STS 680/2015, 30 de Octubre de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Móstoles, instruyó Sumario nº 1/2014 contra Teofilo , por delito de abuso sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, que con fecha veintisiete de marzo de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- El día 14 de julio de 2014, sobre las 12.00 horas aproximadamente, Nieves -nacida el día NUM000 de 2007, de siete años en ese momento- acompañó a su madre, Inmaculada , a la consulta de la clínica dental "Mi dentista" que se encuentra en el nº 8 de la C/ Las Palmas de Móstoles.- Allí Inmaculada fue atendida por Valentina encontrándose, en la recepción, Teofilo -persona mayor de edad, nacido el NUM001 de 1945, titular del DNI NUM002 , con determinados antecedentes no computables a los efectos de esta causa.- En un determinado momento, Inmaculada aconsejó a su hija que saliera de la consulta -porque le estaban ajustando determinada prótesis- motivo por el que Nieves salió a la recepción donde estuvo hablando con Teofilo .- Este, aprovechando que se encontraba su madre entretenida con la actuación médica de la que era objeto y de que la dentista que le estaba atendiendo se encontraba en su propio quehacer profesional, después de hacerle unas fotografías a Nieves -con la propia cámara de su madre- y con la decidida intención de obtener una satisfacción sexual, apartó el vestidito que llevaba Nieves , retiró la parte inferior de la braga de Nieves y le manoseó por la zona de la vagina, por encima, sin llegar a introducir ningún dedo en la misma.- A la salida de la consulta, Nieves comentó a su madre lo que había sucedido y ella, después de consultarlo con una cuñada, le llevó a determinado Centro de asistencia primaria donde la menor fue atendida.- Por consecuencia de estos hechos, Nieves sufrió lesiones consistentes en eritema perivaginal y restos de sangre en periné, lesiones de las que tardó en curar 10 días necesitando para ello una única asistencia facultativa no estando impedida para sus ocupaciones habituales.- Por razón de los mencionados hechos, Inmaculada interpuso denuncia en las dependencias de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Móstoles -documentándose el atestado NUM003 de la mencionada Comisaría en el que se practicó la detención de Teofilo -.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Teofilo , como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, en su tipo básico, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN - siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de esta causa, estuvo privado de libertad- y a la prohibición de aproximarse a Nieves a menos de 500 m. de cualquier lugar donde se encuentre -ya sea su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro que frecuente- así como de comunicarse con ella de forma escrita, verbal o visual o por cualquier medio de comunicación informático o telemático por cinco años, habiendo de indemnizar a Inmaculada , como representante legal de la menor, en la cantidad de 1.000€ y habiendo de satisfacer, si las hubiere, las costas procesales causadas en el procedimiento, con expresa inclusión de las generadas por la acusación particular ".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Teofilo y Inmaculada , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, alegaron los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Teofilo : PRIMERO .- Se fundamenta en el nº 4 del artículo 5 de la L.O.P.J . con base en la infracción de precepto constitucional de obligada aplicación sufrida por el Tribunal de instancia. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.2 LECrim . por haber incurrido el Juzgador en error en la apreciación de la prueba practicada en la fase de plenario ante él desarrollada, con violación del artículo 24.2 de la Constitución . II.- RECURSO DE Inmaculada : ÚNICO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECrim ., por cuanto en la sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 20 de octubre de 2015.

1. Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Aduce inexistencia de prueba de cargo con el rigor y sentido exigidos. Argumenta que la única prueba tomada en consideración en su contra procede de la declaración de la presunta víctima. Denuncia que en el presente supuesto, ha existido, desde el primer momento, una voluntad firme de conceder crédito y fundamento a la versión unilateralmente ofrecida por la menor, que fue, siempre, negada en redondo por el acusado.

Señala la posible existencia de una causa de incredibilidad subjetiva, derivada del hecho de que tuvo que llamar la atención, reiteradamente, a la niña porque daba vueltas con el sillón, manchando las paredes y enganchándose con los cables interiores de los aparatos informáticos, hasta el punto de que tuvo que desenredarla en una ocasión.

2. El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución y 741 LECrim .; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios para cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 ).

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décimo Séptima) dictó sentencia condenatoria en contra de Teofilo , por un delito de abusos sexuales a menor de 13 años.

La Sala de instancia se basó para dictar la condena en la prueba practicada, consistente en las declaraciones del acusado, de la madre de la menor Nieves ., de la testigo Valentina . y de las peritos Adoracion y Adrian ., así como en el CD, en el que se grabó la exploración judicial de N.

Valorando en conjunto la prueba citada, el Tribunal otorgó credibilidad a la declaración de la menor expuesta en su exploración judicial. La Sala destacaba que todas las partes renunciaron a que declarase en persona en el acto de la vista oral y que la exploración, cuyo CD se proyectó en ese mismo momento procesal, se había practicado como prueba preconstituida con asistencia e intervención de las partes, asegurando, por lo tanto, la esencial contradicción e igualdad de armas. En la exploración, la menor manifestó que le habían hecho daño "en el chichi", al introducirle un dedo el acusado, al que dijo no haber visto nunca y que sabía que, en ese momento, se encontraba en la cárcel. Rememoró cómo se lo comentó a su madre al salir de la consulta, que su madre habló con su tía y que las personas que le miraron abajo (en los genitales) no le hicieron daño (en referencia a las doctoras que la reconocieron).

Esto es, en primer término, no se apreciaba la existencia de ninguna razón por la que la menor pudiese haber efectuado gratuitamente la afirmación de que el acusado le había hecho daño al introducirle el dedo en sus genitales. Era la primera vez que había visto al acusado y, además, la Sala subrayaba que la menor no había asimilado la experiencia como un acto especialmente traumático, pues en la exploración, que se verificó dos días después de los hechos, no se percibía una especial afectación psicológica.

Por otra parte, tampoco la Sala intuía la existencia de un motivo que pudiese generar la idea de que Inmaculada , la madre de la menor, hubiese formulado la denuncia por ánimo vindicativo contra el acusado. Ni la prestación económica por el servicio, que Inmaculada abonó sin que hubiese constancia de problema alguno ni ninguna otra. Además, la Sala se hizo eco de la enorme incidencia emocional que rememorar los hechos le supuso a la testigo.

En segundo lugar, la declaración de Inmaculada había sido básicamente congruente en cada una de las fases procesales, sin añadidos inesperados e, incluso, apreciando la Sala que la testigo no exteriorizaba ninguna intención de aumentar el peso del reproche en contra del acusado, a quien le exoneró de otras lesiones que presentaba la niña y que Inmaculada atribuyó a caídas desde una bicicleta.

En tercer lugar, la declaración de la menor venía refrendada por las lesiones diagnosticadas en el reconocimiento de los médicos del Centro de Salud y, posteriormente, respaldadas por el informe de los médicos forenses. La médica del Centro de Salud del Servicio Madrileño de Salud había diagnosticado un eritema perivaginal y restos de sangre en periné y las médico forenses un eritema o enrojecimiento en zona vaginal, afirmando que esas lesiones eran compatibles con una acción mecánica como la descrita por la menor.

En esos términos, el pronunciamiento condenatorio se construía en la combinación de dos ideas básicas que se complementaban: la declaración de la menor, espontánea y sin signos de manipulación (explorada dos días más tarde rememora el episodio de una forma desprovista de afectación) y la evidencia de unas lesiones, en la zona descrita por la niña, compatibles con la acción atribuida al acusado, y puestas de manifiesto en un reconocimiento inmediato, que se verifica apenas unas horas después. Además, a ello se unían otros detalles que no hacían imposibles los hechos. Así era cierto que en la Clínica había dos gabinetes y que tenían cristaleras, pero también era verdad que, desde uno de ellos, existía mucha proximidad al mostrador donde se decía que habían tenido lugar los hechos, pero desde el segundo la visibilidad era mucho menor, y que las cristaleras, al decir de la testigo de la defensa Valentina ., la odontóloga que atendió a Inmaculada , le llegaban de pie, a la altura de la clavícula y precisaría levantarse para ver lo que sucedía en el recibidor, así como que, cuando la madre y la odontóloga salieron del gabinete, la niña se encontraba tras el mostrador, en el que se encontraba el acusado.

De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio en prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala ha otorgado a la declaración de la víctima, capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 22 de octubre de 2012 , 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015 ). En el presente caso, no puede tildarse la atribución de credibilidad que la Sala realiza en favor de la versión de los hechos de la denunciante de arbitraria ni considerársela fruto de un ejercicio voluntarista.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo.

1. Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Denuncia la existencia, a su entender, de una profunda discrepancia entre la prueba practicada y lo plasmado en los hechos declarados probados en la sentencia impugnada. En particular, se remite a la declaración en plenario de los peritos que ratificaron íntegramente su informe, elaborado en fase instructora y obrante al folio 70, en el que se diagnosticaba a la menor, tras su reconocimiento, "eritema en introito vaginal y en la zona posterior perivaginal", aclarando aquéllos que un eritema no pasa de ser sino un enrojecimiento o inflamación que se puede producir por una infección o por un rascado.

Advierte de la existencia de ciertos datos que arrojan sombras de duda sobre la declaración de la menor, como que los presuntos hechos se produjeron en una clínica de reducidas dimensiones, con cristales transparentes, que fue el acusado quien les hizo pasar a madre e hija al gabinete y que fue la propia madre de la menor la que le dijo que saliese al recibidor, al estar todo el rato la niña correteando con el móvil con la música alta; que ésta ni gritó ni llamó a su madre cuando, supuestamente, ocurrió el acto; que, incluso, tras terminar la intervención y cuando salieron, ni la médico ni la madre apreciaron reacción ni comportamiento extraño alguno en la niña; y que la intervención necesita un lapso de tiempo normalmente corto, por lo que no resulta creíble que el acusado aprovechase ese momento, en circunstancias tan arriesgadas, para intentar abusar de la niña.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en la apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

El conjunto de la argumentación de la parte recurrente no parece derivarse exclusivamente de la información contenida en un documento, que de forma arbitraria haya sido desconocida por la Sala, sino de la combinación entre el contenido del informe pericial (folio 70) en el que se basa y el resto de la prueba practicada, para de esa manera atacar la línea de razonamiento valorativo del Tribunal. Esto es, parece remitirse al folio 22 (en el que consta el informe del médico del Servicio Madrileño de Salud, que cita expresamente) y en el que se diagnostica la existencia de eritema en la zona perivaginal, esto es, un enrojecimiento, de posible origen muy variado, a lo que suma consideraciones sobre las condiciones espaciales de la Clínica dental y otra más, destinadas, todas ellas, en realidad, a sostener la improbabilidad más que cierta de que el acusado pudiese haber cometido los hechos, en unas circunstancias aleatoriamente muy desfavorables. Esto es, en realidad, más que indicar un error patente derivado del propio contenido del documento, lo que introduce es una alegación de índole probatoria.

En tal sentido, el documento no es literosuficiente. La Audiencia ha dado por probado lo mismo que el recurrente considera probado: que la menor presentaba un eritema en la parte exterior del cuerpo alrededor de la vagina. La discrepancia con el Tribunal de instancia nace cuando la Sala considera que ese eritema es producto, como dice la menor, del tocamiento realizado por el acusado, que fundamenta en los razonamientos que se han expresado en el fundamento jurídico primero. En definitiva, cuál era el diagnóstico de los reconocimientos efectuados, se recogió por la Sala de instancia que, además, señalaron que esa lesión era compatible con una acción como la atribuida a Teofilo . La Audiencia, a partir de esta constancia, unía dos polos en su razonamiento, como se ha expresado arriba, que le conducían al pronunciamiento condenatorio: por un lado, la afirmación de la niña, nada más salir de la consulta, de que Teofilo le ha introducido un dedo en la vagina (que la menor expresa en su propio lenguaje infantil) y la inmediación de la existencia de esa lesión, en un reconocimiento que se verifica, apenas unas horas después. A mayor abundamiento, la Sala destacaba la naturalidad con que la menor se expresa y, en especial, la escasa afectación que atribuye al hecho (cuya importancia parece radicar más en el dolor físico momentáneo que le produce el contacto, que en otra cosa) y que, para el Tribunal, conjura una tesis de una eventual manipulación.

De todo ello, se deriva la falta de fundamento del motivo y su desestimación.

RECURSO DE Inmaculada

1. Como único motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Señala como documentos acreditativos del error en el que ha incurrido la Sala de instancia el informe pericial médico forense, obrante al folio 70, y el informe médico emitido por el Centro de Salud del Servicio Madrileño de Salud, en los que se evidencian unas lesiones que no han sido tenidas en cuenta por el juzgador, en su tenor literal y que fueron explicadas suficientemente por las forenses. Indica, así, que en el informe pericial se hace constar la existencia de un "eritema en introito vaginal" y que esa lesión se debió considerar probada.

En definitiva, señala que el informe médico expedido a las 13.14 horas del día 14 de julio de 2014, tan sólo unos minutos después de los hechos, describe la existencia de un eritema perivaginal y restos de sangre en periné y el informe pericial de los médicos forenses, emitido dos días después de los hechos, pone de relieve la existencia de un eritema en introito vaginal y en la zona posterior perivaginal.

Considera que estos extremos demuestran la equivocación del Tribunal de instancia, al estimar que el acusado manoseó la zona púbica de la menor, sin introducir su dedo en la vagina. La recurrente entiende que ambas lesiones son distintas, tanto la existente en la zona perivaginal (exterior) como la existente en el introito de la vagina, zona inicial pero que forma ya parte de ella.

Consecuentemente, estima que debería darse por probado que el acusado introdujo el dedo en el interior de la vagina, procediendo calificar los hechos como un delito de abusos sexuales del artículo 183.1 º y 3º del Código Penal .

2.1. En el fundamento de derecho precedente, apartado 2, ya nos hemos referido al alcance de la indirecta infracción de ley del artículo 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba). En este caso la recurrente ha designado el informe pericial médico-forense (folio 70) incorporado a las diligencias del Juzgado de Instrucción y ratificado en el acto del plenario por las dos forenses que lo suscribieron.

El informe contiene una primera parte que se limita a reflejar lo que consta a su vez en el informe de urgencia levantado el mismo día de los hechos por el Servicio Madrileño de Salud, como expresamente se indica en el primero; después se refiere al nexo de causalidad considerando "que se cumplen los criterios clásicos de causalidad (temporal, topográfico, evolutivo y científico) entre lo referido por el /la aludido/a y las lesiones y/o secuelas descritas"; por último, contiene la parte relevante que es el resultado de la exploración de la menor llevada a cabo por las forenses, consignando "eritema en introito vaginal y en la zona posterior perivaginal". Debemos señalar que en el parte de urgencia se constata como lesiones únicamente "eritema perivaginal y restos de sangre en periné", de lo cual parece deducirse que no se exploró la zona correspondiente al introito vaginal. En cualquier caso en la ratificación se confirma la existencia de un eritema claro en el introito vaginal, añadiendo que los restos de sangre en el periné no pudieron observarlos pues la exploración tiene lugar días después. También ratifican lo dicho a propósito del nexo de causalidad o compatibilidad con lo relatado y las lesiones y realizan algunas precisiones acerca de lo que significa perivaginal (alrededor de la vagina), y la existencia del "mismo enrojecimiento en el interior de la vagina y en la zona posterior de la vagina" (acta del juicio oral al folio 20 del rollo de la Audiencia).

Pues bien, está fuera de toda duda la existencia de un doble eritema, en el introito vaginal y la zona posterior prevaginal presentando ambos el mismo enrojecimiento. Cuestión distinta es que el dato tenga influencia para modificar el fallo. La Audiencia no ha desconocido la constancia del primer eritema: en el fundamento de derecho primero (página 12 de la sentencia) se refiere a la exploración practicada por los propios peritos "sobre la menor y sobre el parte de lesiones que se confeccionó por el Servicio Madrileño de Salud", añadiendo que "parece existir determinada contradicción en las conclusiones de los peritos que declararon porque, del mismo modo que apreciaron determinado eritema en el introito vaginal -zona que ya habría de pertenecer a la vagina- también relataron .... que el eritema habría de encontrarse, sobre todo, en la zona posterior del área perivaginal"; después, de forma un tanto confusa, razona el Tribunal sobre la existencia de determinada discrepancia porque, "partiendo de la consideración del hecho de que se hubo de apreciar un único eritema, el mismo o se encontraba en una zona o se encontraba en la otra, de tal modo que, si se encontraba en la zona perivaginal habría de encontrase en la zona de alrededor de la vagina, pero no en esta misma, por lo que habría de surgir la duda si la lesión .... en que habría de consistir el propio eritema habría de encontrarse en el interior de la vagina o fuera de ella ..."; duda que alcanza al hecho que determina la subsunción pretendida por la recurrente ( artículo 183.1 y 3 CP ) de haber llegado o no a introducir en la vía vaginal el dedo el procesado, cuestión que resuelve aplicando el principio "in dubio pro reo".

2.2. La confusión estriba en que el parte de urgencia y el informe médico-forense no son coincidentes en las lesiones observadas, como ya hemos señalado anteriormente. Pero si partimos del segundo es evidente la existencia de dos eritemas en dos zonas distintas cuales son el interior de la vulva de la menor (introito vaginal) y en la posterior perivaginal (fuera de la vulva), aunque el enrojecimiento sea similar. Desde esta perspectiva ha sido valorado el informe pericial por la Audiencia. Lo que sucede es que son cosas distintas el eritema en el introito vaginal, realidad constatada en el informe forense, y el hecho de la introducción o no del dedo de forma que haya traspasado el orificio de la vagina. Cuando las peritos afirman que el eritema se encontraba en el interior de la vagina (en el introito) no podemos deducir de ello sin más la introducción del miembro corporal en la vía vaginal porque el introito forma parte de los órganos genitales externos, es decir, de la vulva y no de la vagina, pues son conceptos distintos, como atinadamente afirma con claridad el Ministerio Fiscal cuando impugna el motivo, luego lo relevante no es ya la duda de la Audiencia sino el hecho de que no se constata que el dedo haya superado el orificio de entrada de la vagina que se encuentra en la parte posterior de la vulva. La afirmación de las peritos acerca de que el introito forma parte de la vagina es por lo tanto meramente descriptiva y no puede prejuzgar la valoración acerca de la introducción en vía vaginal del elemento corporal referido, que evidentemente corresponde al tribunal. Vía a estos efectos significa haber superado ya el introito de la vagina, de la misma forma que abrir una vía intravenosa implica perforar ya el vaso e introducir la aguja, o la vía bucal traspasar los labios.

2.3. Por último, vamos a citar dos precedentes jurisprudenciales que se refieren más o menos directamente a esta cuestión. La STS 514/2009, de 20/05 , que desestima el recurso del Ministerio Fiscal cuya pretensión consistía en la aplicación del artículo 179 CP y no del 178 considerado por la Audiencia, sobre la base de la existencia de una pequeña lesión sangrante en la zona del introito vaginal o vestíbulo, luego concluye que se produjo una penetración violenta en la zona vestibular. En el fundamento primero, apartado 4, nuestra sentencia desestima el motivo con el siguiente razonamiento «sobre esa base sentencial hemos de destacar que la Sala ha valorado directamente la prueba pericial (la doctora acudió al plenario) y en su descripción situaba el lugar donde se produjo la lesión en zona vulvar . - Pero aunque a efectos hipotéticos entendamos que el lugar de la lesión se halla situado en la zona vaginal, no existe ningún dato en la sentencia que nos permita alcanzar el convencimiento de que el acusado tenía el propósito de introducir el dedo en tal cavidad anatómica de la mujer.- El art. 179 nos habla de "introducción" de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías (vaginal o anal), y es evidente que no podemos identificar las palpaciones, frotamientos o tocamientos con la introducción de un miembro corporal, aunque sea el dedo.- Excluido del relato sentencial cualquier afirmación que dé base para tal juicio subsuntivo y no aflorando en la fundamentación jurídica la detectación por parte del tribunal de una clara introducción del dedo o dedos en la vagina, aunque el lugar concreto de la minúscula lesión formara parte de la misma, no puede excluirse como explicación plenamente razonable que ante la resistencia física de la joven frente al agresor en un tocamiento de la vulva (hechos probados) pudieran desplazarse involuntariamente los dedos del agente (la situación era tensa y violenta) y dañar esa zona vulvar (incluso vaginal) sin el menor propósito del agente de causar ese daño».

El segundo precedente es la STS 1010/2011, de 30/09 , donde también se condena por un delito de violación en grado de tentativa. En su fundamento quinto, apartado 2, se contiene el siguiente razonamiento: «de otra parte, la Audiencia contó también con el dato objetivo de las lesiones que presentaba la denunciante en sus zonas íntimas (folios 5, 8 y 30 de la causa). En efecto, el informe médico forense, confirmando el parte médico de urgencias, apreció en los genitales externos a nivel de labio mayor derecho un área de equimosis violácea dolorosa al tacto, y eritema generalizado en la cara interna de labios mayores y menores, así como zonas de introito, vestigios que se consideraron totalmente compatibles con el intento de penetración. Y también se constató que el himen presentaba defecto de continuidad en zona superior».

Lo relevante en ambos casos es que se calificaron en grado de tentativa sendas agresiones sexuales.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

Ex artículo 901 LECrim . las costas de ambos recursos deben ser impuestas a los respectivos recurrentes.