STS, 13 de Noviembre de 2015

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: " Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso- administrativo formulado por Don Jose Enrique , Don Isidro , Don Plácido y Doña Gema , contra el Acuerdo dictado el 12 de abril de 2011 por el Jurado Territorial de Expropiación Forzosa de Gipuzkoa, que establece el justiprecio de la finca identificada bajo el nº NUM000 en el expediente de expropiación de terrenos destinados a reserva de suelo en la zona de Eskuzaitzeta-Zubieta, del municipio de Donostia-San Sebastián y, en consecuencia, lo anulamos, debiendo aplicarse un factor de locacilización del 1,35 y un premio de afección del 5% de las sumas totales resultantes tras dicha corrección. Cada parte soportará las costas procesales generadas a su instancia y las comunes por mitad.".

Por Auto de aclaración de 23 de enero se rectificó la sentencia dictada en el sentido de que la finca afectada por el expediente de expropiación de los terrenos a los que se refiere es la NUM000 y el Acuerdo dictado por el Jurado Territorial de Expropiación Forzosa de Gipuzkoa es de fecha 11 de mayo de 2010

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de los Sres. Plácido y otros, presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la Procuradora de los Tribunales Dña.Imelda Marco López de Zubiria, en nombre y representación procesal de D. Plácido , Dña. Gema , D. Jose Enrique , Dña. Petra , Dña. Consuelo , D. Argimiro y D. Dionisio , por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo con fecha 14 de abril de 2014 interpuso el anunciado recurso de casación, con los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de los arts. 24.2 CE , 60.4 LJCA y 217 , 335 y 347 LEC .

Segundo.- Bajo el amparo procesal del art. 88.1.d) LJCA , por entender que la sentencia recurrida incurre en infracción de la Jurisprudencia relativa a la revisión de la prueba e infracción del art. 23.1.

1. TRLS respecto al cálculo de la renta

   Tercero.- Bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por entender infringido el art. 33 CE en relación con el 23.1.

1. TRLS

   Cuarto.- Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por infracción del art. 6.4 CC y art. 7.2 CC en relación con los arts. 8.1.c) (redacción anterior a la Disposición Final 12ª de la Ley 8/2013 de 26 de junio ), arts. 25.1 y 2; art. 16.1.b) TRLS y art. 24 TRLS.

   Quinto.- Bajo el mismo amparo procesal, por infracción del art. 23.1.

1. TRLS en relación con el art. 17 del RD 1492/2011 de 24 de octubre .

   Solicitando finalmente sentencia resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado el trámite de oposición conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 10 de noviembre de 2015, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernandez, Magistrada de la Sala

Por la representación de D. Plácido y otros, se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 27 de diciembre de 2013 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , en la que se estima en parte el recurso contencioso administrativo por ellos interpuesto, contra Acuerdo del Jurado de Guipuzcoa de 11 de mayo de 2010, fijando justiprecio de la finca NUM000 propiedad de los actores, incluida en la zona de reserva del suelo de Eskuzitzeta-Zubieta, Acuerdo confirmado en Resolución de 21 de octubre de 2010.

El Jurado consideró que el suelo expropiado era rural, por lo que procedió a su valoración según el art. 23 del RD Legislativo 2/2008 , señalando un justiprecio de 49.430'93 euros.

La Sentencia de instancia, se remite y transcribe la Sentencia dictada por ella misma en el recurso ordinario 954/2011, procedimiento sobre el que esta Sala se ha pronunciado ya, resolviendo el recurso de casación 1076/2014, en su Sentencia de 23 de octubre de 2015 , resolviendo precisamente cinco motivos de casación iguales que los planteados en los presentes autos.

La Sala de instancia ratifica que el suelo se valore como suelo rural, y rechaza que pueda apreciarse fraude de ley en la actuación del Ayuntamiento; en definitiva descarta la pretensión principal de los actores de que el suelo se valorase como urbanizable y las subsidiarias en las que aceptándose una valoración como suelo rural, se remitían a las distintas valoraciones consignadas en el fundamento jurídico séptimo de su demanda.

Por los recurrentes se formulan cinco motivos de recurso. En el primero, al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se argumenta un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, generadoras de indefensión, con infracción de los arts. 24.2 de la Constitución , 60.4 de la Ley Jurisdiccional , 217 , 335 y 347 LECivil , al haberse supuestamente denegado por la Sala las pruebas periciales por ellos solicitadas, y en concreto: a) una elaborada por el arquitecto D. Baltasar , relevante por cuanto una parte de la argumentación de los recurrentes se basaba en la existencia de un fraude de ley en la expropiación de los terrenos de la reserva de suelo de Eskuzaitzeta, expropiando el Ayuntamiento unos terrenos con valor de suelo rural, sometiéndoles paralelamente a una recalificación; b) la elaborada por LAIATEK, S.L. (D. Florentino ) que realizaba una valoración de los terrenos expropiados como rurales, ya que subsidiariamente invocaron que el Jurado había infravalorado los terrenos en su condición de suelo rural.

En el segundo motivo, al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , se impugna la valoración de la prueba, con la consiguiente infracción del art. 23.1.

1. TRLS por lo que al cálculo de la rente potencial se refiere. Entienden que al no haberse tenido en cuenta las periciales aportadas por las partes, la Sentencia llega a un resultado arbitrario al no haberles permitido desvirtuar la presunción de acierto del Acuerdo del Jurado, arbitrariedad que se pondría de relieve, a la vista del informe pericial emitido por el ingeniero agrónomo Sr. Florentino , existiendo diferencia significativas entre las cuentas analíticas aportadas por la Administración expropiante y las que constan en el informe de dicho perito, al que se refiere en el motivo primero, tanto en lo relativo a las rentas potenciales de los terrenos calificados como huertas y cultivos en zonas de labradío, como en los factores de corrección.

   En el tercer motivo, al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se alega vulneración del art. 33 de la Constitución , en relación con el art. 23.1.a) del TRLS, al estimar que el método de capitalización de rentas tenido en cuenta por el Jurado, y previsto en ese precepto, no permite que el expropiado obtenga un valor real de sustitución, que es lo que establece dicho precepto constitucional. Entiende por ello que el art. 23.1.a) del TRLS es inconstitucional, se remite a los recursos de inconstitucionalidad formulados contra el mismo, e insta a esta Sala a elevar cuestión de inconstitucionalidad sobre dicho art. 23.1.

1. TRLS.

   En el cuarto motivo, con base en el apartado d) del art.88.1 de la Ley Jurisdiccional , se alega vulneración de los arts. 6.4 y 7.2 C.Civil , en relación con los arts. 8.1.c) (redacción anterior a la Disposición Final 12ª de la Ley 8/2013), 25.1 y 2 y 16.1.b) TRLS y con el art. 24 TRLS, considerando frente a lo sostenido en la sentencia, que existió un claro fraude de ley y abuso del derecho, al haberse verificado un solapamiento por el Ayuntamiento de San Sebastian de dos procesos, el relativo a la expropiación de los terrenos de la Reserva del Suelo de Eskuzaitezeta calificados como suelo rural y el relativo a la recalificación de esos mismos terrenos por el nuevo planeamiento.

   Por ello entienden que se les debería indemnizar, por interpretación conjunta de los preceptos más arriba citados que estiman vulnerados, por la pérdida de la facultad de participar en la ejecución de las actuaciones de nueva urbanización, tal y como establece el art. 25 del TRLS, fijándose en apoyo de su pretensión que el Ayuntamiento acordó la venta de algunos suelos expropiados como urbanizables , en un convenio suscrito con GHK, antes de que fueran recalificados por el PGOU, aprobado 19 días después de la firma del convenio. Por esta razón, y dado el fraude de ley del Ayuntamiento, solicita una indemnización de 371.142,72 euros a añadir al justiprecio, o bien que el suelo se valore como urbanizable con los usos dados a estos suelos por el Plan parcial del ámbito urbanístico ZU.08 Eskuzaitzeta y por tanto con una valoración de 889.096,97 euros.

   En el último motivo, al amparo del apartado d) del art.88.1 de la Ley Jurisdiccional , se alega vulneración del art.23.1.a) del TRLS en relación con el art.17 RD 1492/2011 , por lo que se refiere al factor de corrección por localización apreciado por el Tribunal "a quo". La Sentencia entiende que dicho factor ha de fijarse en el 1,35, mientras que los recurrentes estiman que debería ser superior a este, atendiendo a los factores de ubicación, accesibilidad y valor medioambiental o paisajístico, considerando que el procedente sería 2, aunque como mínimo debería ser 1,7.

   Añaden que el art. 17 del RD 1492/2011 , no estaba en vigor cuando se inició el expediente expropiatorio de tasación conjunta de la Reserva de Suelo de Eskuzaitzeta, por lo que no debería ser de aplicación al caso de autos.

En el primero de los motivos de recurso, al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se alega quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, alegándose indefensión, por la supuesta denegación de unas pruebas solicitadas.

Debe señalarse en primer lugar, tanto respecto a este primer motivo, como en relación al segundo, que resulta obvio que en el escrito de preparación del recurso se incurrió en errores mecanográficos, al consignar el apartado del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , en cuyo ámbito se incardinaban, por lo que a la vista del contenido de dichos motivos, y lo en ello alegados, no cabe acudir a un rigorismo formal a todas luces excesivos, para declarar su inadmisibilidad, cuando de su tenor queda claro que se han producido meros errores mecanográficos.

Hecha esta primera consideración, y entrando en el fondo del primero de los motivos, es necesario efectuar una consideración previa.

Tal y como ha señalado hasta la saciedad esta Sala, para que se entienda producida la alegada vulneración del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , es necesaria la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1. Que se produzca una vulneración de las formas esenciales del juicio, por lo que las infracciones intrascendentes o irregularidades irrelevantes no pueden basar la impugnación. b) El quebrantamiento por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con vulneración de las normas contenidas en las disposiciones legales y en las garantías constitucionales previstas en el artículo 24 CE . c) Real producción de indefensión, pues no es suficiente el quebrantamiento de una formalidad esencial si no va acompañada de una indefensión, como consecuencia de la falta denunciada, pues ello constituye el requisito que podemos considerar medular para la prosperabilidad del recurso y se requiere haber pedido la subsanación de la falta o trasgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello. La citada petición de subsanación constituye un presupuesto esencial. d) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa imputable a una indebida actuación de los órganos judiciales, pues como ha reconocido la jurisprudencia constitucional (así en sentencias 70/84 , 48/86 , 64/86 , 98/87 , entre otras) no coincide necesariamente una indefensión relevante constitucionalmente con el concepto de la misma desde el punto de vista jurídico- procesal y no se produce por cualquier infracción de las normas procesales, pues consiste, en esencia, en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, produciéndose una privación en cuanto a alegar y justificar los derechos e intereses de la parte para que le sean reconocidos o para, en su caso, replicar dialécticamente a las posiciones contrarias. e) Llegamos así a la consideración de que existe indefensión cuando se sitúa a las partes en una posición de desigualdad y se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, no pudiéndose afirmar que se ha producido dicha indefensión cuando existe una posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, sin importar la limitación ni trascendencia de las facultades de defensa. f) El tema de la admisión de la prueba se integra dentro de los aspectos esenciales del proceso dado que el resultado de aquélla puede afectar decisivamente al contenido de la sentencia, de suerte que una denegación indebida puede constituir el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio.

Los actores entienden que se les ha generado indefensión, por cuanto a los efectos de acreditar el valor del suelo como rural, cuestión que aceptaban con carácter subsidiario, si se entendía que el suelo no debía valorarse como urbanizable, hubiera sido necesario que se practicara la pericial que solicitaban, así como que se hubiese dado el carácter de prueba pericial al informe del Sr. Florentino .

Sin embargo no caben aceptar los planteamientos de la parte recurrente. El Auto de 24 de enero de 2013, desestimando la súplica contra el Auto de 28 de noviembre de 2012, analiza la prueba pericial tal y como había sido propuesta en el apartado VI y la testifical pericial del apartado VII del escrito de proposición de prueba.

En el apartado VI se pedía: la pericial del arquitecto Sr. Baltasar "a fin que ratifique el informe pericial presentado con la demanda, lo explique y aclare y responda a cuantas preguntas se le formulen por las partes". Se pedía también como pericial, la citación de D. Florentino , ingeniero agrónomo "a fin de que ratifique el informe pericial que consta en el expediente administrativo presentado por los recurrentes, lo explique y aclare y responda a cuantas preguntas se formulen por las partes.".

En el apartado VII se pedía como testigo perito, la declaración del ingeniero agrónomo Sr. Eugenio para que, como miembro del Jurado, declarase sobre los cambios de criterio del órgano, y las razones de su voto particular

Pues bien, la Sala de instancia acertadamente, y sin generar por ello ninguna indefensión, lo que excluye pueda estimarse el motivo de recurso, tiene por acordada la unión a los autos del informe emitido por el Sr. Baltasar , sin considerar necesario un trámite específico de ratificación de tal informe, o su aclaración, al no haber sido solicitado tal extremo por la parte contraria. Es obvio por ello que difícilmente la actora pueda alegar ninguna indefensión, ya que se acordó la unión a los autos del informe, que la propia actora incorporó y presentó con la demanda (Documento 25, folios 209 y ss.). Cuestión distinta es que la Sala de instancia no aceptara sus conclusiones, pero ello entroncaría ya con la valoración de la prueba, (que no cabe examinar al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional ), y que tiene su desarrollo en el tercer fundamento jurídico de la Sentencia al pronunciarse sobre la valoración con referencia al convenio entre el Ayuntamiento y el Consorcio de Residuos.

Similares consideraciones han de hacerse respecto del dictamen del ingeniero agrónomo Sr. Florentino , en cuanto obrante en el expediente administrativo, y por tanto incorporado a las actuaciones y valorado, en la forma que se estimó procedente por la Sala, que en dos ocasiones se refiere al citado informe en el fundamento jurídico tercero, rechazando sus conclusiones.

No cabe, por tanto, apreciar ningunda indefensión, a la vista del alcance con el que se acordó la incorporación a los autos de los informes de los Sres. Baltasar y Florentino , como obviamente tampoco la hay por la denegación acertada de la declaración como testifical pericial de un miembro del Jurado. Los actores están cuestionando la valoración de esas pruebas, lo que no puede tener cabida en el marco del apartado c) del art. 88.1 LJCA .

El motivo por ello, descartada cualquier género de indefensión, ha de ser desestimado.

Antes de entrar en el segundo de los motivos, es necesario tener en cuenta con carácter general, que tal y como ha señalado reiterada jurisprudencia (por todas Sentencia de 30 de junio de 2014 -Rec.4372/2011 -), bajo la vigencia de la Ley 8/2007 y por tanto del RD Legislativo 2/2008, dos son las situaciones básicas del suelo: la de suelo rural y la de suelo urbanizado, uno y otro definidos en el art. 12 de dicho texto legal .

La inclusión en uno u otro estado, constituye sin duda una cuestión de hecho, y así resulta de la regulación normativa, esencialmente del citado art. 12, y así se corrobora en la Exposición de Motivos al referir que la ley "....define los dos estados básicos en que puede encontrarse el suelo según su situación actual". Se abandona con la nueva legislación cualquier consideración a la clasificación urbanística, dependiendo la inclusión del suelo en uno u otro estado, en la apreciación de una situación de hecho, que por tal exige una valoración técnica de las circunstancias concurrentes en el suelo, en el momento de la valoración.

Hecha esta necesaria precisión, que posteriormente desarrollaremos, hemos de considerar que los recurrentes en el segundo de los motivos, alegan una supuesta valoración arbitraria de la prueba que vinculan con una infracción del art. 23 del TRLS, por lo que al cálculo de la renta potencial se refiere. En este motivo los recurrentes no cuestionan la aplicación de dicho precepto, sino la concreta renta potencial, que en aplicación del mismo, la Sala tiene en cuenta para fijar el justiprecio.

El art. 23 citado señala: "1. Cuando el suelo sea rural a los efectos de esta Ley:

1. Los terrenos se tasarán mediante la capitalización de la renta anual real o potencial, la que sea superior, de la explotación según su estado en el momento al que deba entenderse referida la valoración.

   La renta potencial se calculará atendiendo al rendimiento del uso, disfrute o explotación de que sean susceptibles los terrenos conforme a la legislación que les sea aplicable, utilizando los medios técnicos normales para su producción. Incluirá, en su caso, como ingresos las subvenciones que, con carácter estable, se otorguen a los cultivos y aprovechamientos considerados para su cálculo y se descontarán los costes necesarios para la explotación considerada.

   El valor del suelo rural así obtenido podrá ser corregido al alza hasta un máximo del doble en función de factores objetivos de localización, como la accesibilidad a núcleos de población o a centros de actividad económica o la ubicación en entornos de singular valor ambiental o paisajístico, cuya aplicación y ponderación habrá de ser justificada en el correspondiente expediente de valoración, todo ello en los términos que reglamentariamente se establezcan.

2. Las edificaciones, construcciones e instalaciones, cuando deban valorarse con independencia del suelo, se tasarán por el método de coste de reposición según su estado y antigüedad en el momento al que deba entenderse referida la valoración.

3. Las plantaciones y los sembrados preexistentes, así como las indemnizaciones por razón de arrendamientos rústicos u otros derechos, se tasarán con arreglo a los criterios de las Leyes de Expropiación Forzosa y de Arrendamientos Rústicos.

   2. En ninguno de los casos previstos en el apartado anterior podrán considerarse expectativas derivadas de la asignación de edificabilidades y usos por la ordenación territorial o urbanística que no hayan sido aún plenamente realizados."

   Ha de tenerse en cuenta, que se declara inconstitucional y nulo el inciso destacado en negrita -"hasta un máxio del doble"- del párrafo tercero del apartado 1.a), lo que se hace por Sentencia del TC 141/2014, de 11 de septiembre .

   Pues bien, los actores entienden que la Sala de instancia ha incurrido en una valoración arbitraria de la prueba en la determinación de la capitalización de la renta. Sin embargo, de la argumentación del motivo no se desprende ni justifica, la arbitrariedad que alega, siendo doctrina jurisprudencial más que reiterada, la que señala que no basta con alegar una supuesta arbitrariedad en la valoración de la prueba, sino que es imprescindible determinar en qué ha consistido esta, y eso es lo que no hacen los recurrentes, que prentenden, sin más, sustituir la valoración que efectúa el Tribunal "a quo", por la suya propia, con especial mención al informe del Sr. Florentino , el cual, pese a lo aducido por los recurrentes, y tal y como se ha explicado en el motivo anterior, si fue tenido en cuenta por la Sala en cuanto incorporado a las actuaciones.

   Resulta patente del motivo, que los recurrentes no precisan en qué consistiría la arbitrariedad que alegan, más allá de no compartir la valoración de la Sala de instancia, y siendo ello así, no cabe acudir a una genérica consideración de "arbitrariedad", para sustituir sin más la valoración de la prueba hecha por el Tribunal sentenciador en cuanto al cálculo de la renta potencial. El motivo segundo debe ser por ello desestimado, sin perjuicio de cuanto se dirá con posterioridad, sobre el factor de localización.

Se alega en el tercer motivo una supuesta inconstitucionalidad del art.23.1.a) del TRLS con mención a los recursos de inconstitucionalidad en su día interpuestos, contra la Ley 8/2007 , e incluso se reitera la petición formulada en la instancia de elevar una cuestión de inconstitucionalidad sobre dicho art. 23.1.a) del TRLS.

El motivo de recurso debe ser necesariamente desestimado, pues la STC 141/2014 de 11 de septiembre , dictada por el Tribunal Constitucional, ha resuelto ya precisamente los recursos de inconstitucionalidad citados en el motivo de recurso, y se ha pronunciado expresamente señalando: "Por todo lo anterior procede declarar que el art. 23 del texto refundido de la Ley del Suelo 2008 , no es inconstitucional, con la única salvedad del inciso "hasta un máximo del doble" del párrafo tercero del apartado 1.a) que ha de reputarse contrario a la Constitución".

En el cuarto motivo de recurso, con la vulneración de los preceptos que se citan, los recurrentes alegan la existencia de fraude de ley y abuso de derecho en la tramitación de la expropiación de los terrenos de la Reserva del suelo de Eskuzaitzeta del que entiende se han de deducir unas consecuencias para la valoración del suelo.

Aducen que el Ayuntamiento de San Sebastián, al tiempo que expropiaba los terrenos con valor de suelo rural, procedía a su recalificación como suelos urbanizables a través de diferentes instrumentos de planeamiento y, en particular, a través de la revisión del PGOU iniciado con el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Sebastián de 14 de febrero de 2009 por el que se aprobaron los "criterios, objetivos y soluciones generadas para la elaboración del Proyecto de Nuevo PGOU", y que culminó con la aprobación definitiva del nuevo PGOU por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Sebastián el 25 de junio de 2010.

Para los recurrentes, se habría producido un solapamiento de ambos procesos: el relativo a la expropiación de los terrenos de la Reserva del Suelo de Eskuzaitzeta calificados como suelo rural y el relativo a la recalificación de esos mismos terrenos por el nuevo planeamiento en ciernes como suelos urbanizables. Argumentan que ambos procesos fueron impulsados por el Ayuntamiento de San Sebastián, de forma simultánea y con la evidente intención de expropiar conforme a los criterios de valoración de suelo rural implantados por la LS y posterior TRLS dándoles posteriormente la consideración de suelo urbanizable. Así se deduciría de los diferentes convenios firmados por el Ayuntamiento de San Sebastián, incluso antes de la aprobación definitiva del PGOU que recalificaba esos terrenos como suelos urbanizables atribuyéndoles usos terciarios, industriales y de equipamiento.

Ello les lleva a solicitar alternativamente:

1. Indemnización de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización por interpretación conjunta de los arts. 6.4 y 7.2 CC y 8.1.c (redacción anterior a la Ley 8/2013 de 26 de junio), 25.1 y 2 y 16.1.b) TRLS que debería dar como resultado que los expropiados fueran indemnizados por la pérdida de la facultad de participar en la ejecución de las actuaciones de nueva urbanización en los términos previstos en el art. 25 del TRLS.

2. Valoración a precio de suelo urbanizable con los usos dados a los mismos por el Plan Parcial del ámbito urbanístico ZU.08. Eskuzaitzeta, lo que sería la única forma de evitar el fraude del Ayuntamiento y exigiría aplicar las reglas de valoración fijadas en el art. 24 TRLS en lugar de las establecidas por el art. 23 TRLS.

   Es necesario constatar en primer lugar como dice la Sentencia de instancia, y a la luz de cuanto antes se ha dicho sobre la doctrina de esta Sala, que bajo la vigencia del RD Legislativo 2/2008, y en aplicación de su art. 12, dos son las únicas situaciones básicas del suelo: rural y urbanizado, siendo la inclusión en una u otra categoría una cuestión fáctica al margen de cualquier consideración urbanística. En ningún caso se habla de suelo urbanizable, como hacen los actores.

   La Sala de instancia como cuestión fáctica, tiene por probado que el suelo expropiado se halla en una situación de suelo rural, consideración fáctica esta, que no ha sido impugnada en modo alguno por los recurrentes, por cualquiera de los estrechos márgenes que sería posible en casación, pues tal y como se ha expuesto, en el segundo de los motivos únicamente se impugnaba la valoración de la prueba, en lo relativo al cálculo de la renta potencial , es decir aceptando de facto la consideración del suelo expropiado como suelo rural.

   Y a esa situación hemos de estar en sede casacional, con la consiguiente aplicación del art. 23 del TRLS al tratarse de suelo rural. Los actores argumentan la existencia de un supuesto fraude de ley en la actuación del Ayuntamiento, para, por esa razón, y remitiéndose a lo que denomina una "interpretación conjunta", poder valorar el suelo como si se hallase en situación de urbanizado, con aplicación del art. 24 del TRLS o en su caso, conseguir la indemnización establecida en el precitado art. 25 relativo a la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización.

   Ambas pretensiones deben ser rechazadas, por un lado, y fundadamente, porque la situación de suelo rural de la finca expropiada no ha sido combatida en forma, y a ella hemos de estar, sin que por tanto quepa acudir al art. 24 del TRLS previsto para la valoración de suelo en situación de urbanizado, ya que como bien dice la sentencia, aun cuando los instrumentos de planeamiento hubiesen previsto su pase a situación de suelo urbanizado, los terrenos continuarían siendo suelo rural, a efectos de valoración, hasta que terminara la actuación de urbanización (art.12.2.b).

   No cabe pues apreciar un fraude de ley en la actuación del Ayuntamiento de San Sebastián en relación al expediente expropiatorio de tasación conjunta para la Reserva de suelo de Eskuzaitzeta con destino al patrimonio municipal del suelo, a los efectos de la valoración del suelo.

   Hemos de reiterar nuevamente que, como dice la Sentencia de instancia, bajo la vigencia del RD Legislativo 2/2008, la valoración se realiza teniendo en cuenta la situación del suelo, que como hemos dicho es la de rural, y no su clasificación urbanística. A lo que debemos añadir que judicialmente quedó confirmada la adecuación a derecho de la actuación expropiatoria en su día seguida, y que no ha sido impugnada en forma, la consideración fáctica de que el suelo expropiado se halla en situación de suelo rural, y como tal, ha de ser consiguientemente justipreciado.

   Partiendo de esa situación, tampoco cabe acudir a la indemnización prevista en el citado art. 25 TRLS, por cuanto no concurren los presupuestos necesarios para la procedencia de dicha indemnización.

   A ella nos hemos referido en nuestra Sentencia de 22 de junio de 2015 (Rec.3488/2013 ) en la que tal y como venimos reiterando, señalamos que el nuevo régimen de valoración del suelo contenido en la Ley 8/2007 y en el Real Decreto Legislativo 2/2008 prescinde de la clasificación urbanística para atender exclusivamente a su situación, esto es, a la situación fáctica o real del terreno en el momento de su valoración, distinguiendo dos situaciones posibles: suelo rural o suelo urbanizado.

   Esta drástica distinción a efectos valorativos, en la que se toma en consideración "lo que hay" y no lo que en ejecución de los Instrumentos urbanísticos puede ejecutarse en el futuro, prescinde de los procesos de transformación urbanística, partiendo de que "el ius aedificandi" no forma parte integrante del contenido inicial del derecho, sino que se va adquiriendo en función del cumplimiento de los deberes urbanísticos. Así, el art. 7 del Real Decreto Legislativo 2/2008 dispone que " la previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo " añadiéndose " la patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen correspondiente, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística ". Tal y como afirma la STC 141/2014 de 11 de septiembre (f. noveno B) "el ius aedificandi sólo se integra en la valoración del suelo cuando está ya patrimonializado, esto es, en el suelo urbanizado, mientras que, en el suelo rural, la indemnización de la simple expectativa urbanística se condiciona a la concurrencia de determinadas circunstancias establecidas en la Ley".

   Para paliar este drástico salto valorativo, el Real Decreto Legislativo 2/2008 establece, en sus artículos 25 y 26 , unas "indemnizaciones" complementarias que tratan de compensar al propietario del suelo que se ve privado de participar o culminar el proceso de urbanización que le hubiese permitido que el suelo alcanzase la situación de urbanizado. A ellas se refiere la Exposición de Motivos de dicha norma en los siguientes términos " En todo caso y con independencia del valor del suelo, cuando éste está sometido a una transformación urbanizadora o edificatoria, se indemnizan los gastos e inversiones acometidos junto con una prima razonable que retribuya el riesgo asumido y se evitan saltos valorativos difícilmente entendibles en el curso del proceso de ordenación y ejecución urbanísticas. En los casos en los que una decisión administrativa impide participar en la ejecución de una actuación de urbanización, o altera las condiciones de ésta, sin que medie incumplimiento por parte de los propietarios, se valora la privación de dicha facultad en sí misma, lo que contribuye a un tratamiento más ponderado de la situación en la que se encuentran aquéllos" para concluir "En definitiva, un régimen que, sin valorar expectativas generadas exclusivamente por la actividad administrativa de ordenación de los usos del suelo, retribuye e incentiva la actividad urbanizadora o edificatoria emprendida en cumplimiento de aquélla y de la función social de la propiedad".

   Estas "indemnizaciones" complementarias sobre el valor del suelo rural tienen un diferente contenido, dependiendo del momento en el que se incida o interrumpa el proceso de transformación urbanística. Así, mientras el artículo 25 indemniza los supuestos en los que se le priva de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización, aun no iniciadas, en el art. 26 se retribuyen los gastos e inversiones realizados y necesarios para iniciar las actuaciones de urbanización y edificación (26.1), o los perjuicios sufridos, una vez iniciadas las actuaciones de urbanización, en proporción al grado de ejecución alcanzado (art. 26.2).

   Por lo que ahora nos ocupa, el artículo 25 del Real Decreto Legislativo 2/2008 contempla una indemnización por la pérdida de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización.

   El presupuesto para la aplicación de dicha disposición es que se impida al propietario participar en una actuación de "nueva urbanización", entendiendo por tales las contempladas en el art. 14.a.1) de dicha norma , esto es, las que suponen el paso del suelo rural a urbanizado para crear " junto con las correspondientes infraestructuras y dotaciones públicas, una o más parcelas aptas para la edificación o uso independiente y conectadas funcionalmente con la red de los servicios exigidos por la ordenación territorial y urbanística ". Lo que se indemniza, en consecuencia, es la privación de la facultad de participar en ese proceso de equitativa distribución de beneficios y cargas cuando los instrumentos de ordenación territorial y urbanística prevean o permitan el paso de la situación de suelo rural a suelo urbanizado y que culminaría con la urbanización del suelo, impidiéndole ejercer una de las facultades que integran el contenido del derecho de propiedad tal y como establece el art. 8.3.c) de dicha norma .

   Para que se pueda se pueda conceder la indemnización prevista en dicho precepto, es necesario que se den todos los requisitos siguientes:

   "

1. Que los terrenos hayan sido incluidos en la delimitación del ámbito de la actuación y se den los requisitos exigidos para iniciarla o para expropiar el suelo correspondiente, de conformidad con la legislación en la materia.

2. Que la disposición, el acto o el hecho que motiva la valoración impida el ejercicio de dicha facultad o altere las condiciones de su ejercicio modificando los usos del suelo o reduciendo su edificabilidad.

3. Que la disposición, el acto o el hecho a que se refiere la letra anterior surtan efectos antes del inicio de la actuación y del vencimiento de los plazos establecidos para dicho ejercicio, o después si la ejecución no se hubiera llevado a cabo por causas imputables a la Administración.

4. Que la valoración no traiga causa del incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la facultad".

   El primero de los requisitos apuntados comienza por establecer la necesidad de que los terrenos " hayan sido incluidos en la delimitación del ámbito de actuación ", previsión que ha de ser puesta en relación con la exigencia de que la intervención administrativa " impida el ejercicio de dicha facultad o altere las condiciones de su ejercicio modificando los usos del suelo o reduciendo su edificabilidad". Dado que lo que se trata es de indemnizar la privación o limitación de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización, tal y como se definen en el art. 14.a.1), la inclusión de los terrenos en la delimitación del ámbito de actuación es una exigencia lógica, pues es en dicho ámbito en donde se ejercen las facultades de equidistribución de beneficios y cargas entre los propietarios afectados en proporción a su aportación, que integra una de las facultades del derecho de propiedad ( art. 8.3.c del Real Decreto Legislativo 2/2008 ) cuya privación o limitación se indemniza, y es lo cierto que tal presupuesto no concurre en el caso de autos.

   El tercero de los requisitos apuntados condiciona la percepción de esta indemnización a que la disposición, el acto o el hecho que impida participar en ese proceso de transformación urbanística surta efectos " antes del inicio de la actuación y del vencimiento de los plazos establecidos para dicho ejercicio" dejando a salvo los supuestos de incumplimiento del plazo "si la ejecución no se hubiera llevado a cabo por causas imputables a la Administración". A tal efecto, debe tomarse en consideración que el plazo para ejercer el derecho a participar en la ejecución de las actuaciones de nueva urbanización aparece regulado en el art. 8.3.c) párrafo segundo, en los siguientes términos: " el propietario dispondrá del plazo que fije la legislación sobre ordenación territorial y urbanística, que no podrá ser inferior a un mes ni contarse desde un momento anterior a aquel en que pueda conocer el alcance de las cargas de la actuación y los criterios de su distribución entre los afectados ". Y que el momento en el que se entienden iniciadas las actuaciones de urbanización se regula en el art. 14.4 de dicha norma (" A los solos efectos de lo dispuesto en esta Ley, las actuaciones de urbanización se entienden iniciadas en el momento en que, una vez aprobados y eficaces todos los instrumentos de ordenación y ejecución que requiera la legislación sobre ordenación territorial y urbanística para legitimar las obras de urbanización, empiece la ejecución material de estas " presumiéndose iniciadas " cuando exista acta administrativa o notarial que dé fe del comienzo de las obra s").

   Pues bien, no estando los terrenos litigiosos, incluidos en la delimitación de un ámbito de actuación, según lo que se ha expuesto, no cabe la indemnización postulada al amparo del art. 25 TRLS, como también tuvimos ocasión de poner de relieve en nuestra Sentencia ya citada de 23 de octubre de 2015 (Rec.1076/2014 )

   El motivo debe ser desestimado.

En el último motivo se está cuestionando el factor de localización tenido en cuenta por la Sentencia recurrida que lo fijaba en 1,35. Del tenor del motivo resulta obvio que los recurrentes pretenden sustituir, sin más, el coeficiente tenido en cuenta de forma motivada por el Tribunal "a quo" por el suyo propio, que ni siquiera precisan terminantemente, pues hablan de un mínimo de 1'7, aunque estiman que debería ser de 2, y ello lo hacen realizando su propia valoración de la prueba practicada, sin impugnar adecuadamente la hecha a estos efectos por el Tribunal "a quo" que se remite al art. 17 del Reglamento de Valoraciones , reconociendo que no está vigente, a los solos efectos de tener presente, pautas adecuadas y seguras que son las que le llevan, apreciando las circunstancias concurrentes que tiene en cuenta, y que no han sido debidamente combatidas, a fijar el factor de localización que fija. Es importante, pues, tener en cuenta que la sentencia no aplica dicho art.17, sino que lo tiene como pauta orientadora.

Ciertamente el art. 17 del Reglamento de Valoraciones (publicado en el BOE de 9 de noviembre de 2011) no se hallaba vigente a la fecha de referirse la valoración, y por tanto no era de aplicación. Pero al regular el factor de corrección por localización, establece unas pautas y presupuestos, que aun cuando no resultaban de aplicación temporalmente, si dieron unos criterios a la Sala para que, valorando la prueba practicada, fijara el factor de corrección por localización. Y esa valoración como se ha dicho, no ha sido impugnada en forma en sede casacional, circunscribiéndose los actores a cuestionarla, sin precisar ningún error, y limitándose a pretender la fijación de un factor diferente, que ni siquiera llegan a señalar, al establecer un mínimo de 1'7 manifestando su preferencia por el factor 2.

No hay pues vulneración del art. 23 del TRLS, ni tampoco del art. 17 del RD 1492/2011 de 24 de octubre , que no es aplicado por la Sala de instancia, sin perjuicio de las orientaciones que de él deduce.

El motivo de recurso debe ser por ello desestimado.

En atención a todo lo expuesto, procede declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente en aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta las especiales circunstancias que caracterizan este recurso y la dificultad del mismo, señala en 4.000 euros mas IVA la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por la parte recurrida que se personó y ejercitó efectiva oposición.