STS, 10 de Noviembre de 2015

PRIMERO .- Mediante resolución de fecha 12 de enero de 2014, el Director General de la Guardia Civil, acordó la terminación del expediente disciplinario NUM000 , imponiendo al Brigada de la Guardia Civil don Alfredo , la sanción disciplinaria de "pérdida de destino", como autor de la falta grave consistente en "la falta de subordinación", prevista en el art. 8.5 de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , confirmada en alzada por el Ministro de Defensa mediante resolución de fecha 7 de julio de 2014.

SEGUNDO .- Contra las anteriores resoluciones sancionadoras el Brigada Alfredo , interpuso recurso Contencioso Disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central, que se tramitó bajo el número CD201/14, solicitando la anulación de dichas resoluciones, con todos los pronunciamientos añadidos.

TERCERO .- El Tribunal Militar Central poniendo término al mencionado recurso, dictó sentencia con fecha 16 de abril de 2015 , cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO .- Que en relación con el parte emitido por el Teniente comandante del Puesto Principal de Palmanova (Islas Baleares/Illes Balears), de 31 de mayo de 2013, en el que relata los hechos que atribuye al Brigada de la Guardia Civil D. Alfredo ; el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Operaciones de la Guardia Civil, ordena la incoación del expediente disciplinario por falta grave, que queda numerado NUM000 por considerar que el dicho Suboficial «"pudiera haber incurrido en la falta grave de "la negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones profesionales o de las órdenes recibidas", así como en la falta leve consistente en "la desconsideración o incorrección con los superiores, compañeros, subordinados o ciudadanos en el ejercicio de la funciones, con ocasión de aquéllas o vistiendo uniforme", infracciones tipificadas respectivamente en el apartado 33, del artículo 8 y en el apartado 1, del artículo 9 de la Ley orgánica 12/2007, de 22 de octubre del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil "».

Tras las pertinentes acciones dirigidas a determinar cuáles fueran los hechos y su eventual calificación jurídica, el 15 de octubre de 2013, el instructor del expediente disciplinario NUM000 , emite el pliego de cargos, que en el parte de calificación jurídica contiene la siguiente exclusivamente "A juicio de este Instructor, los acontecimientos antes relatados constituyen, dicho sea con carácter de presunción y a los únicos efectos de la instrucción de este Expediente, la Falta Grave de "LA NEGLIGENCIA GRAVE EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES PROFESIONALES DE LAS ORDENES RECIBIDAS", incursa en el artículo 8, apartado 33 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil ".

En la propuesta de resolución del expediente se vuelve a una calificación doble, por la falta grave que se contenía en la orden de inicio y en el pliego de cargos, y al tiempo por la falta leve, también en la orden de inicio, pero no en el pliego de cargos de "la desconsideración o incorrección (...) con los superiores en el ejercicio de las funciones, con ocasión de aquellas o vistiendo de uniforme". Se propone sanción por las dos faltas.

La autoridad sancionadora, esto es, el Sr. Director General de la Guardia Civil, en el escrito de imposición de sanción de 12 de enero de 2014 y sobre la base de los mismos hechos que se atribuían al Brigada Alfredo tanto el pliego de cargos, como la propuesta de resolución del expediente, expresamente en el Fundamento de Derecho Primero de la Resolución sancionadora manifiesta "Los hechos referidos en el Antecedente de Hecho Segundo no integran la falta grave y la falta leve respectivamente previstas en el número 33 del artículo 8 así como en el número 1 del artículo 9 de la ley orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , consistentes respectivamente en "la negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones profesionales o de las órdenes recibidas", así como "la desconsideración o incorrección (...) con los superiores en el ejercicio de las funciones , con ocasión de aquéllas o vistiendo uniforme", sino que la conducta protagonizada por el referido Suboficial encuentra su encaje en la falta grave, tipificada en el apartado 5 del artículo 8, consistente en la "falta de subordinación". Sobre la base de esta última calificación se impone una sanción de pérdida de destino".

El Sr. Ministro de Defensa, al desestimar el recurso de alzada que interpuso el Brigada D. Alfredo contra la resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil, mantuvo la calificación que se contenía en la imposición de sanción, en el escrito de 7 de julio de 2014.

SEGUNDO .- Todo lo anterior se deriva de las actuaciones contenidas en el Expediente Disciplinario NUM000

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CUARTO .- Dicha sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente, el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 201/14, interpuesto por el Brigada de la Guardia Civil, D. Alfredo , contra la sanción de PÉRDIDA DE DESTINO, que como autor de una falta grave prevista en el apartado 5 del artículo 8, de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (LORDGC ); le había sido impuesta por Sr. General de la Guardia Civil en escrito de 12 de enero de 2014, y contra la Resolución del Sr. Ministro de Defensa, de 7 de julio de 2014, que desestimó el Recurso de Alzada interpuesto por el Brigada contra dicha sanción. Ello implica que se anulan las dichas resoluciones sancionadoras y del recurso de alzada; con retrotraimiento del procedimiento al momento anterior a la emisión del escrito que contenga resolución sancionadora acorde a Derecho; si ello aún fuere legalmente posible

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QUINTO .- Notificada en forma la anterior sentencia, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado anunció su intención de interponer recurso de casación contra la misma, acordándose así por el Tribunal sentenciador mediante auto de fecha 6 de mayo de 2015, ordenando al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta Sala, así como el emplazamiento ante la misma por término improrrogable de treinta días a fin de hacer valer sus derechos.

SEXTO .- Recibidos los autos y personadas las partes ante esta Sala, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado formalizó en anunciado recurso de casación en base a un único motivo:

Único : Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la LJCA por vulneración de lo dispuesto en los arts. 9 y 24 de la CE y 47 de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil en la interpretación jurisprudencial que de los mismos se ha hecho.

SÉPTIMO .- El Procurador don Javier Freixa Iruela, en la representación indicada del Brigada Alfredo , dentro del plazo conferido para la oposición al recurso, presentó escrito con fecha 22 de septiembre de 2015, solicitando la desestimación del recurso con condena en costas a la parte recurrente.

OCTAVO .- Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni estimándolo necesario la Sala, mediante providencia de 6 de octubre de 2015, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el día 4 de noviembre de 2015, a las 10:30 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

PRIMERO .- 1. El Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta, formaliza recurso de casación, en un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por vulneración de lo dispuesto en los artículos 9 y 24 de la Constitución española y 47 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil en la interpretación jurisprudencial que de los mismos se ha hecho en la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central el 16 de abril de 2015, en el recurso CD 201/14 , interesando que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de casación case la sentencia y confirme la resolución recurrida sancionadora del Ministro de Defensa.

2. La representación procesal de don Alfredo , solicitó la desestimación del recurso presentado así como la confirmación de la sentencia recurrida.

   SEGUNDO .- 1. Refiere la representación del Estado que no se ha permitido al expedientado llegar a conocer con la debida antelación lo que se le imputa y plantear la defensa más adecuada para la salvaguardia de sus propios intereses. Así la Sala de instancia mantiene en su sentencia que se ha cambiado la calificación jurídica en el recurso de alzada de manera "sorpresiva" , justificándolo en que "en ningún caso puede decirse que fuera objeto del recurso de alzada".

   Del mismo modo, pone de manifiesto que esencialmente la sentencia que recurre se fundamenta en otra de esta Sala de 11 de febrero de 2015 . Sin embargo, precisa que: "Ahora bien, apoyándonos en la doctrina contenida en la propia sentencia de 11 de febrero de 2015 en el recurso 180/2014 en el que fue parte esta Abogacía del Estado y en el contenido de la sentencia recurrida nos encontramos con que es precisamente la propia sentencia y con una observación casi superficial de los hechos la que nos da la clave para entender que en este supuesto nos encontramos no ante un cambio arbitrario, incontrolable y generador de indefensión en el recurrente en cuanto a la calificación jurídica, sino que detectamos de inmediato una homogeneidad en los bienes jurídicos protegidos no solo muy intensa, sino concluyente, que debe permitir el cambio de tipo en la calificación". Y añade: "La homogeneidad se desprende del propio relato de hechos y de las propias consideraciones de la sentencia de instancia, y por supuesto del contenido de los preceptos, sin perjuicio de que en la sentencia de instancia no baste con resolver las cuestiones sino que es necesario decir el por qué del sentido en que se resuelve y el órgano jurisdiccional debe resolver todas aquellas cuestiones debatidas para que quede claro que su resolución no es arbitraria; debe decirse lo que se resuelve y argumentar sobre las razones por las que cada pronunciamiento debatido ha sido adoptado".

   Y argumenta: "Debemos decir respetuosamente que el razonamiento de la sentencia de instancia incurre en una contradicción porque al mismo tiempo que mantiene que no hay ningún tipo de indefensión recoge, por principios teóricos, la existencia de dicha indefensión y, en realidad, no entra directa o indirectamente ni en intentar definir o probar que existe heterogeneidad de bienes jurídicos protegidos como opuesta a la homogeneidad que recoge la jurisprudencia y que defendemos para este caso".

2. Tiene razón el Abogado del Estado. La sentencia de la Sala de instancia afirma:

   "En una Sentencia de este Tribunal de 28 de mayo de 2014 , estudiamos un caso similar al presente. Recurrida que fue por la Abogacía del Estado, la Sala Quinta del Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación contra la misma. En lo esencial vamos a reproducirlo, tanto por nosotros como por el alto Tribunal, manifestado" [FD. Primero]. Y en el mismo Fundamento se dice: "Sin embargo, en el caso que aquí nos ocupa, este cambio de calificación jurídica ha operado en la resolución al recurso de alzada dictada por el Director General de la Guardia Civil en fecha 12 de enero de 2014, de manera que dicha alteración y la sanción correspondiente se ha producido de manera sorpresiva (en ningún caso puede decirse que fuera objeto del recurso de alzada), y no ha permitido al expedientado llegar a conocer con la antelación necesaria lo que se le imputa y en consecuencia, plantear la defensa más adecuada para la salvaguardia de sus propios intereses" [FD. Primero].

   Seguidamente, en el Fundamento de Derecho Segundo, la Sala de instancia sostiene tajantemente que sobre la misma materia, en concreto sobre la sentencia anterior de este Tribunal, que resolvió materia idéntica, sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 dice.

   TERCERO .- 1. No tiene razón el Tribunal Militar Central. Nuestra sentencia de 11 de febrero de 2015 , es lo cierto, que no resolvió un caso idéntico al que nos ocupa tal como se afirma en la sentencia recurrida.

   Efectivamente, en aquella sentencia el cambio de calificación jurídica de la infracción se produjo en la resolución dictada por el Director General de la Guardia Civil, resolviendo el recurso de alzada interpuesto por el recurrente frente a la dictada por el Coronel Jefe Accidental de la Zona de Canarias e imponiendo una sanción de mayor gravedad, supuesto totalmente distinto al presente supuesto donde el cambio de calificación jurídica se produjo en la Resolución del Director General de la Guardia Civil frente a la cual el Brigada de la Guardia Civil Sr. Alfredo , con asistencia letrada, dedujo recurso de alzada ante el Ministro de Defensa quien confirmó la sanción impuesta.

   Pues bien, la potestad disciplinaria no queda circunscrita a quien resuelve el expediente disciplinario porque también lo hace quien resuelve el recurso de alzada. Efectivamente, aun cuando las funciones de corregir infracciones y la de resolver recursos son diversas, cuando se resuelve un recurso de alzada se anudan en unidad de acto y el órgano superior, al revisar la legalidad o ilegalidad con que se ha desarrollado el procedimiento que culmina, precisamente, con la resolución sancionadora, al confirmarla o revocarla, ejerce funciones que únicamente pueden enmarcarse en el ámbito de aquella potestad.

2. Y es lo cierto que en dicho recurso de alzada, el Brigada Alfredo no objetó ni formuló tacha alguna al cambio de calificación jurídica efectuada por el Director General de la Guardia Civil, introduciéndola en el debate con una escueta alegación final en su escrito de demanda ante el Tribunal de instancia.

3. Es pacífica y constante la doctrina de este Tribunal en afirmar que se produce la vulneración del artículo 24 de la Constitución cuando se incurre en un error patente, claro y evidente en la sentencia que dañe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

   Consecuentemente, decíamos recientemente en sentencia de 28 de julio de 2015 que: " El derecho a la tutela judicial efectiva , como recuerda la STC 50/2014, de 7 de Abril de 2.014 , comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.

   Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ).

   En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/210, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

   Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso.

   Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre y 308/206, de 23 de octubre, por todas).

   En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria (SSTC 8/205, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero , y 27/2013, de 11 de febrero , entre otras muchas)".

   Así pues, la congruencia consiste en una especie de armonía o correlación adecuada que debe existir en forma necesaria entre las pretensiones deducidas en el proceso y la parte dispositiva que le pone fin ( STS. S 5ª, 14.02.14 , 27.10.14 ). Y ocurre que en el presente caso es evidente que la sentencia dictada en la instancia respecto al tema de debate incurre en manifiesto y patente error que impide conocer el porqué de su parte dispositiva, por lo que procede declarar la nulidad de la misma.

   CUARTO .- 1. Con independencia de cuanto antecede, conviene recordar que es doctrina de esta Sala tal como se recoge, precisamente, en la Sentencia de 11.05.2015 : " es cierto que, conforme a la doctrina de esta Sala, (por todas la Sentencia de 08.02.2010 , que cita la recurrente a la que podríamos añadir las de 26.05.2005 ; 10.11.2008 ; 27.04.2010 y 26.07.2010 ) se admite, en puridad dogmática, una diferente valoración jurídica de unos mismos hechos con dos limitaciones: una de carácter formal, a saber el de informar de tal modificación cuando entrañe una agravación; otra material consistente en que sólo es posible el cambio de calificación jurídica cuando se trate de infracciones homogéneas; tal y como establece el Tribunal Constitucional en diversas sentencias, entre las que cabe citar la núm. 117/02 de 20 de mayo , en la que expresamente se dice que "el derecho fundamental a ser informado de la acusación impide una modificación de la calificación jurídica de la falta apreciada sin brindar al acusado el derecho de defensa".

   En su consecuencia, anota la referida doctrina, no puede sustituirse la infracción imputada por otra que lesione un bien jurídico distinto, ni siquiera informando al inculpado. Principio éste proveniente del proceso penal que se aplica, como otros, con las consiguientes matizaciones al procedimiento sancionador según afirma la doctrina y así lo ha declarado la Sala Quinta, entre otras en Sentencia de 26 de mayo de 2005 , en la que se afirma que la estricta correlación jurídica se refiere a los hechos, y no tanto a la calificación jurídica, por cuanto que, manteniéndose inalterables los hechos, puede utilizarse otro título de condena con límites, entre los que cabe mencionar el hecho de no apreciarse, en la nueva calificación jurídica, homogeneidad en los bienes jurídicos protegidos; habiendo matizado, en la línea expuesta, que la homogeneidad tiene que ser más intensa para admitir el cambio de tipo sin ni siquiera dar audiencia", y así precisa la Sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2000 , que la relación de homogeneidad entre los tipos disciplinarios radica en "coincidir en ellos los mismos elementos objetivos y subjetivos, así como que exista entre las faltas identidad de bien jurídico protegido" constituyendo, por tanto, la homogeneidad de los tipos algo más que la mera equivalencia".

   Por su parte la Sala Tercera de este Tribunal mantiene el mismo criterio (por todas STS. S 3ª. 14.12.11 ) con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal europeo de Derechos Humanos.

2. Consecuentemente con lo expuesto, no se puede afirmar que siempre que se produce un cambio en la calificación jurídica ello genera indefensión, como tampoco puede decirse lo contrario. En definitiva hay que analizar cada caso concreto y las particulares circunstancias concurrentes, porque, el concepto de indefensión jurídico-constitucional, se produce cuando se priva al ciudadano de la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses mediante el oportuno proceso, o de realizar dentro de dicho proceso, las adecuadas alegaciones y pruebas para que pueda estimarse y no basta la mera vulneración formal sino que es necesario que se produzca el efecto material de indefensión. (Cfr. STC. 106/1993 , FJ.1). En el mismo sentido, en la STC 185/2003, de 27 de octubre , FJ4, con cita de amplia jurisprudencia anterior, expresa que: "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" .

   Por su parte la STC 174/2003, de 29 de septiembre , FJ4, con mención de otras muchas, dice que "No toda irregularidad procedimental presenta relevancia constitucional, conforme a nuestra reiterada doctrina de que "la verificación de defectos procesales no genera de forma automática la lesión de derechos constitucionales si no ha producido indefensión material". Y, finalmente, la STC 130/2006, de 24 de junio , FJ6, recuerda lo dicho en otras sentencias anteriores sobre que " la idea de indefensión, en su sentido jurídico-constitucional, no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales que los órganos jurisdiccionales puedan cometer, ya que la lesión del derecho fundamental alegado se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos; o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( STC 91/2000, de 30 de marzo )".

   En definitiva, la indefensión con relevancia constitucional habrá de declararse cuando se acredite "el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado", esto es, la indefensión material, sin que quepa su acogida, tal como pone de manifiesto la Ilustre representación del Estado, con fundamento en meros principios teóricos.

   QUINTO .- Finalmente decir que no puede la Sala acceder a lo solicitado por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado de que se dicte sentencia por la que estimando el recurso de casación interpuesto case la dictada por el Tribunal Militar Central de fecha 16 de abril de 2015 y confirme la resolución recurrida del Ministro de Defensa.

   Esta Sala ha venido exigiendo que las sentencias dictadas en el orden contencioso disciplinario militar contengan un relato de hechos probados aun cuando no se exija en la Ley Procesal Militar porque, tratándose, tanto el procedimiento disciplinario como el procedimiento penal de dos manifestaciones del derecho sancionador que incumbe al Estado, en el que, únicamente, las actuaciones que infrinjan el bien jurídico protegido por los Derechos Penal y Disciplinario pueden ser castigadas con penas y sanciones preestablecidas legalmente y la base indispensable para esa punición es la constancia indudable de unos hechos.

   Consecuentemente, sin base en un hecho declarado probado no puede esta Sala efectuar el pronunciamiento solicitado.

   SEXTO .- Haciendo aplicación al caso de cuanto se acaba de exponer, no cabe concluir afirmando que se haya producido la indefensión real y efectiva, con relevancia constitucional, que se aprecia en la instancia con las consecuencias anulatorias de pleno derecho que se establece en la parte dispositiva de la sentencia de instancia, por lo que procede declarar su nulidad y reponer las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior a la misma a fin de que se dicte nueva resolución dando respuesta a las cuestiones planteadas.

   SÉPTIMO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

   En consecuencia,

Debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso de casación Contencioso-Disciplinario militar ordinario nº 201/78/2015, interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado frente a la sentencia de fecha 16 de abril de 2015 dictada por el Tribunal Militar Central en su recurso CD nº 201/2014 , la cual casamos y anulamos, debiéndose reponer las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior a la misma a fin de que se dicte nueva sentencia. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal sentenciador, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.