ATS 1455/2015, 29 de Octubre de 2015
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2015:9214A |
| Número de Recurso | 1236/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1455/2015 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Mérida (Sección 3ª), en el Rollo de Sala 25/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 399/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Mérida, se dictó sentencia, con fecha 25 de mayo de 2015 , en la que se absuelve a Arcadio del delito de abusos sexuales del que era acusado.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la acusación particular ejercida por la menor Susana . y por su madre Constanza ., en nombre y representación de su hija menor de edad, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Riesco Martínez, articulado en un motivo por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y el acusado absuelto, a través de escrito presentado por la Procuradora Dª. Coral del Castillo Olivares Barjacoba, se opusieron al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Joaquin Gimenez Garcia.
ÚNICO.- En el único motivo de recurso, formalizado al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim ., se invoca infracción de ley.
-
En el desarrollo del motivo, sin concretar el cauce utilizado de infracción ordinaria de ley o de error en la apreciación de la prueba, viene a reproducir el escrito de Conclusiones Provisionales o de Acusación formulado en la instancia, reflejando primero los antecedentes, en los que se incluyen la referencia a que la madre comenzó a observar que siempre que Susana . veía a su padre, al regresar se quejaba de ciertas molestias que padecía en su zona íntima-vaginal, y que siempre antes de las visitas presentaba un cuadro de ansiedad agresividad y nerviosismo. Se añade que los abusos denunciados quedaron acreditados por la declaración de la menor, que siempre ha mantenido la misma versión, y por la testifical de la madre y de la abuela, y por los informes médicos y forenses, que también vienen a concluir que Susana ., debido al síndrome de Silver Russel que padece, no tiene capacidad para inventar esa historia y que no ha sido influenciada. Considera, por tanto, que se debió dictar una sentencia condenando al acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años.
-
Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
En efecto, hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).
La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".
Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.
Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).
Por otra parte, en cuanto al motivo por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim , los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
-
La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, y no se advierte la errónea valoración de la prueba que se denuncia.
En la sentencia impugnada se expresa en el apartado de hechos probados que:
"PRIMERO. Ha sido acusado en la presente causa Arcadio , mayor de edad, sin antecedentes penales computables y en situación de libertad provisional.
SEGUNDO. Arcadio estaba casado con Constanza ., con quien tuvo una hija, Susana ., nacida el NUM000 de 2005 y que padece síndrome de Silver Russel, síndrome que comporta un retraso en el crecimiento y dificultad para el habla y el aprendizaje.
TERCERO. Arcadio y Constanza . se divorciaron por sentencia de 29 de marzo de 2007 . En el convenio regulador, la guarda y custodia se atribuyó a la madre y a favor del padre se estableció un régimen de visitas que iba desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas. En 2010, Arcadio promovió procedimiento de modificación de medidas para reducir la pensión de alimentos.
CUARTO. El 10 de septiembre de 2010 Arcadio agredió a Constanza ., siendo condenado por un delito de violencia de género por sentencia del Juzgado de lo Penal número 1 de Mérida de 24 de abril de 2012 .
QUINTO. A lo largo de 2010 y 2011, Arcadio denunció numerosas veces a Constanza . por incumplimiento del régimen de visitas. Posteriormente, el régimen de visitas terminó respetándose.
SEXTO. En noviembre de 2010, Constanza . fue a ver al director del Colegio San Juan Bosco para decirle que su hija le había contado que, en los recreos, una alumna mayor que ella, perfectamente identificada, la conducía a los servicios y allí le hacía tocamientos. Los profesores, tras una investigación interna, llegaron a la conclusión de que estos hechos no eran ciertos.
SÉPTIMO. En 2013, por propia conveniencia de Arcadio , las visitas a la menor eran sin pernocta y tenían lugar unos dos días a la semana, de 12 a 18 horas aproximadamente. Los días de visita era habitual que Arcadio durmiera la siesta en su cama junto con su hija.
OCTAVO. En el mes de abril de 2013, la menor presentaba levísimo eritema en zona vulvar y perianal, lesiones compatibles con un proceso patológico común, tipo vulvitis inespecífica.
NOVENO. No ha quedado probado que el acusado Arcadio haya realizado tocamientos genitales a su hija".
Se dedica el fundamento de derecho segundo a analizar, con criterio que se aleja de cualquier atisbo de arbitrariedad, las pruebas de que dispuso, y expone la Audiencia que no llega a la certeza exigida respecto a que los hechos denunciados hubieran sucedido en realidad. Se destaca que el acusado niega los tocamientos. Se afirma que el testimonio de la menor ha sido muy inconsistente y vago. Se destaca asimismo que la menor no declaró en plenario y que las exploraciones practicadas durante la instrucción no respetaron el derecho de defensa, pues en las mismas no participó ni estuvo presente el letrado del inculpado, que no fue citado para esas diligencias. Además se agrega que el testimonio de la menor "resulta tan parco, tan circunstancialmente pobre que impide contrastar su verosimilitud". La médico forense declaró que, precisamente por el transtorno que padece, es influenciable y manejable. Existe otro motivo de incredibilidad subjetiva que también se resalta, concretamente un episodio previo de supuestos abusos en el colegio por una compañera de mayor edad y que, tras ser investigados, se confirmó que no eran ciertos. También es evidente la situación de confrontación entre los progenitores. Ni la pediatra ni la forense afirmaron la existencia de vestigios físicos de los abusos, antes bien confirmaron que la patología padecida (irritación de la bulba) es banal y frecuente en niñas de esa edad.
Ello hace que el Tribunal al escuchar todos los testimonios y especialmente la exploración de la menor, así como las periciales, no llegue a la conclusión, con la certeza y rigor precisos para dictar una sentencia condenatoria, de que sufriera los tocamientos que refirieron las acusaciones pública y particular.
Hay que advertir que los informes psicológicos sobre la credibilidad de los testimonios de las menores no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. En el caso, no obstante, el Tribunal de instancia no se aparta de los informes periciales y éstos, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales.
En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
La Audiencia, en fin, tiene una duda razonable y fundada respecto a la certeza de los hechos y aplica, como no podía ser de otra manera, el principio "in dubio pro reo".
De otro lado, y como antes hemos expuesto, la doctrina del Tribunal Constitucional, siguiendo sustancialmente la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( arts. 884.3 y 885.1 LECrim ).
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
