STS, 6 de Noviembre de 2015

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó Sentencia de fecha 18 de octubre de 2013 , por cuya virtud se estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Jenaro y por doña Natividad contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de fecha 28 de julio de 2005, por el que se aprueban definitivamente las Normas de Conservación del Monumento Natural de Bandama. Sin costas.

Notificada esta resolución a las partes, por los recurrentes se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante Diligencia de la Sala de instancia de fecha 9 de diciembre de 2013, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, los recurrentes (doña Natividad y don Jenaro ) comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formularon en fecha 22 de enero de 2014 su escrito de interposición del recurso, en el cual expusieron los motivos de casación que estimaron procedentes y solicitaron la estimación de su recurso, revocando parcialmente la sentencia recurrida en lo relativo a la desestimación de la pretensión de la demanda de anulación de los límites porcentuales de pendiente del terreno impuestos a la creación de terrazas y el cultivo de la vid en espaldera en zona de uso tradicional y en suelo de protección paisajística agrícola vitivinícola, disponiendo que por la Sala de instancia se retrotraigan los trámites para practicar la admitida prueba documental 5 (incorporar declaración de testigos-peritos en otro proceso) de las propuestas por los recurrentes, dando a continuación traslado a ambas partes para formular conclusiones o alegaciones al respecto, antes de resolver; o bien, directamente entrando en la cuestión de fondo, estimando el recurso contencioso-administrativo parcialmente también, en el sentido de anular los límites porcentuales de pendiente del terreno impuestos a la creación de terrazas y el cultivo de la vid en espaldera en zona de uso tradicional y en suelo de protección paisajística agrícola vitivinícola, contenidos en el artículo 64 de las Normas de Conservación.

Por Providencia de la Sala, de fecha 11 de marzo de 2014, y antes de admitir a trámite el presente recurso de casación, se dio traslado a las partes para que se pronunciaran sobre la posible inadmisión del mismo, a causa de la defectuosa preparación del motivo tercero, al no haberse justificado que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea hubiese sido relevante y determinante del fallo de la sentencia ( artículo 89.2 LJCA ), y en relación con el motivo tercero del escrito de interposición, por su carencia de fundamento, al fundarse el motivo en la infracción de una norma autonómica, el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias, teniendo la cita del artículo 9.3 CE mero carácter instrumental ( artículo 93.2.d LJCA ).

Siendo evacuado el trámite conferido a las partes, mediante escritos de fechas 21 y 26 de marzo y 3 de abril de 2014, manifestaron lo que a su derecho convino.

Por Auto de la Sala, de fecha 3 de julio de 2014, se acordó declarar la inadmisión del motivo tercero del recurso de casación interpuesto, así como la admisión a trámite de los motivos primero y segundo, ordenándose por Diligencia de fecha 13 de abril de 2014 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (GOBIERNO DE CANARIAS y CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo. Siendo evacuado el trámite conferido a ambas partes mediante escritos de fechas 28 de noviembre y 4 de diciembre de 2014, respectivamente, en los que solicitaron a la Sala que se dictara sentencia desestimando el recurso y confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a los recurrentes.

Por Providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 4 de noviembre de 2015, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación lo interponen sus promotores contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 18 de octubre de 2013 , por cuya virtud se estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Jenaro y por doña Natividad contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de fecha 28 de julio de 2005, por el que se aprueban definitivamente las Normas de Conservación del Monumento Natural de Bandama.

La sentencia impugnada en casación procede en su FD 1º a concretar el objeto del recurso contencioso-administrativo sobre el que ha de pronunciarse así como a sintetizar las pretensiones sobre las que se sustenta la demanda.

Dedica después su FD 2º a concretar la normativa autonómica sobre la que se fundamenta la resolución recurrida.

Y a continuación, ya en su FD 3º, explica la sentencia las razones justificativas de la necesidad de proceder a la protección especial del Monumento Natural de Bandama y de su consideración como lugar de importancia comunitaria y área de sensibilidad ecológica. Termina este fundamento describiendo también las características de este monumento natural.

Según la sentencia impugnada agrega después en su FD 4º, atendiendo a los datos de la memoria, la totalidad de las unidades ambientales comprendidas en el espacio protegido alcanzan una muy alta calidad, por lo que quedan clasificadas como suelo rústico de protección, tanto natural como paisajístico.

Y en efecto, conforme a la zonificación establecida por el documento normativo, se distinguen dos zonas:

"La zona de uso restringido se corresponde con aquellas áreas de gran valor natural o paisajístico o aquellas en que el estado de sucesión vegetal se encuentre próximo a su estado óptimo, zona en la que se encuentran, entre otros, la Caldera y el Pico de Bandama( artículo 10).

Por el contrario la categoría de suelo rústico de suelo rústico de protección paisajística vitivinícola, regulada en el apartado 5 el artículo 20 del documento normativo (folio 263) coincide con la mayoría de las zonas de uso tradicional relacionadas con el cultivo de la vid, tales como El Monacal, Hoya El Parrado, El Mondalón y con aquellas zonas en las que se pretende fomentar, aunque existan otros tipos de cultivos, el cultivo de la vid".

- Como propietarios de los promotores del recurso de terrenos no incluidos en la categoría de suelo rústico de protección paisajística, pretenden la alteración de la categorización que tienen asignada. Pretensión principal a la que la Sala de instancia no accede, por las razones expresadas en el siguiente FD 5º:

"Pues bien, la propiedad del actor, en efecto, no está incluida en la categoría de suelo rústico de protección paisajística vitivinícola que coincide con las citadas ni se puede incluir puesto que no sólo alteraría las determinaciones del documento y su finalidad proteccionista y conservacionista sino que vulneraría el planeamiento superior que es el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria que contempla la zona A1 donde se recogen los espacios naturales más valiosos y más naturales de la isla que albergan en la mayoría de los casos, la vegetación natural en muy buen estado de conservación cuya finalidad es la protección y restauración y potenciación de los valores naturales y que, desde luego, no ha sido impugnado".

No cabe, en efecto, acceder la pretensión señalada; sin que sirva a tal fin el informe que aportan los recurrentes, por la razón que asimismo se expresa a continuación (FD 6º):

"Del referido informe lo único que se desprende es que el terreno sería idóneo para cultivar la vid pero en nada refrenda la opinión de la parte demandante respecto a que la prohibición de armonizar en esta zona, la actividad agrícola con la protección de la naturaleza falta a la lógica, la coherencia o la racionalidad. Por lo tanto, desde la perspectiva" estrictamente agrícola" puede hacerse dicha afirmación pero no se ha acreditado que desde el punto de vista ambiental las determinaciones sean incorrectas en orden a la protección y conservación del Monumento Natural en una zona de tan alto valor natural que ha de permanecer intacta".

- Tampoco ha lugar a acceder a la segunda de las pretensiones esgrimidas por los recurrentes en relación con el objeto del recurso; y se considera igualmente improcedente cuestionar el límite de pendiente del 30% o 20% de los terrenos, según los casos, impuesto a la creación de terrazas y el cultivo de la vid en espaldera en zona de uso tradicional y en suelo de protección paisajística agrícola vitivinícola. La sentencia trata esta cuestión en su FD 7º y se pronuncia sobre ella en los siguientes términos:

"Igualmente ocurre con la cuestión del límite del 30% o el 20% No basta con aludir genéricamente a la ausencia de justificación como motivo a efectos de que la Sala declare la nulidad del acto, solicitando que se exceptúen los casos en que se justifique en razón del valor natural del entorno inmediato pues la pretensión de que se de al suelo propiedad del actor un uso Tradicional de Protección Paisajística no ha prosperado según el fundamento de derecho tercero. Dichas excepciones no tendrían cabida pues según las Normas impugnadas en concordancia con la zona A1 del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, en suelo de Uso Restringido y de Protección Integral, como hemos visto, dada su alta fragilidad y sus valores, se recogen los espacios naturales más valiosos y más naturales de la isla".

- En cambio, la Sala sí va a acceder a la tercera de las pretensiones que intentan hacer valer los recurrentes en su demanda, encaminada a evitar la demolición de la denominada Casita de Bandama. Por las razones que expresa el siguiente FD 8º:

"... la previsión de eliminación de la citada edificación no resulta ajustada a la finalidad del documento aprobado, por un lado porque en ningún momento aparece argumentada tan drástica medida en la Memoria Justificativa del mismo.

Dicha circunstancia unida a que tradicionalmente la edificación ha sido el punto de encuentro turístico aunque ya no se encuentre en uso y al valor cultural que se le ha atribuido en la segunda etapa de la arquitectura canaria en la obra del Investigador D. Adrian publicada por el Cabildo de Gran Canaria, nos ha de llevar a la conclusión de que no resulta ajustada a derecho que previamente no se conozcan las razones que mueven al planificador y legitiman los actos de ejecución que sobre la citada edificación gravitan( artículo 23.3). Máxime cuando dicho precepto se dicta con abstracción del resto del sistema de planeamiento y al margen de la legislación urbanística aplicable y de la compensación que correspondiere en el estudio económico financiero".

- En fin, la cuarta y última de las pretensiones esgrimidas en el recuso, en relación con la instalación de un centro de recepción de visitantes en las antiguas edificaciones del caserío, vuelve de nuevo a ser rechazada y no es acogida (FD 9º):

"Por lo que se refiere a la instalación del Centro de recepción de visitantes en las antiguas edificaciones del Caserío, al pié de la Montaña de Bandama, a juicio del demandante es una fuente de molestias en un pequeño núcleo de casas de uso residencial y agrícola, pudiendo perder una de las edificaciones de tipología tradicional. Dicha decisión es consecuencia del ejercicio de una potestad administrativa esencialmente discrecional que, ciertamente está sujeta a control judicial y que encuentra uno de sus límites en la arbitrariedad en su uso, pero ninguno de los demandantes ha demostrado mínimamente que el acuerdo recurrido participe de las notas de arbitrariedad o irracionalidad que permitan calificarlo de contrario a Derecho. En definitiva no se ha demostrado- pues simplemente se habla de molestias- que exceda del marco o límites de tolerabilidad propios del ejercicio de una potestad discrecional".

No ha lugar a pronunciarse sobre las costas del proceso (FD 9º: sic 10º).

Por virtud de cuanto antecede, en suma, el recurso es estimado parcialmente, en los términos que hemos precisado.

Contra la sentencia dictada en la instancia los mismos recurrentes promotores del recurso contencioso-administrativo acuden ahora a la casación, con fundamento en los siguientes motivos:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Infracción del artículo 218.1 LEC , infracción del artículo 24.1 CE . Infracción de la jurisprudencia que se cita.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, siempre que se haya producido indefensión para la parte. Infracción de los artículos 60 y 61 LJCA . Infracción de la jurisprudencia que se cita.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción de normas de estatales relevantes y determinantes del fallo, invocadas en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Infracción del artículo 9.3 CE . Infracción de la jurisprudencia que se cita.

Antes de comenzar el examen del recurso, hemos de señalar, por un lado, que este último motivo resultó inadmitido por Auto de 3 de julio de 2014, como ya antes quedó indicado, así que nuestro enjuiciamiento ahora en trance de sentencia ha de contraerse a los dos motivos anteriores sobre los que se apoya el recurso.

Y, por otra parte, y en relación justamente con estos dos motivos, que, de acuerdo con los mismos términos que en el recurso de casación se señalan: " el presente recurso de casación se interpone sólo respecto de una de las pretensiones desestimadas de nuestra demanda, la de anular las limitaciones a la creación de terrazas y al cultivo en espaldera, en zona de uso tradicional y en suelo de Protección Paisajística Agrícola Vitivinícola, en función de la pendiente del terreno, 30% en zona de uso tradicional y el 20% en suelo de Protección Paisajística Agrícola Vitivinícola -el 15%, de pendiente media, con el sistema de espaldera ".

A dicho extremo, por consiguiente, ha de contraerse también nuestro enjuiciamiento.

A tenor de los motivos admitidos que hemos resumido en el fundamento anterior, resulta obligado analizar con carácter preferente el motivo segundo, toda vez que se denuncia un quebrantamiento de forma por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, ex artículo 88.1.c), inciso segundo, de nuestra Ley Jurisdiccional . Y sabido es que este motivo debe examinarse antes que ningún otro atendidas las consecuencias que se anudan a su estimación, pues no sólo impide entrar en el fondo de los demás motivos obligados, sino que comporta una retroacción de las actuaciones de instancia.

Lo dicho viene expresamente avalado por el artículo 95.2.c) de la LJCA , que impone la severa consecuencia procesal de "reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta", cuando concurra una lesión de las normas que rigen los actos y garantías del proceso que haya producido indefensión.

En definitiva, sólo tras el análisis del citado motivo y en el caso de que el mismo sea desestimado, podríamos adentrarnos en el examen de otros motivos de casación.

Al socaire de este motivo, se invoca la infracción de los artículos 60 y 61 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

Los promotores del recurso contencioso-administrativo proponen como prueba documental (5) que por la Sala de instancia se expidiera e incorporara testimonio de las declaraciones de sendos testigos-peritos realizadas en el recurso contencioso-administrativo nº 346/2005 tramitado ante la misma Sala.

La citada prueba fue admitida por la Sala mediante Providencia de 19 de diciembre de 2006, que no sólo con carácter general admite y declara pertinentes todas las pruebas propuestas por esta parte, sino que respecto de la documental (5) dispone: "expídase por la Sra. Secretaria de esta Sala testimonio de la declaración de los testigos peritos D. Javier y D. Roman y únanse al presente ramo de prueba".

Pero la citada prueba no llegó a practicarse.

Es preciso, sin embargo, verificar la concurrencia de los requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia para deducir las consecuencias que los recurrentes pretenden y venir ahora a estimar, consiguientemente, este motivo de casación. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce por sí sola al resultado pretendido en el recurso.

En los términos indicados, los requisitos que se precisan para que la infracción denunciada en casación pueda prosperar, por ejemplo, en nuestra Sentencia de 23 de marzo de 2012 (RC 2235/2008 ), quedaron enunciados del siguiente modo:

"El quebrantamiento que se invoca precisa para su estimación de la concurrencia de los siguientes requisitos, según exige el artículo 88.1.c ) y 2 de la LJCA . En primer lugar, que en la instancia se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión que ahora se denuncia ( artículo 88.2 de la LJCA ). En segundo lugar, que se haya realizado tal solicitud de subsanación oportunamente, "de existir momento procesal oportuno para ello" nos dice el artículo 88.2 "in fine" de la LJCA . Y, en fin, que dicha transgresión haya producido indefensión a la parte ( artículo 88.1.c) de la misa Ley Jurisdiccional )".

En el trámite de conclusiones, los recurrentes, aunque no lo incorporaran al suplico de su escrito, recordaron que la citada prueba, pese a haber sido considerada pertinente y admitida, no había sido practicada en el momento correspondiente:

"No obstante a ese respecto es de observar lo manifestado por los testigos-peritos don Javier y don Roman , en sus declaraciones ante la Sala en el recurso contencioso-administrativo nº 346/2005, propuestas como prueba documental 5 por esta parte en el recurso que aquí nos ocupa y aún no practicada mediante la incorporación de aquéllas a estos autos, lo que entendemos que la Sala llevará a efecto de oficio".

Mal puede achacarse a los recurrentes, como se aduce de adverso, una pretendida falta de actividad, cuando solicitada y admitida una prueba después no se practica esta; y cuando recordado dicho extremo en trance de conclusiones, tampoco la Sala de instancia procede a su realización. En dos ocasiones han venido a impulsar su práctica y más bien es a la Sala de instancia a la que hay que achacar su falta de actividad.

Por otro lado, se aduce también de contrario que los recurrentes tenían otros medios a su alcance para incorporar al proceso la prueba pretendida. Aun pudiendo ser así, es lo cierto que acuden a instar su realización en el curso del período probatorio correspondiente. Y, por tanto, habiendo ejercitado correctamente y sin tacha su derecho de defensa de este modo, no cabe reprocharles que podían haber actuado de otra forma.

Así, pues, ninguna de las objeciones puestas de manifiesto por las administraciones demandadas al oponerse a la estimación del presente recurso puede acogerse.

Aun así, sin embrago, tampoco procede por ello acceder a este motivo de casación.

La clave de la cuestión está en la efectiva producción de una situación de indefensión a los recurrentes.

A tal respecto hemos de indicar que cuando se admite la prueba es porque se considera, ex artículo 60.3 de la LJCA , que es necesaria y transcendente para la resolución del pleito, por lo que debe consumarse su práctica.

Es cierto que, como no se ha practicado la prueba, tampoco puede calibrarse con total seguridad su resultado y por tanto su verdadera trascendencia para la resolución del caso. Ahora bien, no obstante ello, como también destacamos en la sentencia antes transcrita (23 de marzo de 2012 ):

"La posibilidad de cambio en el resultado del proceso, como consecuencia de la práctica de la prueba, es suficiente para incurrir en la indefensión proscrita en el artículo 88.2 de la LJCA , a los efectos de exigir su concurrencia para estimar el quebrantamiento de forma alegado".

En efecto, habiendo dudas sobre su incidencia sobre el caso, precisamente, por eso, la prueba habría debido practicarse, para venir de este modo a despejar tales dudas. La prueba resulta decisiva en términos de defensa, porque, de hacerse practicado, la resolución final del proceso podría haber sido distinta o, al menos, hay dudas de que así hubiera podido suceder.

Y existen indicios consistentes en la medida que, como aducen los recurrentes, no se trata de una prueba cualquiera, sino de una prueba realizada a instancia de ellos mismos en el curso de otro proceso seguido ante la Sala de instancia (recurso 346/2005), que en principio tenía por objeto la misma cuestión, esto es, la procedencia de las limitaciones al cultivo impuestas por razón de la pendiente del terreno y que vino a evacuarse por sendos técnicos competentes (un ingeniero agrónomo y un biólogo).

En definitiva, hemos de concluir que, efectivamente, se ha producido una situación de indefensión que ahora hemos de venir a remediar.

Por lo que cumple, consiguientemente, acoger este motivo de casación y deducir las consecuencias correspondientes, esto es, procede ordenar la retroacción de actuaciones para la práctica de la prueba documental admitida, dando a continuación traslado a ambas partes para formular alegaciones al respecto, antes de resolver.

La estimación del motivo de casación examinado en el fundamento precedente, con las consecuencias de orden procesal que le son propias, hace improcedente el examen del otro motivo sobre el que descansa el recurso.

Estimado el presente recurso de casación, no ha lugar a la imposición de condena en costas de conformidad a lo establecido por nuestra Ley jurisdiccional (artículo 139.2 ).

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.