STS, 16 de Noviembre de 2015

COTRAPORT SCCL, interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sección Sexta de la Audiencia Nacional, que se siguió con el número 81/2013 , en el que solicitó la suspensión de la ejecución de la resolución de 10 de enero de 2013 dictado por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (expediente S/0293/10 -TRANSCONT) por la que se impone a la entidad actora una multa por importe de 5.258.876 €.

Solicitada la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución recurrida, se dictó Auto de 30 de abril de 2013, cuya parte dispositiva dice textualmente:

LA SALA DIJO: Ha lugar a suspender la ejecución del Acuerdo de 10/1/2013 de la Comisión Nacional de la Competencia impugnado en el recurso del que la presente pieza separada trae causa en lo relativo a la sanción impuesta con aval en cuantía de 5,258.876 €, que deberá prestar en el plazo de 30 días.

Contra la referida resolución, la representación procesal de COTRAPORT SCCL, formuló recurso de reposición, que se resolvió por Auto de 5 de noviembre de 2013 que lo estimaba en parte:

ACUERDA: Estimar en parte el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra Auto de fecha 30/4/2013, debiendo constituir la misma, para que pueda hacerse efectiva la suspensión acordada, garantía de 5.258.876 euros en cualquiera de las formas admitidas en Derecho.

La recurrente, preparó recurso de casación que fue admitido por la Audiencia Nacional, emplazando a las partes ante el Tribunal Supremo. COTRAPORT SCCL compareció en tiempo y forma ante este Tribunal interponiendo recurso de casación mediante escrito de 14 de abril de 2014, que fundamentó en los tres motivos siguientes:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , por infracción del artículo 218 CE , en relación con el artículo 248.2 LOPJ y del 120.3 CE . Denuncia la falta de motivación del Auto, tanto del de 30 de abril como del complementario de 5 de noviembre, por cuanto ninguno de ellos determinó los motivos por los que se consideró procedente la exigencia de caución, con infracción del artículo 218 LEC y de la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias de 14 de febrero de 2013 . La indefensión se deriva desde el momento en que esta parte ignora los motivos por los que se deniega la tutela solicitada y, por ellos se impide una adecuada formalización del derecho a recurrir.

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por considerar que el Auto recurrido incurre en la infracción de los artículos 133.1 , 218.2 LEC , 248.2 LOPJ , 120.3 CE , 24 CE y 130 LJCA .

Tercero.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción de la jurisprudencia que es aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, y en concreto y entre otras las sentencias del TS de 19 de diciembre de 2007 , 26 de marzo de 2013 , 19 de julio de 2012 , 14 de febrero de 2013 , 13 de noviembre de 2012 y los Autos del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1998 (RJ 1998/2131 ), 13 de noviembre de 1985 (RJ 1985/5357 ) y 11 de diciembre de 1984 (RJ 1984/420).

Terminando por suplicar a la Sala, dicte resolución por la que estime el recurso de casación y acuerde casar las resoluciones recurridas, estimando la pretensión de adopción de la medida cautelar interesada y acordada en la instancia de suspensión de la ejecución de la sanción, sin necesidad de prestar caución.

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso de casación en fecha 20 de mayo de 2015, en el que suplica dicte sentencia declarando no haber lugar al mismo, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

Se señaló para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2015, que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La sociedad <<COTRAPORT SCCL>> impugna en casación el rechazo de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la ejecución de la sanción económica de 5.258.876 euros impuesta por Acuerdo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de fecha 10 de enero de 2013, en el expediente S/0293/10 -TRANSCONT, por infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia Ley 15/2007, de 3 de julio y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , por llevar a cabo acuerdos restrictivos de la competencia en el Puerto de Barcelona.

La suspensión solicitada fue acordada supeditada a la prestación del correspondiente aval por la Sala de instancia por Auto de 30 de abril de 2013, en los siguientes términos:

[...] Pues bien, en materia de suspensión de la ejecución de las sanciones económicas, el Tribunal Supremo ha señalado en sus resoluciones que no debe partir el Juez o Tribunal de un criterio único y absoluto, sino prestar atención preferente a las singularidades del caso debatido "lo que implica un relativismo reñido con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos y uniformes". En este supuesto concreto, la Sala conciliando los intereses de ambas partes, el interés público queda garantizado con el aval, y el privado por la suspensión acordada.

Procede en consecuencia suspender la ejecución del acto administrativo impugnado en lo relativo a la multa impuesta por la Comisión Nacional de la Competencia.

Y así, en este caso concreto, hemos de acordar la suspensión de la ejecución de la multa impuesta en consideración al impacto económico ciertamente considerable sobre la situación patrimonial de la compañía (5. 258. 876 €), máxime en el actual contexto económico de crisis financiera, como, por lo demás, venimos resolviendo en supuestos sustancialmente idénticos.

Recurrido en reposición dicho Auto, es estimado en parte por el de 5 de noviembre de 2013 , admitiendo que la garantía pudiera hacerse efectiva en cualquiera de las formas admitidas en Derecho. La Sala estima parcialmente el recurso con el siguiente razonamiento jurídico:

ÚNICO: La Sala dictó con fecha 30/4/2013 Auto en cuya parte dispositiva dispuso lo siguiente:

"Ha lugar a suspender la ejecución del Acuerdo de 10/1/2013 de la Comisión Nacional de la Competencia impugnado en el recurso del que la presente pieza separada trae causa en lo relativo a la sanción impuesta con aval en cuantía de 5.258.876 €, que deberá prestar en el plazo de 30 días."

Pues bien, la actora recurre el pronunciamiento relativo a la necesaria prestación de aval a que se refiere el Auto impugnado.

Es evidente que la Sala ha ponderado las peculiares circunstancias para determinar que la correcta protección de los intereses públicos requiere la prestación de caución, como medio de asegurar la efectividad del cobro por la Administración en caso de que el recurso fuese desestimado.

Ahora bien, una vez acordada la suspensión y, siendo ésta procedente, lo único que resta acordar, vista la situación financiera de la recurrente y la imposibilidad de obtener un aval como el exigido, no es la dispuesta de cualquier garantía, sino únicamente la dispensa de prestar aval, pero no -se insiste- de cualquier otra garantía de las admitidas en Derecho, como exigido viene por el art. 133.2 LJCA ("... 2. La caución o garantía podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho. La medida cautelar acordada no se llevará a efecto hasta que la caución o garantía esté constituida y acreditada en autos, o hasta que conste el cumplimiento de las medidas acordadas para evitar o paliar los perjuicios a que se refiere el apartado precedente.").

De lo anterior deriva la procedencia de estimar sólo en parte el recurso de reposición una vez justificada la imposibilidad de obtener aval bancario, debiendo la actora constituir en este caso la garantía por cualquier otro medio de los admisibles en Derecho para la debida protección del interés público.

El recurso se articula mediante tres motivos, el primero acogido al cauce del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , en el que se denuncia la falta de motivación de los Autos impugnados. Los dos restantes motivos, acogidos ambos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En el segundo motivo se aduce la infracción de los artículos 133.1 de la propia Ley jurisdiccional , 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 120 y 24 de la Constitución .

La infracción del artículo 133.1 de la Ley de la Jurisdicción se debería a la exigencia de garantía para otorgar la suspensión, habida cuenta de que dicho precepto sólo exige un afianzamiento de la medida cautelar en los casos en que de la misma puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza. En el caso de autos, la sala no ha determinado ni siquiera indiciariamente la existencia de algún perjuicio que pudiera originarse por la suspensión, y no explicita que la suspensión de su ejecución ocasionaría perjuicio alguno al interés público o general más allá que la falta de ingreso de la sanción, sin ponderar los intereses en conflicto, ni las consecuencias de la ejecutividad del acto impugnado. En cuanto a la infracción de los artículos 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 120 de la Constitución , se debería a la falta de motivación suficiente, dado que ninguno de los dos Autos impugnados explicita la ponderación de intereses que justifica la exigencia de garantía suficiente: ni se explican los intereses en conflicto ni los concretos perjuicios al interés público o a terceros.

Finalmente, se habrían conculcado los derechos a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las garantías debidas, previstos en el artículo 24 de la Constitución , al no haberse valorado las consecuencias de la denegación de la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado. Asimismo, al no haber motivado el acto en cuanto a la necesidad de la medida de garantía, se ha impedido a la actora la adecuada defensa de sus intereses en el correspondiente recurso. Tampoco se han determinado ni acreditado ni siquiera indiciariamente, los perjuicios a terceros o al interés público que la suspensión ocasionaría. A lo que añade que la imposibilidad de prestar las garantías impide el acceso a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE y que la sanción impuesta a COTRAPORT SCCL no se determina por la cifra de negocio de la cooperativa sino atendiendo a la cifra de facturación de todos sus socios, de lo que resulta una sanción desproporcionada -a su entender- con la cifra de negocios de la cooperativa, por ello la imposibilidad de prestar caución no viene determinada por una situación de insolvencia o de riesgo de insolvencia sino de la naturaleza de la sanción impuesta y la forma de calcularla.

En el tercero y ultimo motivo de casación se aduce la infracción de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2007 , 26 de marzo de 2013 , 19 de julio de 2012 , 14 de febrero de 2013 , 13 de noviembre de 2012 y los Autos de 13 de marzo de 1998 , 13 de noviembre de 1985 , y 11 de diciembre de 1984 , según las cuales, una vez establecida la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado, únicamente puede exigirse la prestación de la garantía cuando se acredite y justifique, al menos indiciariamente, que dicha suspensión ocasionará perjuicios al interés general, con la correspondiente ponderación de los intereses en conflicto y que, en caso de imposibilidad de prestar caución, su exigencia deviene una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

Denuncia la entidad recurrente la falta de motivación de los Autos impugnados, vicio en que, a su juicio, incurren ambas resoluciones desde el momento en que la Sala no entra a conocer sobre las alegaciones vertidas en el escrito de solicitud de adopción de la medida cautelar y no realiza la correspondiente ponderación de los intereses concurrentes y se limita, sin más, a acordar la suspensión supeditada a la prestación de la correspondiente caución, sin que exista un pronunciamiento motivado sobre el extremo de la necesidad de la prestación de la garantía.

El motivo no puede ser acogido pues la fundamentación de los Autos recurridos exteriorizan con suficiencia, sin merma alguna de los derechos de defensa, la " ratio " de su parte dispositiva. Como se advierte de su trascripción parcial, el Auto que resuelve la reposición refiere con total y absoluta nitidez, la razón para el rechazo de la alegación que versaba sobre las dificultades económicas y la innecesariedad de la garantía, es, precisamente la conveniencia de que los intereses generales estén debidamente salvaguardados. Las razones que en su momento fundaron la pretensión cautelar han sido analizados en ambos Autos de forma suficiente y no puede alegarse el déficit de motivación en lo que se refiere a la ponderación de los intereses en conflicto y las específicas circunstancias económicas de la mercantil recurrente, que la Sala considera expresamente en su pronunciamiento, hasta el punto, que estima en parte la reposición y modifica su criterio inicial.

Podrá la recurrente mostrar su disconformidad con la exigencia de prestación de caución determinada por la Sala de instancia y con los razonamientos que fundan su decisión, pero lo que no puede alegar con éxito es la vulneración de las normas reguladoras de la sentencia por deficiente motivación originada por el no pronunciamiento sobre la medida cautelar, cuando la Sala de instancia ha examinado las diversas alegaciones y circunstancias invocadas y ha expuesto con suficiencia la ponderación de los intereses y el criterio jurídico de su decisión. La controversia sobre la exigencia de la caución es examinada y rechazada de forma razonada en los fundamentos jurídicos de los sucesivos Autos, de manera que el motivo ha de ser rechazado.

De acuerdo con los razonamientos que hemos expuesto en el segundo fundamento, en la tesis de la parte recurrente el artículo 131.1 de la Ley jurisdiccional exigía que la Sala hubiera justificado adecuadamente la imposición de una medida de aseguramiento de la medida cautelar solicitada acreditando la existencia de posibles perjuicios por su adopción, esto es, por la suspensión del pago de la multa.

Pues bien, el alegato no pude ser acogido, pues la Sala ha realizado la correspondiente ponderación de intereses en conflicto y la justificación de la exigencia de la caución, que se admite en cualquiera de las formas admitidas en derecho, están presentes en el Auto impugnado, por lo que no se ha producido ninguna de las infracciones deducidas en ambos motivos. En efecto, la Sala justifica primeramente la necesidad del aval en el riesgo de impago de la multa, ya que se afirma que se concilian los intereses de ambas partes, el interés público queda garantizado con el aval y el privado con la suspensión acordada. Y en el segundo de los Autos la Sala considera de forma expresa las dificultades económicas de la recurrente, para alterar su inicial criterio y para concluir que una vez justificada la imposibilidad de obtener aval bancario, la admisión de la constitución de la garantía «por cualquier otro medio de los admisibles en Derecho para la debida protección del interés público».

Lo anterior supone una ponderación efectiva de los intereses públicos (asegurar el pago de la multa) y los de la parte recurrente, y su específica situación patrimonial, por lo que no tiene razón la parte recurrente cuando afirma que dicha ponderación no se ha realizado y que, por ello, se habría conculcado el citado artículo 133.1 de la Ley de la Jurisdicción . Afirma la recurrente que no existe perjuicio alguno y cuestiona la exigencia de caución y alude a que el hipotético riesgo de impago existiría en todo caso y apela a la especifica naturaleza de la entidad sancionada, formada por socios autónomos. Esta misma afirmación, así como las dificultades para afianzar el pago, acreditan la pertinencia de exigir la caución y, en caso contrario denegar la suspensión. De existir un riesgo de impago, derivado de la crítica situación financiera de la entidad recurrente, como se deduce de sus afirmaciones, no se asegura el interés público, sino asegurando en la forma posible dicho pago.

Existiendo por tanto, la ponderación de intereses en el caso concreto y la motivación de la denegación de la suspensión sin garantía suficiente, quedan también sin fundamento el resto de infracciones aducidas por la actora, así como las de la jurisprudencia aducidas en el segundo motivo. En particular, respecto a la jurisprudencia relativa al artículo 133.1 de la Ley jurisdiccional , porque no pueden generalizarse las apreciaciones de hecho efectuadas en supuestos distintos, de los que no constan las circunstancias concurrentes, sobre todo a la vista de que en el caso de autos la Sala de instancia aprecia riesgo de impago en caso de adoptarse la medida cautelar sin caución, riesgo confirmado por las propias declaraciones de la parte.

Por último, tampoco cabe acoger el motivo tercero, sobre la quiebra de la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo. Antes bien, cabe citar la sentencia de 23 de Julio de 2014, (RC. 2267/2013 ) dictada en relación con los Autos dictados en la pieza de medidas cautelares provenientes de la misma resolución sancionadora de la Comisión Nacional de la Competencia, [en la que era recurrente la Asociación Logística de Transportes por Contenedores (ALTC)] en la que analizamos las similares alegaciones que aquí se plantean y reiteramos nuestro precedente criterio jurisprudencial en los siguientes términos que resultan plenamente aplicables al caso que ahora examinamos. Dijimos en aquella ocasión:

(...) es criterio consolidado de esta Sala que las contracautelas o garantías para solicitar la suspensión cautelar deberán imponerse o exigirse cuando de la medida interesada se pudiesen derivar perjuicios de cualquier naturaleza para el interés general o para terceros. Así lo hemos declarado en la Sentencia de 24 de abril de 2012, dictada en el recurso de casación número 2653/2011 , en la que reiteramos el criterio constante de la exigencia de afianzamiento para evitar los eventuales perjuicios al Tesoro que podrían derivarse de la insolvencia de la persona o empresa obligada al pago de las correlativas deudas a favor de aquél. Dijimos en aquella ocasión que " los intereses generales objeto de ponderación se respetan mediante la exigencia de garantías que eviten a la postre la pérdida de los ingresos públicos objeto de litigio, en tanto se dicte sentencia. La evaluación de los intereses en juego hace que, cuanto más elevado sea el riesgo de que la Administración deje de ingresar el importe debido, más preciso resulte el afianzamiento del pago como contracautela de la suspensión del acto impugnado. De otro modo, ni se evitarían ni se paliarían los eventuales efectos desfavorables para el erario público, consecutivos a la situación patrimonial de una sociedad que, según sus propias manifestaciones en la pieza cautelar, tiene dificultades financieras que le impiden obtener avales bancarios ".

Y, de lo actuado se desprende que existen razones justificativas de los graves perjuicios que se causarían al interés general si, suspendida la ejecutividad de la sanción impuesta sin la oportuna garantía de pago, el transcurso del tiempo hiciese imposible dicho reembolso porque la asociación obligada a ello llegase a una situación de iliquidez o insolvencia.

Las concretas circunstancias concurrentes se ponderan por la Sala de instancia que acuerda la exigencia de la garantía, que precisamente valorando la situación económica en la que se encuentra la asociación, a través de la caución pretende precisamente garantizar los posibles perjuicios que pudieran derivarse de la suspensión rechazando, por tanto, los argumentos de la solicitante sobre la dificultad de obtener el aval y en fin, las circunstancias invocadas para la exención de cualquier caución y garantía. Pese a las afirmaciones de la recurrente, se desprende que en los Autos se ha realizado una ponderación efectiva y razonable entre los intereses públicos, que consisten en el aseguramiento del abono de la multa y los intereses de la asociación, motivando adecuadamente la sala la denegación de la suspensión sin aval ante la apreciación de riesgo de impago en caso de no prestarse la garantía, riesgo que se confirma por las propias manifestaciones de la parte recurrente sobre las dificultades financieras existentes para poder obtener la garantía bancaria del reembolso.

El rechazo de los tres motivos en que se funda el recurso de casación conduce a su desestimación. Se imponen las costas a la parte actora en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , si bien con limitación de la cantidad, que por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de satisfacer a la parte recurrida, hasta una cifra máxima de 4.000 mil euros.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación número 1461/14, interpuesto por COTRAPORT SCCL, contra los Autos de 30 de abril de 2013 y el posterior de 5 de noviembre de 2013 resolviendo recurso de reposición, dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 81/2013.

Segundo. - Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente en los términos precisados en el último de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Jose Maria del Riego Valledor,- Diego Cordoba Castroverde.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.