tenía reconocido en la ordenación precedente como consecuencia de la incorporación al área de reparto de un área con exceso de aprovechamiento (AIA). Como actuación aislada que es no admite la inclusión en una unidad de actuación al objeto de llevar a cabo un proceso reparcelatorio y equidistributivo, pero no existe objeción para su incorporación en cuanto que suelo urbano no consolidado, a un área de reparto para hacer efectivo el aprovechamiento a que se ha hecho acreedor el titular del terreno como consecuencia de la anterior verificación de la reparcelación y consecuente cumplimiento de cargas urbanísticas (art. 58 LOUA). Se opta por el mecanismo de la transferencia de aprovechamientos posibilidad admitida por el artículo 62 de LOUA, en relación con los arts. 139.1 y 141.1 de LOUA, en su versión de vigencia a la fecha de la aprobación de la revisión del PGOU.

   Entiende que en este punto resulta perjudicado puesto que frente a la concreción ganada con el planeamiento general anterior y el de desarrollo que le siguió, esta indeterminación es generadora de incertidumbre y puede plantear problemas prácticos en orden a satisfacer las legítimas aspiraciones patrimoniales de la recurrente. Esto, siendo cierto, no es argumento que sustente la impugnación del plan, será en la ulterior fase de ejecución/gestión del plan general que se concretará la fórmula que haya de hacer efectivo el aprovechamiento reconocido, bien sea mediante la transferencia de aprovechamientos con cargo parcelas excedentarias en el área de reparto, bien mediante el sistema de expropiación forzosa del artículo 140 LOUA, de forma subsidiaria para el caso de que no se verifique la atribución material del aprovechamiento subjetivo en el plazo marcado legalmente. Será entonces cuando la asignación del aprovechamiento cobre realidad tangible y admitirá una impugnación independiente en el caso de que se considere que no se da cumplimiento a las determinaciones del plan general en este punto singular.

   Se ha de insistir por lo tanto en la corrección de la actuación planeadora. A este respecto la actora no ha conseguido desvirtuar la bondad de las previsiones del plan en este punto orientadas a satisfacer las exigencias del principio de equidistribución de beneficios y cargas, conclusión que resulta de la asignación de un aprovechamiento equivalente al de la media del área de reparto, aspecto regulado con suficiencia por el instrumento de ordenación, sin perjuicio de su material concreción en la ulterior fase de gestión del plan general.

   Todo lo razonado conduce a la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto y a la consideración de la legalidad de la orden impugnada por su adecuación al ordenamiento jurídico [...]".

   TERCERO .- Frente a la mencionada sentencia, la parte recurrente adujo en su escrito de interposición dos motivos de casación, divididos a su vez en una multiplicidad de submotivos, agrupados pese a su diversa naturaleza, alcance y efectos, que dificulta muy notablemente la detección de cuáles son los verdaderos motivos casacionales:

   1) Primer motivo -mal denominado segundo-, promovido al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en que se denuncian varios quebrantamientos de las formas esenciales del juicio por infracción, bien de las normas reguladoras de la sentencia o de otras que desconocerían -a su parecer- las que rigen los actos y garantías procesales con efectiva indefensión de la parte (folios 20 a 79 del escrito de interposición).

   2) Con base en el apartado d) del art. 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se reputan infringidas una multiplicidad de normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, que no se identifican en la intitulación del motivo, sino que se mencionan dispersamente a lo largo de los complejos submotivos, lo que nos impide dejar reflejo de todas ellas y de la condición en que se suponen infringidas (folios 80 a 156).

   CUARTO .- No vamos, sin embargo, a contestar de forma específica tales motivos, al margen de la opinión que nos puedan merecer, del modo en que son planteados y desarrollados. La razón de esa falta de respuesta explícita es que la Orden de 25 de febrero de 2010, del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía -por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, con la reserva de la subsanación de las deficiencias observadas-, y la Orden de 7 de mayo de 2010 -que ordenó la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden antes citada de 25 de febrero de 2010-, han sido anuladas por recientes sentencias de esta Sala y Sección.

   En consecuencia, de conformidad con los principios de unidad de doctrina y economía procesal, hemos de ratificar la nulidad decidida con base en las mismas argumentaciones contenidas en las SSTS de 27 (2 ) y 28 de octubre de 2015 pasado , dictadas en los recursos de casación nº 313/2014 , 2180/2014 y 1346/2014 , cuyos fundamentos de anulación reiteramos aquí de forma muy resumida:

   1. En la sentencia de 27 de octubre de 2015, dictada en el recurso de casación 313/2014 , hemos decretado la nulidad de las citadas órdenes y el PGOU revisado aprobado en ellas al no ajustarse al ordenamiento jurídico el proceso de normalización contenido en el citado instrumento de planeamiento, con los siguientes argumentos, sintetizados en su fundamento décimo:

   "[...] 1º. No corresponde al ámbito de la potestad de planeamiento modular la legalización de lo ilegalmente construido.

   (...) Este tipo de planeamiento, pues, no cuenta con respaldo legislativo, pues el mismo no contempla "hacer ciudad" sino "rehacer ciudad", pero rehacerla, no porque se pretenda su rehabilitación, regeneración o renovación, sino porque la hecha, en el pasado, lo ha sido de forma ilegal. Por ello, su destino, su razón de ser, no es futuro de Marbella, sino su pasado. Y la legalización del pasado debe someterse -pues así lo ha dispuesto el legislador-, en su caso, al sistema antes expuesto. Da la sensación que la exigencia de nuevas dotaciones no viene impuesta por el nuevo Plan, sino que se imponen como consecuencia de las ilegalidades derivadas del incumplimiento del Plan anterior".

   "(...) No resulta posible, pues, compatibilizar la normalización (vía obtención dotacional) sin tomar en consideración, con toda su potencialidad y eficacia, las nulidades jurisdiccionalmente declaradas, pues, se insiste, no resulta posible legalización alguna, en función -sin más- del nuevo planeamiento, por cuanto, de forma individualizada, ha de recorrer el proceso de legalización por la vía de la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia. Las ilegalidades, pues, no admiten ejecución por la vía de las alternativas del planeamiento. El cometido de todo plan consiste en la consecución de una ordenación racional del espacio físico comprendido dentro de su respectivo ámbito. El ordenamiento jurídico atribuye a la Administración la potestad de planeamiento con vistas a la realización del indicado objetivo. Como cualquier otra potestad administrativa, así, pues, la potestad de planeamiento está al servicio de un fin normativamente predeterminado. De este modo, se desnaturaliza la auténtica finalidad de los planes si se apartan de la finalidad que les es propia y buscan satisfacer otra en su lugar o junto a ella. En definitiva, sólo en la medida en que sirvan a su finalidad típica vendrá a estar justificado el ejercicio de la potestad de planeamiento por parte de la Administración.

   (...) La Memoria del PGOU -cuyos datos esenciales en el particular que nos ocupa han sido expuestos más arriba- representa el instrumento a través del cual el plan justifica su propia racionalidad; o, si se prefiere, dicho en otros términos, por medio de la Memoria del plan se justifica que las determinaciones de ordenación adoptadas por el mismo se ajustan a la racionalidad y resultan coherentes con el modelo territorial escogido; atendiendo, sin embargo, a los datos proporcionados por la Memoria de referencia, en el caso que nos ocupa, la "Normalización" viene a erigirse, como se ha expuesto, en una de las directrices básicas del PGOU de Marbella, y, de este modo, puede colegirse, el PGOU se aparta de la finalidad típica que le es propia y que tiene asignada por el ordenamiento jurídico".

2. No está en manos del planificador alterar o desfigurar el concepto de SUC.

   (...) Por otra parte, las nuevas dotaciones no pueden tener su apoyo en el pasado, esto es, es su declarada ilegalidad, sino en el futuro, esto es, en la discrecional decisión técnica del planificador ---en ejercicio del ius variandi del que está investido--- completando la ciudad con lo que realmente la misma necesita y no tratando de aprovechar lo ilegalmente construido.

   (...) Por ello, conforme a lo expuesto, no resulta jurídicamente aceptable ---constituyendo una técnica acreedora de censura por nuestra parte--- el expuesto y generalizado recurso a la categoría del SUNC, como fórmula empleada de manera indiscriminada y como modo de tratar de solventar todas las patologías en que ha podido incurrirse con anterioridad a la Revisión del PGOU, pudiendo deducirse que, en realidad, no es por la sola voluntad del planificador por lo que se clasifican muchos ámbitos como SUNC, sino porque se considera que han existido irregularidades en los mismos.

3. No resulta jurídicamente posible proceder a la alteración por el planificador de los mecanismos legales de responsabilidad por el incumplimiento de los deberes urbanísticos, considerando como principio esencial la atribución de la misma a los promotores de las construcciones en contra de lo previsto en el artículo 19 del TRLS08.

   (...) Obvio es que las cargas cuya imposición se pretende ---con independencia de su viabilidad jurídica--- sólo corresponden a quienes, en la actualidad, figuran como propietarios o titulares de los inmuebles respecto de los que se haya producido un pronunciamiento de ilegalidad, pues la imposición a quien no es propietario no tiene fundamento en el carácter estatutario de la propiedad urbana, y, menos aún, cuando la imposición se pretende por vía reglamentaria, como es la del planeamiento.

   La imposición de tales cargas lo es ---tiene su fundamento--- en función del interés público propio de la potestad de planeamiento, pero no para "sancionar" actuaciones anteriores que lesionaron tal interés público y que, posiblemente, han salido temporalmente vía prescripción del ámbito de su exigencia, detectándose, en todo caso, una aproximación a una presunción de culpabilidad general, propia de los sistemas sancionadores.

   (...) Esta atribución de cargas a los no propietarios rompe con el estatuto de la propiedad inmobiliaria, pues, sencillamente, se imponen obligaciones conectadas con la propiedad a quien ya no es propietario: el principio de la equidistribución de beneficios y cargas no puede convertirse en la finalidad del plan, antes bien, constituye su consecuencia necesaria.

4. Por último, igualmente carece de apoyo la exigencia de nuevas prestaciones que alteran el equilibrio del derecho de propiedad y que además dependen de la modulación del nivel de legalización realizado por el propio planificador.

   (...) De esta forma se procede a una imputación de cargas y gravámenes individuales -incluso, como hemos examinado antes, a quienes ya no son propietarios-, que carece de respaldo en norma alguna con rango de ley, desarrollándose tal imputación sin el seguimiento de ningún procedimiento tramitado de forma individual y con todas las garantías previstas para este tipo de exacciones económicas, y que, si bien cuenta con el destino inmediato de la obtención de nuevas dotaciones, en el fondo -como todo el proceso de normalización- lo que pretende es penalizar -ahora- las antiguas infracciones permitidas y autorizadas conforme a un Plan anterior, y, con ello, intentar su legalización".

   2. En la sentencia, también de 27 de octubre de 2015, pronunciada en el recurso de casación nº 2180/2014 , hemos declarado la nulidad de las mismas órdenes y del PGOU revisado aprobado en ellas, con los siguientes argumentos en relación con las carencias de la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) y del Informe de Sostenibilidad Económica del mismo PGOU. En concreto, por lo que se refiere al informe de sostenibilidad económica, la mencionada sentencia razona del siguiente modo (F.J. 16º):

      "[...] Según el art. 14 del Texto Refundido la Ley del Suelo , en su redacción originaria, se entiende por actuaciones de transformación urbanística: a) Las actuaciones de urbanización, que incluyen: 1) Las de nueva urbanización, que suponen el paso de un ámbito de suelo de la situación de suelo rural a la de urbanizado para crear, junto con las correspondientes infraestructuras y dotaciones públicas, una o más parcelas aptas para la edificación o uso independiente y conectadas funcionalmente con la red de los servicios exigidos por la ordenación territorial y urbanística. 2) Las que tengan por objeto reformar o renovar la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado. b) Las actuaciones de dotación, considerando como tales las que tengan por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación de la urbanización de éste.

      Sentado lo anterior, conviene aclarar que el concepto de sostenibilidad económica a que se refiere el legislador estatal en el artículo 15.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo no debe confundirse con el de viabilidad económica, más ligado al sentido y finalidad del estudio económico-financiero, sino que va relacionado con dos aspectos distintos, la justificación de la suficiencia del suelo productivo previsto y, el análisis del impacto de las actuaciones previstas en las Haciendas de las Administraciones Públicas intervinientes y receptoras de las nuevas infraestructuras y responsables de los servicios resultantes. Por otra parte, desde una perspectiva temporal el informe de sostenibilidad económica ha de considerar el coste público del mantenimiento y conservación de los nuevos ámbitos resultantes en función de los ingresos que la puesta en marcha de la actuación vaya a generar para las arcas de la Administración de que se trate. Es decir, mientras el estudio económico-financiero preverá el coste de ejecución de la actuación y las fuentes de financiación de la misma, el análisis de sostenibilidad económica no se ha de limitar a un momento o período temporal limitado, sino que ha de justificar la sostenibilidad de la actuación para las arcas públicas desde el momento de su puesta en marcha y en tanto siga generando responsabilidad para la Administración competente respecto de las nuevas infraestructuras y servicios necesarios. En definitiva, el Estudio Económico debe demostrar la viabilidad económica de una intervención de ordenación detallada en un Sector o ámbito concreto y el informe o memoria de sostenibilidad económica debe garantizar analíticamente que los gastos de gestión y mantenimiento de las infraestructuras y servicios en ése Sector o ámbito espacial pueden ser sustentados por las Administraciones públicas, en especial la Administración local competente en la actividad urbanística.

      (...) A partir de los anteriores razonamientos, nos encontramos en disposición de resolver sobre si, en este caso, se han cumplidos tales previsiones. En el presente caso, la sentencia de instancia no contiene ninguna referencia a la denunciada ausencia del informe de sostenibilidad económica; no obstante, un estudio del expediente administrativo, nos permite concluir que, el mismo, resulta ser inexistente en este caso.

      Hemos de empezar por destacar que el Ayuntamiento de Marbella era plenamente consciente de su exigibilidad. En efecto, a los folios 1 a 7 del expediente, obra un informe del interventor municipal fechado el 12 de julio de 2007, con carácter previo a la aprobación inicial, en el que se hace referencia a la previsión contenida en el precepto aplicable, y se informa en el sentido de su exigibilidad. De la misma forma, al folio 8, consta informe del jefe del servicio técnico de Obras y urbanismo, de la misma fecha que el anterior, en el que, tras reiterar la exigencia del informe de sostenibilidad económica, se alude a la necesidad de informe por los Servicios económicos municipales.

      Los referidos informes constan expresamente citados y trascritos en el acuerdo municipal de 19 de julio de 2007, por el que se aprueba inicialmente el Plan.

      Pese a tales informes, ni el equipo redactor, ni la asesoría jurídica de urbanismo, ni el secretario municipal, en los sucesivos informes evacuados, hacen referencia a este tema, no siendo sino hasta un nuevo informe de intervención, obrante al folio 1373 del expediente, cuando se vuelve a reiterar el contenido del art. 15.4.

      De la misma forma, al folio 1620, obra informe del Área de Planeamiento y Gestión, de fecha 17 de julio de 2009, en el que, en relación con las infraestructuras y el cumplimiento de las obligaciones derivadas del tan reiterado precepto, se remite al informe de la Unidad Técnica de Infraestructuras (folio 1655), informe de fecha 20 de julio de 2009, en el que exclusivamente se señala, al referirse al estudio económico financiero, que "En resumen y análisis de los resultados obtenidos, para obtener la cantidad de inversión, tanto pública como privada, referida a la edificabilidad total, así como al detalle por agente, no se han tenido en cuenta las actuaciones que sí han sido consideradas en el estudio, pero que se encuentran sin programar , por lo que, si se contabilizasen estas actuaciones, el esfuerzo inversor por agente sería mayor que el señalado en el documento. Por otra parte, la cantidad respecto al esfuerzo inversor anual de la Administración Local es mayor que la indicada".

      A la luz de tales actuaciones queda suficientemente acreditado que el informe de sostenibilidad económica no figura entre la documentación del plan, lo que se constata igualmente de la mera comprobación del índice documental del mismo aportado en la instancia [...]".

      Por último, la sentencia reitera las argumentaciones reproducidas más arriba en relación con la improcedencia del proceso de normalización que afronta el PGOU.

   3. Finalmente, en nuestra sentencia de 28 de octubre de 2015 -recurso de casación nº 1346/2014 -, también hemos apreciado la nulidad del propio instrumento de planeamiento, compartiendo los argumentos de las dos sentencias anteriores. Así, la sentencia señala, antes de reiterar la fundamentación de la de 27 de octubre de 2015 :

      "[...] hemos declarado la nulidad del propio Plan que es impugnado, por razones que afectan al núcleo mismo del instrumento de planeamiento, esto es, a la naturaleza y finalidad del PGOU de Marbella que seguidamente vamos a reproducir, y que cabe resumir en la carencia de amparo en la potestad de planeamiento ejercitada para llevar a cabo una regulación como la que se efectúa, presidida por la consideración de que el Plan se proyecta más sobre el pasado que sobre el futuro, dado el designio de normalización o regularización de situaciones urbanísticas ya consumadas que se reconoce como objetivo primordial en la Memoria de información [...]".

      A renglón seguido, la sentencia analiza, además, otro motivo de nulidad, basado en la omisión del trámite esencial de la Evaluación Ambiental Estratégica (FF.JJ. 4º a 6º):

      "[...] En efecto, el EIA que consta en el expediente de elaboración, bajo la rúbrica de Descripción esquemática de las determinaciones del Plan y Alternativas posibles o seleccionada, no acomete realmente un análisis de las diferentes alternativas razonables, mediante su estudio comparado desde la perspectiva de la potencial afectación que pudieran ocasionar unas u otras al medio ambiente.

      No cabe, por tanto, presumir sin mayores explicaciones -como hace la sentencia- que es suficiente para colmar las exigencias de la Directiva 2001/42/CE y de la Ley estatal por la que se incorpora ésta al ordenamiento jurídico español con el mero hecho de que se haya confeccionado un EIA acorde con los requisitos de procedimiento y contenido exigidos por la normativa andaluza así como que, de alguna manera, los distintos epígrafes en que se organiza su índice admiten cierta equiparación con los apartados que contiene preceptivamente el Anexo I de la Ley 9/2006 ...

      (...) Pues bien, la entidad recurrente pone el acento, de entre todos los requisitos enunciados e incumplidos, en la ausencia de evaluación de las diferentes alternativas, incluida la denominada alternativa cero -que no es otra que dejar de realizar el plan, como esta Sala ya ha señalado en sentencias precedentes, como la pronunciada el 19 de diciembre de 2013 en el recurso de casación nº 827/2011 -, examen comparativo que en el EIA brilla completamente por su ausencia, ya que la sentencia -y, mediatamente, la propia Junta de Andalucía en su contestación- tratan de justificar esa observancia en el hecho de que el punto 2.2 del estudio ambiental lleve por rúbrica la de "alternativas posibles o seleccionada", lo que no resulta convincente cuando a la vista del epígrafe puede observarse que no sólo no se evalúan las distintas alternativas, sino que ni siquiera se describen de modo claro y preciso, de modo que podamos conocer cuáles serían y, menos aún, se consignan las "razones de la selección de las alternativas previstas y una descripción de la manera en que se realizó la evaluación" (apartado h); como tampoco consta el "informe previsto sobre la viabilidad económica de las alternativas" (Anexo I, letras h) y k), que es una exigencia específica de la Ley 9/2006 que no cabe entender cumplida, como apodícticamente señala la sentencia, con las meras indicaciones generales del estudio económico. A tal efecto, la sentencia reconoce la omisión de tal informe, que trata de salvar afirmando que "[...] respecto del planeamiento urbanístico general, supuesto en el que nos encontramos no son exigibles otros contenidos en términos económicos que los recogidos en el apartado Programación de Actuaciones y Estudio Económico, que consta en las págs. 519-583, apartado 6, Memoria de Ordenación, DVD 1)".

      En definitiva, la completa falta de estudio comparativo de las alternativas razonables, técnica y ambientalmente viables, así como de exposición de la denominada alternativa cero, hacen incurrir al PGOU de Marbella en la nulidad pretendida, al haberse prescindido de la preceptiva EAE, así como de la Memoria ambiental consecuente, efectuadas conforme a las prescripciones de la Ley 9/2006 y de la Directiva 2001/42/CE en que se inspiran [...]".

      "[...] SEXTO .- Cabe añadir a las anteriores consideraciones, en refuerzo de la conclusión invalidatoria a que hemos llegado, otra que no es de orden accesorio, precisamente relacionada con la naturaleza y fines de la evaluación ambiental de los planes y programas, según son diseñados en la Directiva y en Ley 9/2006 que la adapta e incorpora a nuestro Derecho. Como indica la Exposición de Motivos de ésta:

      [...] Los fundamentos que informan tal directiva son el principio de cautela y la necesidad de protección del medio ambiente a través de la integración de esta componente en las políticas y actividades sectoriales. Y ello para garantizar que las repercusiones previsibles sobre el medio ambiente de las actuaciones inversoras sean tenidas en cuenta antes de la adopción y durante la preparación de los planes y programas en un proceso continuo, desde la fase preliminar de borrador, antes de las consultas, a la última fase de propuesta de plan o programa. Este proceso no ha de ser una mera justificación de los planes, sino un instrumento de integración del medio ambiente en las políticas sectoriales para garantizar un desarrollo sostenible más duradero, justo y saludable que permita afrontar los grandes retos de la sostenibilidad como son el uso racional de los recursos naturales, la prevención y reducción de la contaminación, la innovación tecnológica y la cohesión social". (...) Pues bien, como hemos visto en los anteriores fundamentos jurídicos, la propia memoria de información del PGOU de Marbella (página 17) pone de relieve que uno de sus designios inspiradores, de singular importancia y que impregna el plan en su conjunto, es el de normalizar las indeseables situaciones urbanísticas pasadas contrarias a la legalidad, siendo bastante con dejar constancia de las numerosas previsiones que contiene en relación con el suelo urbano no consolidado y con el no urbanizable.

      En definitiva, cabe reiterar aquí cuanto hemos razonado hasta ahora en relación con la ausencia del informe de sostenibilidad económica y, en particular, con la pérdida de razón de ser y de sentido útil que representan estos trámites esenciales cuando se proyectan sobre un plan urbanístico que, en realidad, mira más al pasado que al futuro, desnaturalizando así las ideas capitales de cautela, previsión, prevención y planificación -económica o ambiental, según el caso- que justifican su obligatoriedad.

      En otras palabras, la EAE que la Ley 9/2006 preceptúa no sólo no existe porque no se ha emitido en el curso de la elaboración del PGOU de Marbella sino que, atendida la vocación de legalización, normalización o, en palabras de la memoria, "...comprensión urbanística... en un contexto con múltiples particularidades de naturaleza política, social, económica, institucional, fruto de una gestión anómala y de un desentendimiento en las décadas pasadas...", diagnóstico que concluye con el compromiso asumido de que "...el Plan General que ahora se presenta tiene como objetivo y reto devolver el crédito perdido a la disciplina urbanística en general...", el que se hubiera podido emitir no podría, dada la situación preexistente, alcanzar la finalidad que le es propia.

      En tal contexto y en presencia de tales designios del PGOU -vueltos en significativa medida hacia el tratamiento urbanístico de situaciones ya consumadas e irreversibles-, la evaluación ambiental estratégica pierde buena parte de su finalidad institucional justificadora, la de anticipar la protección ambiental antes de la toma de decisiones que puedan comprometer negativamente el medio ambiente, aspiración que queda despojada de su razón de ser y por ello frustrada cuando la evaluación de las posibles alternativas razonables a que se refiere el Anexo I de la Ley se ve impedida o gravemente debilitada, al venir determinada forzosamente por situaciones de hecho anteriores sobre las que la evaluación estratégica no podría intervenir preventivamente, ni tampoco conjurar sus eventuales riesgos para el medio ambiente [...]".

   4. Declarada la nulidad del PGOU de Marbella de 2010 también en este recurso por virtud de lo expresado, no resulta procedente y carece de sentido venir ahora a pronunciarnos sobre el resto de las pretensiones esgrimidas en la demanda, más allá de la estrictamente anulatoria sobre la que acabamos de resolver, porque el efecto típico y característico que la anulación de todo plan comporta es que recobra su vigencia la ordenación urbanística preexistente (PGOU de 1986), conforme a una jurisprudencia que tenemos reiteradamente establecida y cuya cita resulta innecesaria.

      QUINTO .- La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto conlleva que no formulemos expresa condena al pago de las costas causadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la LRJCA , sin que, por otra parte, existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, conforme a lo dispuesto en los artículos 68.2 , 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

      SEXTO .- No resulta necesario, por otra parte, ordenar, a efectos de publicidad y eficacia erga omnes de la nulidad del PGOU que declaramos, la publicación del fallo en el mismo diario oficial en que se publicó la disposición anulada, como ordena el artículo 72.2 de la LRJCA , al haber sido ya dispuesta tal publicación en las tres sentencias de 27 (2 ) y 28 de octubre de 2015 - recursos de casación nº 313/2014 , 2180/2014 y 1346/2014 -.

      Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Que debemos declarar y declaramos lo siguiente:

1) Que ha lugar al recurso de casación nº 3751/2014 , interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la mercantil INFRABEL, S.A. , contra la sentencia de 31 de julio de 2014, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictada en el recurso nº 855/2010 , sentencia que casamos y anulamos, dejándola sin efecto.

2) Que estimando el recurso contencioso-administrativo nº 855/2010, debemos declarar y declaramos la nulidad de pleno derecho de la Orden del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de 25 de febrero de 2010, en que se aprueba definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella (Málaga), nulidad que comprende la de la posterior Orden de 7 de mayo de 2010, así como la del propio Plan General de Ordenación Urbana de Marbella aprobado en ellas.

3) No formulamos declaración expresa sobre condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia, ni tampoco en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Valverde Jose Juan Suay Rincon Cesar Tolosa Tribiño Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don. Francisco Jose Navarro Sanchis, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.