STS, 6 de Noviembre de 2015
| Ponente | MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA |
| ECLI | ES:TS:2015:4641 |
| Número de Recurso | 324/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil quince.
Visto por la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 324/2015, interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía, contra el Auto de 8 de julio de 2014 , y contra la desestimación de la reposición mediante Auto de 26 de septiembre de 2014, dictados por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, en recurso contencioso-administrativo nº 292.9/2014 , sobre conciertos educativos.
Se ha personado como parte recurrida la Federación de Escuelas Familiares Agrarias de Andalucía Penibética, representada por el Procurador de los Tribunales D. Roberto de Hoyos Mencía.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto la Federación recurrente, contra las Órdenes de 27 de febrero de 2014 de la Consejera de Educación, Cultura y Deporte, de la Junta de Andalucía, que resuelve la solicitud para acogerse al régimen de conciertos educativos de los centros docentes privados "Campomar" de Aguadulce (Almería), y "El Soto" de Chauchina (Granada).
Abierta la correspondiente pieza separada de medidas cautelares, se pone fin a la misma, mediante Auto de 8 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva es la siguiente:
Acceder a la suspensión de las ordenes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 27 de febrero de 2014, que resuelven las solicitudes para acogerse al régimen de conciertos educativos de los centros privados "Campomar" de Aguadulce (Almería) Y "El Soto" de Chauchina (Granada) a partir del curso académico 2014/2015, en cuanto no se renueva el concierto de dos unidades de Ciclos Formativos de Grado Medio de Jardinería y Floristería y dos unidades de Producción Agropecuaria del Centro "Campomar" de Aguadulce (Almería), y dos unidades de Ciclos Formativos de Grado Medio Trabajos Forestales y de conservación del medio rural del centro "El Soto" de Chauchina (Granada), y se deniega en ambos casos la aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 8/2013 . (...) Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este incidente a la Administración demandada
.
Interpuesto el correspondiente recurso de reposición por la parte recurrente, el mismo fue desestimado mediante Auto de 26 de septiembre de 2014 .
Contra la mentada resolución se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la Administración ahora recurrente interpuso el citado recurso de casación.
En el escrito de interposición de la casación, la Administración de la Comunidad Autónoma solicita que se estime el recurso, se case la mencionada resolución cautelar y, en consecuencia, se deniegue la medida cautelar solicitada por la parte actora en el recurso contencioso administrativo.
Conferido trámite de oposición al recurso de casación, el sindicato recurrido ha formulado escrito de oposición, solicitando que se declare no haber lugar al recurso de casación y se impongan las costas a la recurrente.
Acordado señalar día para la votación y fallo del recurso, fue fijado a tal fin el día 3 de noviembre de 2015, en que tuvo lugar la misma.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala
La resolución impugnada adopta la medida cautelar instada en la pieza de medidas cautelares por el sindicato ahora recurrido, y en consecuencia, otorga el concierto educativo solicitado, mientras se sustancia el recurso.
El acto administrativo cuya ejecutividad se suspende, y se otorga el concierto educativo, se concreta en sendas órdenes de 27 de febrero de 2014 de la Consejera de Educación, Cultura y Deporte, de la Junta de Andalucía, que resuelve la solicitud para acogerse al régimen de conciertos educativos de los centros docentes privados "Campomar" de Aguadulce (Almería), y "El Soto" de Chauchina (Granada). Si bien en el escrito de oposición al recurso de casación se solicita el desistimiento respecto del centro educativo "Campomar".
Pues bien, las razones que llevan a la Sala de instancia a suspender la ejecución del acto impugnado se expresaren el Auto de 8 de julio de 2014 , y se fundamentan en la nueva redacción del artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , mediante Ley Orgánica 8/2013, y en su disposición transitoria segunda . Es decir, en la aplicación de la doctrina de la apariencia de buen derecho. Añadiendo que «estas disposiciones han sido recurridas ante el Tribunal Constitucional por la comunidad autónoma de Andalucía, no consta que haya sido objeto de suspensión por parte de éste, por lo que su aplicación es indudable.
(...) También ha acreditado la recurrente que resoluciones similares a las que nos ocupan han sido objeto de suspensión por diversos autos de la Sala de Sevilla de este Tribunal (véase el escrito aportado el 28 de mayo pasado). Además del criterio de igualdad en la decisión a adoptar respecto de resoluciones administrativas de igual contenido y fundamento, la jurisprudencia que se invoca por la recurrente reconoce que existe una evidente pérdida del efecto útil de la sentencia de no procederse a la suspensión de las órdenes impugnadas, que impediría que los alumnos fueran escolarizados en el centro durante los años que pudiera durar la tramitación del procedimiento. Además, las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección 4ª), de 11 de junio de 2011 (recurso 5219/2010 ) y de 18 de julio de 2011 (recurso 2019/2010 ) han reconocido esta circunstancia: la respuesta al recurso de casación debe ser necesariamente coincidente con la que, con respecto a supuestos similares, hemos dado en sentencias de esta misma Sala y Sección de veinticinco de abril de 2011 , resolutoria del recurso de casación 3866/2010, de diecinueve de enero de 2011 , resolutorias de los recursos de casación 1026/2010 y 2027/2010 , que básicamente debemos acoger en la presente Sentencia en aras de la necesaria unidad de doctrina. Así, hemos mantenido que la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos debe permitir la viabilidad futura de una sentencia estimatoria en el proceso principal, sin anticipar un análisis sobre el fondo del asunto, para no convertir en ilusoria su derecho a obtener un pronunciamiento favorable cuando el acto ya hubiera consumado sus efectos jurídicos, y, siempre previa ponderación de los intereses concurrentes públicos y privados. En el presente caso, como ya hemos mantenido, se producirían perjuicios irreparables de no suspenderse la ejecutividad de la denegación de la renovación del concierto educativo para la Unidad que ya lo disfrutaba, por cuanto los alumnos que asisten al Centro y que ya lo disfrutan, indefectiblemente se verían abocados a reconsiderar su permanencia en el mismo si el Centro repercutiera automáticamente en las cuotas las consecuencia de la no renovación, sin que el interés público a ponderar pueda resultar seriamente afectado por tal suspensión máxime si anteriormente ya lo reconocía».
El recurso de casación se sustenta sobre un único motivo en el que, por el cauce procesal que diseña el artículo 88.1.d) de la LJCA , denuncia la lesión de los artículos 130 y 133 de la citada Ley Jurisdiccional .
Por su parte, la recurrida aduce que la adopción de la medida cautelar que se cuestiona, no vulnera ninguna de las exigencias que establece el régimen de medidas cautelares previsto en la LJCA, y que era necesario, por tanto, asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte.
La lesión de los artículos 130 y 133 de nuestra Ley Jurisdiccional , que se reprocha a los autos recurridos, en el único motivo de casación, no puede prosperar respecto de la adopción de la medida cautelar de suspensión, aunque sí respecto de la falta de fijación de la caución en las resoluciones impugnadas.
La conclusión, que acabamos de anunciar, se fundamenta en los precedentes de esta Sala dictados en asuntos sustancialmente idénticos al examinado. En concreto, en nuestras Sentencias de 17 de junio de 2014 (recurso de casación nº 3155/2013 ), 18 de junio de 2014 (recurso de casación nº 3158/2013 ), 21 de abril de 2015 (recurso de casación nº 2770/2014 ), 8 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 3134/2014 ), 14 de julio de 2015 (recurso de casación nº 3670/2014 ) y 18 de septiembre de 2015 (recurso de casación nº3591 / 2014). Precisamente en los últimos recursos se impugnaba la misma Orden recurrida en el recurso contencioso administrativo, en el que se dicta la resolución cautelar que ahora se impugna, naturalmente respecto de otros centros docentes.
Pues bien, respecto de la medida cautelar señalamos en las citadas Sentencias de 17 y 18 de junio de 2014 que « El primer argumento del recurrente para afirmar que la suspensión cautelar acordada contraviene los arts. 129 y 130 LJCA no puede prosperar. Si bien la suspensión de la eficacia de actos administrativos de contenido negativo puede a veces plantear dificultades conceptuales que no se dan en los de contenido positivo, es lo cierto que la jurisprudencia no excluye radicalmente aquélla. Especialmente tratándose de actos administrativos que ponen fin a una situación jurídica preexistente de signo favorable para el particular, esta Sala ha considerado que puede caber la suspensión cautelar, precisamente para evitar que la interrupción de la ventaja de que venía disfrutando el particular no resulte irreversible y haga así perder su efectividad a una eventual sentencia estimatoria. Véanse en este sentido, entre otras, nuestras sentencias de 19 de enero de 2011 (rec. 1026/2010 ) y de 11 de julio de 2011 (rec. 5219/2010 ). Ni que decir tiene que el otorgamiento de la suspensión cautelar en supuestos de este tipo queda supeditado al cumplimiento de los requisitos generales recogidos en el art. 130 LJCA , a saber: que exista riesgo de pérdida de la finalidad del recurso y que se haga la debida valoración circunstanciada de los intereses en conflicto (...).
En cuanto al segundo argumento del recurrente, persigue demostrar que los demandantes carecen de apariencia de buen derecho, ya que existe un criterio jurisprudencial asentado claramente contrario a su pretensión de que se anule la decisión de no renovar el concierto educativo. Insiste en que la financiación pública de los colegios que practican la educación diferenciada por sexos no está permitida por el art. 84 de la Ley Orgánica 2/1984 , tal como reiteradamente ha declarado esta Sala. Y se extiende, asimismo, en la interpretación que debe darse a la previsión contenida en el art. 17.8 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2013, a fin de mostrar que se trata de la fijación de un módulo para la distribución de fondos destinados a centros concertados; no de una norma reguladora de las condiciones que deben satisfacerse para poder acceder a la condición de centro concertado.
Ahora bien, en ningún lugar del recurso de casación se combate la afirmación de la Sala de instancia de que el mantenimiento de la ejecutividad de los actos administrativos impugnados podría ocasionar graves perjuicios a los colegios afectados, así como a sus alumnos y profesores. Todo lo que se dice a este respecto es que se trata de un riesgo libremente asumido, dimanante de haber optado por un modelo educativo incompatible con la financiación pública. Todo ello significa que el recurrente no cuestiona realmente la existencia de un periculum in mora, que en el sistema de tutela cautelar instaurado en los arts. 129 y siguientes de la vigente Ley Jurisdiccional , es el criterio principal -textualmente, el único- que debe guiar el otorgamiento o la denegación de las correspondientes medidas. De la misma manera que el criterio del fumusboni iuris por sí solo difícilmente da base para obtener la suspensión cautelar del acto administrativo, tampoco debe considerarse suficiente, en principio, para anular aquélla que haya sido otorgada por entender que existe un periculum in mora».
Y viene al caso añadir, como señalamos en la Sentencia, también citada, de 21 de abril de 2014 , que « La única diferencia entre aquellos casos y el ahora examinado radica en la norma legal que excluye la educación diferenciada por sexos como causa válida para denegar el concierto educativo con la Administración. Entonces se trataba del art. 17.8 de la Ley 17/2012, de Presupuestos Generales del Estado para 2013, mientras que aquí se trata del art. 84.3 junto con la disposición transitoria 2ª de la Ley Orgánica 8/2013, de Mejora de la Educación . Pero, dado que el sentido y alcance de ambas normas legales es el mismo, dicha diferencia es irrelevante y en nada afecta al criterio establecido en nuestras sentencias de 17 y 18 de junio de 2014 ».
En relación con la fijación de la caución, debemos también traer a colación lo que señalamos en los citados precedentes, cuando declaramos, en concreto en la mentada Sentencia de 21 de abril de 2015 , que << Como es sabido, de conformidad con el art. 133 LJCA , "cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza (...) podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos". En el presente caso, como se ha visto, la suspensión cautelar de los actos administrativos recurridos implica la continuación en el disfrute de la financiación pública por los colegios afectados mientras dure la tramitación y resolución del recurso contencioso-administrativo. Ello significa que el posible perjuicio que ha de ser garantizado consiste en el importe pecuniario de la financiación pública efectivamente dada a los colegios afectados durante ese tiempo; importe que, junto con los correspondientes intereses, tendría derecho a recuperar la Administración demandada en caso de desestimación del recurso contencioso-administrativo. (...) Así centrada la cuestión, es claro que la recurrente tiene razón cuando afirma que la falta de imposición de caución infringe lo ordenado por el art. 133 LJCA . El único motivo del presente recurso de casación debe ser estimado en este extremo, lo que conduce a la anulación del auto impugnado.(...) Debe ahora resolverse lo procedente en la pieza separada de medidas cautelares. A la vista de cuanto queda dicho, procede acordar la medida cautelar solicitada, si bien debe imponerse una caución ajustada a la envergadura del perjuicio que podría producirse. (...) En las actuaciones remitidas a esta Sala no hay dato alguno que permita saber cuál es el importe de la financiación que recibiría la demandante en todo el tiempo de duración del concierto educativo que le ha sido denegado por el acto administrativo recurrido. De aquí que esta Sala no pueda establecer una suma determinada, debiéndose limitar a fijar las bases para su determinación por la Sala de instancia: (...) 1ª. La caución debe reflejar toda la financiación que la demandante haya de recibir de la Administración en concepto de concierto educativo. (...) 2ª. El período a tener en cuenta para el cálculo debe ser de dos años a partir del momento en que habría comenzado a surtir efecto el concierto educativo denegado por el acto administrativo recurrido. (...) Al igual que dijimos en nuestras sentencias de 17 y 18 de junio de 2014 , prudencialmente debe considerarse que la duración previsible de este recurso contencioso-administrativo esté en torno a los dos años, por lo que la caución ha de ceñirse a dicha previsión >>.
Por cuanto antecede procede declarar que ha lugar al recurso de casación, mantener la medida cautelar pero sujeta a caución, conforme a los criterios que acabamos de reiterar. Respecto del desestimiento en la pieza de medidas cautelares que se solicita en el escrito de oposición, respecto del centro educativo "Campomar" de Aguadulce (Almería), debe ser solicitado ante la Sala de instancia.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 139.2 de la LJCA , no se hace imposición de costas.
Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía, contra el Auto de 8 de julio de 2014 , y con la desestimación de la reposición mediante Auto de 26 de septiembre de 2014, dictados por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, en recurso contencioso-administrativo nº 292.9/2014 , que casamos y anulamos.
Se adopta la medida cautelar de otorgamiento del concierto educativo solicitado por la demandante, mientras se tramita y resuelve el recurso contencioso- administrativo, siempre que aquélla preste caución cuyo importe habrá de ser determinado, por la Sala de instancia, con sujeción a las bases establecidas en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.
No se hace imposición de las costas .
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Segundo Menendez Perez Maria del Pilar Teso Gamella Jose Luis Requero Ibañez Jesus Cudero Blas Angel Ramon Arozamena Laso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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STSJ Cataluña 24/2016, 14 de Enero de 2016
...acto ya hubiera consumado sus efectos jurídicos, y, siempre previa ponderación de los intereses concurrentes públicos y privados " ( STS de 6 noviembre 2015 ; RJ 2015, Ello nos lleva a examinar la primera cuestión: si con la ejecutividad del acto (aquí el pago de la suma que se reclama) se ......