STS, 5 de Noviembre de 2015

La Sección primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Granada) dictó, con fecha dieciocho de noviembre de dos mil trece, sentencia en el recurso 1316/2008 , cuyo Fallo es del siguiente tenor:

" Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Pablo contra el Decreto 37/08, de 5 de febrero, por el cual se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales Naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural de Cabo de Gata-Níjar, que se anula únicamente en cuanto a la clasificación como zona B1 de la parcela NUM000 del polígono NUM001 (conocida como " DIRECCION000 ") y como zona B2 de las parcelas NUM002 , NUM003 y NUM004 del polígono NUM005 (conocida como " DIRECCION001 "), del término municipal de Níjar, debiendo ser clasificadas como C1 o zona de cultivos agrícola , y condenando a la Administración recurrida a estar y pasar por todo lo anterior, y a llevar a cabo cuantas medidas sean precisas para llevarlo a cabo.

(...)"

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de catorce de enero de dos mil catorce, en la que se ordenaba emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.

La Sra. Letrada de la Junta de Andalucía presentó escrito de interposición que contiene dos motivos de casación, al amparo del artículo 88.1 d) LJCA , El primero, por errónea valoración de la prueba tasada, llegando a una valoración ilógica, inverosímil, con vulneración del artículo 9.3 y jurisprudencia que se cita (" STS de 3 de diciembre de 201, que resolvió el recurso 394/2011 "), pues en el proceso quedó demostrado " que, al menos, más de nueve hectáreas de las dos hazas afectadas no venían siendo cultivadas, a pesar de la afirmación del perito elegido por la parte demandante en su informe de finales de 2008." Defiende, en el segundo motivo, por infracción de los artículos 13.2 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre ; 17 y 41 a 48 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad y de la Directiva 92/43/ CEE, del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales, que obliga a dar una protección eficaz a través de los planes de protección específica y, además, las limitaciones impuestas a la explotación de estas parcelas están justificadas. " Es evidente así que la sentencia al anular la clasificación como B1 y B2 están infringiendo los preceptos señalados y vulnerando la jurisprudencia relativa a la necesaria interpretación acorde con la protección medioambiental de los terrenos."

Admitido a trámite el recurso, por resolución de siete de mayo de dos mil catorce y acordada la remisión de las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado a la recurrida.

La representación procesal de D. Pablo se opuso a lo alegado por la recurrente, porque entiende que " la sentencia de instancia es impoluta, habiendo apreciado en conciencia y razonadamente la prueba existente en las actuaciones, obteniendo la única conclusión posible: la realidad física de los terrenos objeto de la litis es incompatible con las zonificaciones B1 y B2, dada su naturaleza agraria ".

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el cuatro de noviembre de dos mil quince, que se llevó a cabo con observancia de las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se promueve contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, de fecha 18 de noviembre de 2013 por la que se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto 37/08, de 5 de febrero, por el cual se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural de Cabo de Gata-Níjar.

La pretensión de la actora se refería a la zonificación de determinadas fincas, del término municipal de Níjar, por considerar que no existía justificación para esta zonificación, pues se encuentran cultivadas desde hace muchos años formando parte de una unidad productiva agraria con otras parcelas colindantes del recurrente, que ha sido clasificadas como C1 en el mismo Plan.

Por tanto, solicitaba que se anulara esta zonificación y se declarara que las mencionadas fincas han de ser clasificadas en su totalidad como C1 o zona de cultivos agrícolas. En consecuencia, solicitaba también que se condenara a la Administración recurrida a estar y pasar por todo lo anterior, y a llevar a cabo cuantas medidas sean precisas para reponer la legalidad en lo afectante a estas fincas, modificando la hoja 1046-23 (página 170 del BOJA) y cuantos demás trámites y modificaciones sean precisos.

Por su parte, la Administración demandada, después de exponer la doctrina y jurisprudencia existente sobre la discrecionalidad de la Administración en la potestad de planeamiento y su control jurisdiccional, entiende que el PORN de 2008 realiza una correcta zonificación en el ámbito de estas fincas, considerando que por una simple pericial de parte no se pueden considerar acreditados los extremos que expone el recurrente, y que las fincas en cuestión se encuentran en toda su extensión dentro de la definición que hace artículo 2.1 a) del Reglamento Forestal como terreno forestal, así como para ser considerado como enclave forestal.

La sentencia de instancia, aborda en su fundamentación jurídica la naturaleza, alcance y finalidad de los Planes de ordenación de los Recursos Naturales.

Recuerdo, con posterioridad que:

"El Parque Natural Cabo de Gata-Níjar fue declarado como espacio natural protegido por el Decreto 314/1987, de 23 de diciembre, que estableció un régimen jurídico especial para este espacio con la finalidad de atender a la conservación de sus ecosistemas naturales y valores paisajísticos. Posteriormente, la Ley 2/1989, de 18 de julio, por la que se aprueba el Inventario de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía y se establecen medidas adicionales para su protección, lo incluyó en el Inventario de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía.

Mediante el Decreto 418/1994, de 25 de octubre, se aprobaron el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, con una vigencia de ocho años, y el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, con una vigencia de cuatro años, que fue prorrogada por el Decreto 73/2000, de 21 de febrero, hasta la entrada en vigor de un nuevo Plan. Asimismo, el Decreto 418/1994, de 25 de octubre, modificó los límites del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, ampliando su superficie.

En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 13 y 18 de la Ley 2/1989, de 18 de julio , se procede a través del Decreto impugnado a aprobar el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, documentos que en palabras de su exposición de motivos "se adaptan a las nuevas circunstancias ambientales y socioeconómicas que caracterizan el Parque Natural, así como al nuevo marco normativo y directrices políticas que, en materia de medio ambiente, se vienen desarrollando en el ámbito internacional y en el de la Unión Europea".

Recoge la sentencia, las previsiones normativas recogidas en el PORN en cuanto a las actividades agrícolas y aclara que:

"El actor considera que sus fincas deberían tener la consideración de zona C1, que se regula dentro del artículo 4.2.3 (Zonas de regulación común. Zonas C), que comienza exponiendo: se incluyen en esta categoría las áreas con un mayor grado de intervención humana del Parque Natural, en las que tienen lugar usos y actividades de diversa naturaleza, en cuanto a calidad e intensidad. El criterio general de ordenación es garantizar el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y minimizar los impactos generados por las actividades que se desarrollan en estas áreas, así como a la restauración de las zonas degradadas. En relación con los usos actuales del suelo y su vocación, en el ámbito del Parque Natural se establecen tres zonas de regulación común .

Concretamente, el apartado 4.2.3.1 regula las Zonas de cultivos agrícolas, Zonas C1: se engloban en esta categoría las zonas agrícolas no incluidas en las Áreas Seminaturales con Usos Tradicionales (B2), ni en las zonas de Agricultura Intensiva Bajo Plástico (C2). El criterio de ordenación en esta categoría es el mantenimiento de la capacidad agrológica de los suelos, así como de las actividades agrarias y de aquellas otras compatibles".

Entrando a resolver el fondo del litigio, concluye la sentencia recurrida que:

" La potestad administrativa para declarar protegido un espacio natural es una potestad discrecional -no exenta de elementos reglados, o sometidos a normas formales y materiales de obligada observancia-, centrada en la valoración y ponderación sobre la conveniencia de la declaración y la determinación de los límites del tal espacio. Y los aspectos de índole discrecional no quedan exentos de la posibilidad de una revisión jurisdiccional ya que el control jurisdiccional de la Administración, tan precisamente explicitado en el artículo 106.1 de nuestra Constitución , se extiende a estos aspectos discrecionales, a través de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad, pues los hechos son tal como la realidad los exterioriza y no le es dado a la Administración desfigurarlos o incluso inventarlos, aunque tenga facultades discrecionales para su valoración y también puede ejercerse tal control a través de los principios generales del derecho, que - artículo 1.4 del Código Civil - informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos, al estar sometida la Administración - artículo 103.1 de la Constitución - no sólo a la Ley sino también al Derecho.

Por ello, la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer lugar, a la verificación de la realidad de los hechos, valorando si la decisión discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad, o una desviación injustificada de los criterios generales sentados por la Administración, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos - artículo 9.3 de la Constitución -, que en definitiva aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta, en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

Pues bien, en nuestro caso, la calificación de zonas que propugna la actora para sus parcelas se fundamenta en la realidad agrícola de la totalidad de las fincas a que se refiere, conocidas como " DIRECCION000 " y " DIRECCION001 ", que han sido clasificadas por el PORN parcialmente como C1 y B1 (la primera) y C1 y B2 (la segunda). La prueba pericial aportada por el recurrente, ratificada y concretada en periodo probatorio, es perfectamente hábil para probar los extremos a que se contrae, pues tras el cambio operado en el régimen de la prueba pericial los Tribunales pueden fundar sus juicios sobre periciales de parte debidamente sometidas a contradicción en el marco del proceso ( artículos 335 , 336 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Precisamente, esta prueba pone de manifiesto que la totalidad de las fincas reseñadas, sin distinción entre parcelas catastrales, se encuentran cultivadas desde hace años formando una única explotación de cultivo de cereal, y lo están actualmente, como también ha quedado acreditado con la documentación aportada en periodo probatorio. Los suelos que las conforman son idénticos y de similares características edafológicas y de vegetación, como también se aprecia de la documentación gráfica y fotográfica aportada. De esta forma no se aprecia justificación alguna para la diferente clasificación de las parcelas, como tampoco se encuentra en el expediente administrativo ni se ofrece cumplida razón para ello en la contestación a la demanda, que se limita a referirse a las características forestales que puede tener el terreno, pero sin justificar debidamente la diferencia en la zonificación, cuando ha quedado probado que las características de la totalidad de las fincas es idéntica en su configuración natural y uso. Por tanto, al no responder la clasificación de las parcelas en cuestión a los criterios a que ha de ajustarse la discrecionalidad administrativa, la demanda debe prosperar, siendo la pretensión de la actora más acorde con estos parámetros".

Contra la citada sentencia se interpone el presente recurso, en el que se denuncia como primer motivo, al amparo de la letra d) del punto 1 del artículo 88 de la LJCA , " la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas y dando lugar a un resultado contrario a la razón y lógica, conduciendo a un resultado inverosímil, lo que evidencia un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9.3 de la CE , en la línea jurisprudencial seguida por la STS de 3 de diciembre de 2012, que resolvió el recurso 394/2011 , RJ 2012/11035 ".

Sobre este motivo, conviene recordar que, aunque con carácter general esta Sala ha mantenido que el error en la apreciación de la prueba no se encuentra entre los motivos del artículo 88.1 de la ley de la Jurisdicción que permiten fundamentar un recurso de casación, sin embargo esta regla general admite excepciones, como advierten numerosas sentencias de esta Sala, por todas la de 3 de diciembre de 2001 (recurso 4244/1996 ), que señala que, entre otras cuestiones relacionadas con la prueba, puede ser objeto de revisión en sede casacional la infracción de las reglas de la sana crítica, cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, que consagra el artículo 24 de la Constitución , comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y, por ende, infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo.

En efecto, una reiterada jurisprudencia de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 24 septiembre de 2008 (recurso 2114/2006 ), recuerda que no cabe la rectificación en el recurso de casación de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, pues la formación de la convicción sobre los hechos para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración no ha sido incluida como motivo de casación en el orden Contencioso-Administrativo en la LJCA, lo cual se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia. No obstante, también señala la jurisprudencia de esta Sala, en sentencias entre otras de 6 de octubre de 2008 (recurso 6168/07 ) y 26 de enero de 2009 (recurso 2705/05 ) que la anterior doctrina admite como excepciones los casos en que se sostenga y se demuestre, invocando el motivo de las letra d) del artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998 , la infracción de algún precepto que discipline la apreciación de pruebas tasadas o que esa valoración resulta arbitraria o ilógica, si bien no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, o incluso que es erróneo, sino que resulta menester demostrar que las inferencias realizadas son, como decimos, arbitrarias, irrazonables o conducen a resultados inverosímiles.

En este caso la sentencia impugnada no incide en esos excepcionales supuestos de irrazonabilidad o arbitrariedad en la valoración de la prueba.

La sentencia recurrida realiza, en su Fundamento de Derecho cuarto, un análisis del material probatorio practicado y aportado a las actuaciones, esencialmente de la prueba pericial, para llegar a la conclusión de que no existe justificación alguna para la diferente clasificación de las parcelas, cuando ha quedado acreditado que la totalidad de las fincas son idénticas tanto en su configuración, como en su uso.

Esta conclusión probatoria no puede tildarse de irracional o arbitraria, por el sólo hecho de apartarse del criterio de clasificación utilizado por la administración recurrente, exteriorizando una simple discrepancia con la conclusión valorativa de la sentencia de instancia que, por las razones ya expuestas, no podemos acoger.

Al amparo de la letra d) del punto 1 del artículo 88 de la LJCA , como segundo motivo, se denuncia la "infracción del Derecho estatal y comunitario europeo, así como la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, consistente en los artículos 13.2 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre ; y 17 y 41 a 48 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad , en relación estos últimos con la Directiva 92/43CEE, del Consejo, de 21 de mayo, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la flora y fauna silvestres ".

El motivo tampoco puede ser acogido.

La parte recurrente no denuncia realmente la infracción o aplicación indebida o errónea de dichos preceptos, sino que, aprovechando que son citados de forma genérica en la sentencia de instancia, procede a articular un motivo en el que vuelve a mostrar su desacuerdo con la conclusión fáctica de la misma, alegando, de forma artificiosa, acerca del control de la discrecionalidad administrativa, para poner el acento en la cuestión fáctica, al considerar que no se han establecido con acierto los hechos determinantes base del control de dicha potestad.

La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso con imposición a la administración recurrente de las costas causadas, conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sin bien, como permite el apartado tercero del citado precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa a la cifra de cuatro mil euros.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución,