STS, 10 de Noviembre de 2015

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido por Banco Pastor, S.A., absorbido por Banco Popular Español, S.A. («Banco Popular», en lo sucesivo), contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central el 15 de septiembre de 2010. Esta resolución administrativa de revisión declaró que no había lugar a la reclamación 00-06132-08, instada por la mencionada entidad contra las liquidaciones practicadas por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria por el impuesto sobre sociedades de los ejercicios 2001 a 2004, con un importe de 5.820.162,81 euros.

La resolución judicial contra la que se dirige este recurso de casación describe el objeto del proceso (primer fundamento jurídico) y relata los hechos que están en el origen del acto administrativo discutido, precisando que dos cuestiones suscita la pretensión impugnatoria del Banco Popular: de un lado, la aplicación de la corrección monetaria y la deducción por reinversión de los beneficios extraordinarios derivados de la enajenación de bienes inmuebles adjudicados en pago de deudas y, de otro, el ajuste negativo al resultado contable de intereses procedentes de títulos de deuda pública brasileña -«Bonos del Brasil»- (segundo fundamento).

Dedica a la primera cuestión el fundamento jurídico tercero, reproduciendo un pronunciamiento previo de la propia Sala sentenciadora.

La otra cuestión es abordada en los fundamentos jurídicos cuarto a sexto, donde analiza las operaciones regularizadas, distinguiendo entre "bonos 1 y 4" y "bonos 2 y 3".

En el fundamento jurídico cuarto reproduce también un pronunciamiento anterior que, sin embargo, considera no aplicable al caso de autos, por suscitar una cuestión distinta a la entonces analizada.

Dedica el quinto fundamento a los "bonos 1 y 4", razonando en los siguientes términos:

En efecto, las operaciones regularizadas en las actas de referencia, pueden diferenciarse en dos tipos de operaciones, distinguiendo la Inspección entre las operaciones relativas a los bonos "1 y 4" y a los bonos "2 y 3".

- Las operaciones concernientes a los bonos 1 y 4 , consistieron en un complejo negocial compuesto por tres operaciones distintas, celebrando simultáneamente dos contratos: uno verbal mediante el que Banco Pastor compra los bonos a Merrill Lynch Internacional y otro escrito según el cual se pacta entre Banco Pastor y Merrill Lynch que los intereses percibidos por los bonos sean transferidos a la entidad vendedora, quien a cambio le transfiere un interés que resulta mucho más bajo que el del bono. La tercera operación es establecer un pacto de recompra a fecha predeterminada entre las partes y según precio de cotización pero con cláusula de compensación. En este caso, la entidad vendedora asume las posibles diferencias que se derivan de la cotización del bono en el momento en que se produzca su recompra, prevista en el mismo contrato, de manera que, si la cotización en el mercado es superior a la que había el día en que fue comprado el bono, esa diferencia positiva será entregada por Banco Pastor a la vendedora y si la cotización del día es inferior a la de la compra, produciéndose una pérdida, esta será satisfecha por la vendedora.

Afirma la Inspección que la adquisición de los bonos se hace a la entidad transmitente Merrill Lynch Internacional y en este caso el obligado tributario se sitúa en calidad de tenedor del activo financiero constituido por los citados bonos y consecuentemente en la posición jurídica de prestamista y, por tanto, de acreedor de intereses.

Y que lo que denominan promesa de permuta de intereses es igualmente concertada con Merrill Lynch Internacional, en cuya virtud el obligado tributario se compromete a transferir la corriente financiera constituida por los intereses anteriormente mencionados a cambio de percibir otra corriente financiera constituida por unos intereses predeterminados e inferiores a los citados en primer lugar.

El pacto de recompra es asimismo concertado con Merrill Lynch Internacional respecto de los bonos brasileños en fecha predeterminada, establecido de forma que el obligado tributario no sufra quebranto alguno.

Se expone en el Acuerdo de liquidación que el resultado práctico del conjunto de los negocios jurídicos descritos es distinto del que se obtiene de la mera suscripción o adquisición de los bonos brasileños (entregar al estado emisor una cantidad de dinero, cobrar unos intereses fijos predeterminados y recuperar el principal entregado al vencimiento de los títulos), porque el obligado tributario entrega una suma de dinero a Merrill Lynch Internacional y recibe una remuneración distinta de la derivada de la pura suscripción de los bonos pues son unos intereses variables predeterminados sin conexión alguna en cuanto a tipos con los que derivan de los Bonos, y llegado el momento recupera la cantidad invertida mediante el ejercicio del pacto de recompra sin riesgo de variación del tipo de cotización del bono. Por ello, concluye, el resultado práctico no es el que se deriva de la suscripción de unos bonos sino el propio de un préstamo que el obligado tributario concede a Merrill Lynch, pues en efecto, el obligado tributario entrega un dinero a Merrill Lynch y esta se obliga a devolverlo al tiempo que paga un interés. Lo relevante a juicio de la Inspección es esto: entrega de dinero y pago de interés resultando irrelevante que la entrega del dinero revista la forma de pago del precio por la adquisición de los bonos o que la devolución del dinero revista la forma de ejercicio de un pacto de recompra.

Se afirma que la verdadera naturaleza jurídica del conjunto de pactos suscritos por las partes es la de un préstamo con interés, por lo que en virtud de lo dispuesto en el art. 13 de la ley 58/2003 ( las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza juridica ...., cualquiera que sea la forma o denominación...) no cabe que los intereses objeto de controversia queden subsumidos dentro de la exención del art. 11.4 b) del CDI Hispano Brasileño.

Y finalmente la Inspección entiende que no pueden analizarse los negocios jurídicos de forma individualizada sino que han de considerarse de manera conjunta, al responder a una única voluntad negocial, lo que conduce a entender que nos encontramos ante un préstamo concedido a Merrill Lynch Internacional, por lo que no procede la aplicación del art. 11.4 b) del Convenio Hispano-brasileño , ya que el obligado tributario no percibe un interés derivado de la suscripción o adquisición de bonos brasileños.

La Sala comparte el criterio expuesto por la Inspección y ratificado en la resolución del TEAC combatida, y considera improcedente la aplicación de la exención contenida en el art. 11 del Convenio Hispano-Brasileño a la controvertida operación, pues a tenor de la operativa desarrollada y que ha sido expuesta, se evidencia que los intereses percibidos por la hoy recurrente no pueden tener la consideración de intereses procedentes de bonos del Estado del Brasil, ya que dichos intereses se satisfacen por la entidad Merrill Lynch Internacional a un tipo predeterminado y sin conexión con los tipos derivados de los bonos emitidos por el Estado del Brasil, por más que el pago de los mismos se haga coincidir con la fecha semestral en que Brasil paga los cupones relativos a los bonos.

A este respecto, resulta irrelevante la naturaleza jurídica de los pactos celebrados entre la recurrente y la entidad Merryll Linch Internacional, y la Sala discrepa de la interpretación que se ofrece en el escrito de demanda acerca del referido contrato, que sea cual sea su denominación, como permuta, a juicio de la Inspección o un contrato "sui generis" (swap según los términos anglosajones), lo cierto es que la existencia de un pacto sobre intereses entre las partes desnaturaliza la verdadera significación jurídica del artículo 11 del Convenio de Doble Imposición Hispano Brasileño , que al contener un supuesto de exención tributaria, ha de ser interpretado en sus estrictos términos, rechazando una interpretación analógica que, como en el caso presente, únicamente reporta una ventaja fiscal contraria al objetivo y finalidad de la norma.

Por ello, la Sala debe compartir también el criterio de la Administración en el sentido de que no se puede analizar cada una de las operaciones de forma individualizada sino que ha de hacerse de la operación en su conjunto, interpretación avalada por la doctrina del Tribunal de la CE que ha entendido que existe abuso de derecho cuando " del conjunto de elementos objetivos concurrentes resulte que la finalidad esencial de las operaciones por las que se reclama una exención o minoración de la carga tributaria consista precisamente en obtener tal ventaja fiscal" ( Cfr. STJCE de 21 de febrero de 2006, Halifax, Ar. C 255/02 y University of Huddersfield, Ar. C 223/03).

Por ello debe desestimarse la demanda en este particular

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La cuestión relativa a los "bonos 2 y 3" se analiza en el sexto fundamento jurídico de la sentencia recurrida, para desestimar también la pretensión actora con la siguiente motivación:

En cuanto a los bonos 2 y 3, la operativa en este caso consistió en celebrar dos contratos simultáneos, uno verbal por la compra de los bonos a Crédit Suisse First Boston Internacional con los mismos efectos prácticos que los mencionados en los bonos 1 y 4 y otro escrito por el que se pacta que el Banco Pastor da una opción de compra a la entidad vendedora a un tipo de cambio predeterminado y ésta a su vez da a Banco Pastor una opción de venta a otro tipo de cambio determinado y muy parecido al anterior, siendo la finalidad de las operaciones, que en la fecha convenida, se ejecute una de las dos opciones, siendo el sujeto activo el que obtenga un beneficio de la misma.

Se expone en el Acuerdo de liquidación que en este supuesto el resultado práctico obtenido sí es el propio de quien suscribe o adquiere bonos brasileños, pues los intereses que constituyen el rendimiento de la operación financiera son los que corresponden a dichos bonos, y la contratación de una opción que elimina el riesgo de variación de valor razonable de los bonos brasileños no perturba que el obligado tributario ostente frente a la entidad emisora la cualidad de prestamista. Ahora bien, continúa el Acuerdo de liquidación, una vez sentada la procedencia de la aplicación de lo previsto en el art. 11.4 b) del CDI hispano brasileño, ha de examinarse el efecto derivado y en particular si para dar cumplimiento a dicho precepto debe excluirse de la base imponible el importe de los intereses percibidos por el obligado tributario o, como sostiene la Inspección, ha de excluirse de la base imponible tan solo la renta derivada o imputable a dichos intereses.

Es decir, que el objeto de debate es la determinación de la cuantía del ajuste al resultado contable a realizar como consecuencia de la exención prevista en el Convenio, ya que la actora considera que dicha cuantía debe ser el importe "bruto" del interés percibido, mientras que la Inspección considera que debe ser el rendimiento "neto", es decir, el resultado de minorar dicho interés "bruto" en el importe de los gastos (tanto específicos como financieros), en que ha incurrido la entidad para poder adquirir los bonos de los que derivan los intereses.

Considera la Inspección que si la entidad recurrente ha obtenido un ingreso financiero para lo que ha incurrido en una serie de gastos, estos deben minorar a aquéllos en cuanto a la aplicación de la exención del art. 11.4 b) CDI, porque en el caso contrario dejarían de tributar rentas del sujeto pasivo que no son las destinatarias de la exención, contraviniendo el principio constitucional de tributación en función de la capacidad económica del contribuyente consagrado en el art. 31 CE .

La parte se opone a esta interpretación y sostiene que el precepto de aplicación es muy claro y en sus apartados 2 y 3 se refiere al importe bruto de los intereses y la Inspección no puede desnaturalizar lo que dice el Convenio. Invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2002, que a su juicio zanja la cuestión (recurso de casación 6286/1997 ).

Pues bien, entiende la Sala que la sentencia del tribunal Supremo que se invoca, además de su falta de actualidad, y aunque afectaba a un mismo país, se refería a un supuesto de "corrección monetaria" por la situación inflacionaria en Brasil, cuestión ajena a la que es objeto del presente recurso. No obstante, sobre el tema de debate, sí que nos hemos pronunciado en la sentencia de 18 de diciembre de 2008, anteriormente transcrita, en la que, si bien, no se contemplaba una situación idéntica, sí que se ofrece un criterio válido respecto del cómputo de los intereses exentos, que, conforme al criterio contenido en la expresada sentencia, ha de limitarse a los rendimientos realmente percibidos de los referidos bonos del Brasil, es decir la base gravada en Brasil, pero que en ningún caso puede extenderse al importe bruto comprensivo de los gastos en que la entidad ha incurrido para adquirir los bonos.

Esta interpretación es la que más se acomoda al sentido y finalidad de la exención contemplada en el art. 11 del Convenio, que en su apartado 5, equipara el término "intereses" al de rendimientos, y aunque no define el alcance de este último, conforme a lo dispuesto en el art. 23 del mismo Convenio que establece que " cuando un residente de un Estado contratante obtenga rentas que de acuerdo con lo dispuesto en el presente Convenio puedan someterse a imposición en el otro estado contratante, el primer Estado, salvo lo dispuesto en el párrafo 2, 3 y 4, deducirá el impuesto que perciba sobre las rentas de este residente un importe igual al Impuesto sobre la Renta pagado en el otro Estado contratante. Sin embargo la cantidad deducida no puede exceder de la parte del Impuesto sobre la renta, calculado antes de la deducción, correspondiente a las rentas que puedan someterse a imposición en el otro estado contratante", hemos de entender que los rendimientos son las rentas reales que se perciben, es decir el resultado de restar los gastos de los ingresos.

En definitiva, considera la Sala que la renta exenta en este caso es la renta neta, lo que quiere decir que han de descontarse de los ingresos brutos percibidos todos los gastos relacionados con la operación

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SEGUNDO .- Banco Popular preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 24 de enero de 2014, en el que invocó dos motivos de casación; el primero al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio), y el otro con arreglo a la letra c) del mismo precepto.

1. ) En el primero denuncia la infracción de los artículos 11.4.b) y 11.2 del Convenio para evitar la Doble Imposición entre el Estado Español y la República Federativa del Brasil para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta (instrumento de ratificación publicado en el BOE de 31 de diciembre de 1975), conculcando con ello el artículo 10 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 28 de diciembre) y la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2002 , que cita sin mayor precisión.

   Divide su alegato en dos partes, una destinada a los llamados "bonos 1 y 4" y la otra a los denominados "bonos 2 y 3".

   1. En relación con los primeros sostiene que el resultado derivado de la liquidación practicada por la Inspección de los Tributos y confirmada por la sentencia de la Audiencia Nacional es que los intereses de la deuda pública emitida por Brasil se gravan en España, siendo flagrante la conculcación del artículo 11.4.b) del Convenio hispano-brasileño.

      Sostiene que, para llegar a tal solución, la Audiencia Nacional ha seguido fielmente el razonamiento de la Inspección de los Tributos y del Tribunal Económico- Administrativo Central, consistente en tergiversar los hechos y la naturaleza jurídica de los contratos que han tenido lugar respecto de los "bonos 1 y 4" para concluir que aquel Convenio no es aplicable.

      Tras razonar sobre la naturaleza de los convenios bilaterales para evitar la doble imposición y la mecánica en el pago de intereses por la suscripción de la deuda emitida por un Estado, analiza los contratos del caso, distinguiendo entre la suscripción de bonos de la deuda pública brasileña y el posterior contrato de permuta financiera de tipo de interés ( swap ) suscrito con Merril Lynch International (en lo sucesivo, «Merril Lynch»), que actuó como intermediario en aquella suscripción. Considera que hay que distinguir un contrato de compraventa de bonos brasileños, suscrito por Banco Pastor, con pacto de recompra, y otro, distinto e independiente del anterior, de permuta financiera.

      Entiende que el hecho de que el contrato de compra fuera verbal no cambia las cosas ni desdice su realidad y afirma que lo que hacen la Inspección y la sentencia de la Audiencia Nacional es una pura y simple suplantación de la realidad negocial para negar a Banco Pastor el derecho a aplicar el Convenio de doble imposición. Le niegan la suscripción de los bonos del Gobierno de Brasil, así como el derecho a contratar un swap como contrato distinto y diferenciado. Dice que, en contra de lo afirmado por la Inspección y por el Tribunal Económico-Administrativo Central, no hay una única voluntad contractual. En su opinión, no resulta admisible mezclar los tres contratos en un totum revolutum, imponiendo un criterio "práctico" que se traduce en la eliminación interesada de la aplicación del Convenio de doble imposición.

      Termina esta parte explicando lo que es un swap .

   2. En relación con los "bonos 2 y 3", respecto de cuyos intereses no se controvierte la aplicación del artículo 11.4.b) del Convenio bilateral, sostiene que la interpretación de la Inspección de descontar los gastos imputables a los intereses, esto es, de tomar en consideración los "intereses netos", y no los "intereses brutos", constituye una exégesis claramente contraria a la ley, que habla de "intereses brutos", sin que la sentencia impugnada responda « nada a la argumentación esgrimida por la empresa en su reclamación» (el subrayado en el original).

      Tras analizar la finalidad del artículo 11.4 del Convenio, concluye que los intereses deben computarse brutos, pues el propio texto normativo habla del «importe bruto de los intereses» y así lo ha interpretado el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de septiembre de 2002 . Señala que la Inspección, por un lado, al no encontrar gastos financieros directamente deducibles del monto de los intereses, aplica los gastos financieros generales contenidos en los balances y en las cuentas del ejercicio de Banco Pastor y, de otro, no menciona, ni puede hacerlo, en qué precepto, norma o doctrina se basa para decidir como lo hizo.

      No le cabe duda de que tanto España como Brasil conciben el régimen fiscal de los intereses de la deuda pública como un caso de no sujeción. No procede así la Inspección, que los considera sujetos, pero exentos, deduciendo de su importe los gastos para llegar a lo que llama interés neto. En cualquier caso, al actuar así, también aplica indebidamente el método de exención, pues las rentas exentas son las procedentes del otro país, tal cual han sido consideradas y pagadas por el país de la fuente, sin recalcularlas ni aplicar límites.

      Añade que la sentencia recurrida, refiriéndose al artículo 23 del Convenio, parece dar a entender que debe aplicarse o tener en cuenta el método de imputación o crédito que, en efecto, es el adoptado en el Convenio y que le sirve para decir que las rentas deben gravarse por el neto. Afirma no entender tal conclusión, pues dicho precepto constituye un capítulo final de la estructura del Convenio, en la que previamente se delimitan las facultades impositivas de los dos países para cada clase de rentas y, una vez hecha tal delimitación, determina qué método o métodos debe aplicar el país de residencia para evitar la doble imposición. Pero de ello -entiende-, no puede derivarse, ni el artículo 23 tiene esa función, qué rentas han de incluirse o no en la base imponible ni cómo. Sólo dice si deben eximirse o deben imputarse con el límite del impuesto extranjero. Tratar de decir al artículo 23 que los intereses de los bonos deben ser netos es empeño inútil.

2. ) Con el segundo motivo denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida porque cita y reproduce una jurisprudencia que, después, la propia sentencia considera no aplicable al caso enjuiciado.

   Considera que también es incongruente, pues después de afirmar en el cuarto fundamento que debe evitarse una interpretación de las normas tributarias basadas en la naturaleza económica del hecho imponible, en el quinto afirma que resulta irrelevante la naturaleza jurídica de los pactos celebrados con Merrill Lynch. Esto es, tras rechazar una interpretación económica, es la que adopta al seguir el informe de la Inspección.

   Termina solicitando el dictado de sentencia que, acogiendo el primer motivo, case la recurrida y que, en su lugar, estime el recurso contencioso-administrativo. Subsidiariamente, pide que dando lugar al segundo motivo se anule por incongruente la sentencia discutida.

   TERCERO .- La Administración General del Estado se opuso al recurso en escrito registrado el 21 de marzo de 2014, en el que interesó su desestimación.

   Sostiene que el escrito de interposición del recurso no respeta la técnica casacional. Entiende que, en cualquier caso, en relación con los "bonos 1 y 4", la fundamentación de la sentencia no ha sido desvirtuada por la entidad recurrente, argumentación que extiende a la impugnación de la sentencia en cuanto a los "bonos 2 y 3".

   Por lo demás, considera que la sentencia no es incongruente, pues el propio pronunciamiento jurisdiccional reconoce y afirma que la jurisprudencia que cita ninguna relevancia tiene para resolver el recurso de instancia.

   CUARTO . - Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 25 de marzo de 2014, fijándose al efecto el día 3 de noviembre de 2015, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

   Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Banco Popular impugna en casación la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2013 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo 383/10 instado por Banco Pastor, entidad a la que sucede por haberla absorbido, contra la resolución aprobada por el Tribunal Económico-Administrativo Central el 15 de septiembre de 2010. Esta resolución administrativa de revisión declaró que no había lugar a la reclamación 00-06132-08, promovida por la entidad citada en segundo lugar frente a las liquidaciones practicadas por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria por el impuesto sobre sociedades de los ejercicios 2001 a 2004, con un importe de 5.820.162,81 euros.

Del debate suscitado en la instancia, únicamente llega a esta sede la cuestión relativa a la incidencia tributaria de las operaciones realizadas durante dichos ejercicios con títulos de la deuda pública brasileña. La sentencia recurrida aborda tales operaciones en relación con dos grupos de bonos: los "bonos 1 y 4" (fundamento jurídico quinto) y los "bonos 2 y 3" (fundamento jurídico sexto). Respecto de los primeros, los jueces a quo llegan a la conclusión de que el conjunto de tres contratos que analizan no constituye una simple compra de títulos de la deuda pública de Brasil y, por lo tanto, su retribución no son intereses que deban someterse a la disciplina prevista para los mismos en el Convenio hispano-brasileño para evitar la doble imposición, sino que constituye la contraprestación por un préstamo realizado en favor de Merrill Lynch. En cuanto a los segundos, auténticos intereses pagados por el Estado brasileño en retribución de la adquisición de títulos de su deuda pública, consideran que el reflejo tributario en nuestro país, en aplicación del artículo 11.4.b) del referido pacto bilateral, debe hacerse atendiendo al importe neto de los intereses percibidos por Banco Pastor, una vez deducidos los gastos padecidos para su obtención, y no al importe bruto de los mismos.

Banco Popular se alza en casación haciendo valer dos motivos.

Divide el primero, que sustenta en el artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta jurisdicción , en dos líneas argumentales, una por cada una de las expresadas clases de títulos. Respecto de los "bonos 1 y 4" se lamenta de que la Audiencia Nacional, como antes la Inspección de los Tributos y el Tribunal Económico- Administrativo Central, tergiverse los hechos y la naturaleza jurídica de los contratos suscritos, debiéndose distinguir entre un contrato de compraventa de bonos brasileños, suscrito por Banco Pastor, con pacto de recompra, y otro, diferente e independiente del anterior, de permuta financiera ( swap ), por lo que la conclusión de la Sala de instancia resulta errónea y equivocada, infringiendo el artículo 11.4.b) del repetido Convenio para evitar la doble imposición internacional. Tratándose de los "bonos 2 y 3", cuya retribución la Sala de instancia, como antes la Administración, considera sometida a la disciplina del mencionado precepto convencional, discrepa de la interpretación realizada por la Inspección, que aplica intereses netos y no brutos, y se lamenta de que nada diga la sentencia sobre el planteamiento que hizo en la demanda al respecto.

El segundo motivo, anclado en la letra c) del mencionado precepto procesal, considera que la sentencia es incongruente, por dos razones: porque reproduce (fundamento jurídico cuarto) una jurisprudencia que luego no aplica y porque afirma que no cabe realizar una interpretación económica del hecho imponible (fundamento jurídico cuarto), para a continuación realizar esa interpretación, separándose del análisis jurídico de los contratos en conflicto (fundamento jurídico quinto).

Iniciaremos nuestro análisis por este segundo motivo.

SEGUNDO .- La sentencia recurrida en su cuarto fundamento jurídico reproduce in extenso un pronunciamiento anterior de la propia Sala de instancia [sentencia de 11 de julio de 2013 (recurso ordinario 283/19)], pero cuando aborda en el siguiente fundamento (el quinto) el análisis de la cuestión litigiosa a la luz de los hechos y circunstancias del pleito afirma que el tema planteado es distinto. Es decir, la Audiencia Nacional reitera, copiando amplios pasajes, una doctrina anterior que después no aplica por la sencilla razón de que no resulta pertinente para zanjar el litigio. Esta técnica resolutiva podrá ser criticada, pero desde luego no hace incongruente a la sentencia. Es una llamada superflua a un precedente, que sólo puede introducir confusión, pero los jueces de la instancia se cuidan de dejar claro que no lo aplican, porque la cuestión que están llamados a solventar no coincide con la abordada en aquél.

Podrá tacharse tal proceder de disfuncional, inútil, baladí e incluso -permítasenos la expresión- de "brindis al sol", pero no de incongruente, pues la exigencia de que las sentencias y demás pronunciamientos jurisdiccionales sean coherentes demanda una correlación del pronunciamiento judicial y su motivación con las pretensiones de las partes y los argumentos en que las fundamentan, correlación que en este caso -con independencia de su sustancial corrección jurídica- está presente.

Por ello, tampoco cabe hablar de incongruencia interna porque en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia se diga que debe evitarse una interpretación basada en la naturaleza económica del hecho imponible y en el quinto se haga, a juicio de la entidad recurrente, una exégesis de tal índole de los contratos litigiosos, por la sencilla razón de que, como se ha apuntado, el primero de los dos fundamentos jurídicos citados no forma parte de la razón de decidir, como explícitamente se deduce de las primeras palabras del quinto fundamento jurídico: «Ahora bien, la cuestión que se suscita en el presente recurso no es la misma».

TERCERO .- En cuanto a la primera parte del motivo inicial del recurso de casación, la que atañe a los "bonos 1 y 4", se ha de dejar constancia de que, no obstante el serio y encomiable esfuerzo argumental desarrollado en el escrito de interposición, está condenada al fracaso.

Por más que Banco Popular quiera revestir sus alegatos de contenido estrictamente jurídico e imputar a la Sala de instancia una infracción del artículo 11.4.b), en relación con el apartado 2 del mismo precepto, del Convenio para evitar la doble imposición suscrito entre España y Brasil, lo cierto es que la queja no trasciende de la fijación de los hechos del litigio y de la interpretación de los contratos, cuestiones que no pueden residenciarse en casación salvo que, tratándose de los hechos, su decantación en la sentencia recurrida sea resultado de una valoración arbitraria de la prueba o infractora de preceptos legales que disciplinan los medios de prueba de apreciación tasada [por todas, y entre las más recientes, véanse las sentencias de 20 de diciembre de 2013 (casación 1537/10 , FJ 2º; ES:TS:2013:6130), 17 de febrero de 2014 (casación 3715/11, FJ 3º; ES:TS:2014:413 ) y 27 de abril de 2015 (casación 1965/12, FJ 4º; ES:TS :2015:1673)] o, en lo que a la interpretación de los contratos se refiere, haya sido realizada con arbitrariedad, ofreciendo un resultado ilógico, contradictorio o vulnerador de algún precepto legal [véanse, también entre las temporalmente más próximas, las sentencias de 23 de julio de 2012 (casación 599/10 , FJ 2º; ES:TS:2012:5253), 20 de abril de 2015 (casación 4540/12, FJ 6º; ES:TS:2015:1588 ) y 27 de abril de 2015 (casación 3777/12, FJ 4º; ES:TS :2015:1671)].

Basta la lectura del escrito de interposición del recurso para constatar que así es. En dicho escrito se dice que la Audiencia Nacional «ha seguido fielmente el razonamiento de la Inspección de Hacienda [...], consistente en tergiversar los hechos y naturaleza jurídica de los contratos»; añadiéndose que, «en definitiva, hay un contrato de compraventa de bonos brasileños, suscritos por Banco Pastor, S.A., con pacto de recompra. A este contrato se le yuxtapone una permuta financiera, un contrato distinto y ajeno jurídicamente hablando de permita financiera ( swap )»

Lo cierto es que, como nadie discute (en este punto no existe debate), mediaron tres contratos, celebrados simultáneamente: (i) uno verbal, de adquisición de "bonos 1 y 4" por el Banco Pastor, con la intermediación de Merril Lynch; (ii) otro de recompra a fecha determinada por esta segunda entidad por el precio de mercado en el momento de ejercitarse los bonos, y (iii) un tercero de permuta financiera de tipo de interés suscrito con la propia Merril Lynch. Por el segundo contrato, esta última entidad asumía las posibles oscilaciones en la cotización de los bonos en el momento de la recompra, de manera que si la cotización era superior a la que había el día de su adquisición la diferencia sería asumida por Banco Pastor y si fuese inferior, produciéndose una pérdida, sería satisfecha por Merril Lynch. Mediante el último contrato, Banco Pastor se comprometía a ceder a un tercero el montante recibido del Gobierno brasileño a cambio de que le entregase un interés variable calculado en función del "libor". Llegado cada vencimiento, Banco Pastor recibía el interés de los bonos brasileños y los permutaba con el tercero a través de Merril Lynch por el interés variable.

Para el Banco Popular en este conjunto existen dos contratos separados e independientes: uno de compra de bonos con pacto de recompra y un swap , por más que la ejecución de este último dependa del resultado del primero, y considera ilegítimo que se haga un análisis conjunto de la operación.

Sin embargo, para la Sala de instancia, ratificando el criterio administrativo, cabe ese análisis integral y, «a tenor de la operativa desarrollada y que ha sido expuesta, se evidencia que los intereses percibidos por la hoy recurrente no pueden tener la consideración de intereses procedentes de bonos del Estado del Brasil, ya que dichos intereses se satisfacen por la entidad Merril Lynch Internacional a un tipo predeterminado y sin conexión con los tipos derivados de los bonos emitidos por el Estado del Brasil, por más que el pago de los mismos se haga coincidir con la fecha semestral en que Brasil paga los cupones relativos a los bonos». Por ello, considera inaplicable el artículo 11 del Convenio hispano-brasileño.

Como se ve, no es un problema de interpretación del citado precepto sino de mera discrepancia fáctica y de calificación jurídica, sin que pueda considerarse infringido el repetido precepto convencional, pues la Sala de instancia se ha limitado a concluir que, no siendo abonados los intereses litigiosos por el Gobierno de Brasil en retribución de la suscripción de títulos de su deuda, sino por Merril Lynch como pago del préstamo recibido del Banco Pastor, las relaciones jurídicas analizadas quedaban fuera del ámbito de aplicación de citado Convenio.

Como quiera que en ningún pasaje del escrito de interposición se imputa a la sentencia de instancia incurrir en valoraciones, apreciaciones y calificaciones de la naturaleza que, con arreglo a nuestra jurisprudencia, abrirían a la queja las puerta de la sede casacional, no queda más remedio que desestimar el primer motivo de casación en cuanto se refiere a los "bonos 1 y 4".

CUARTO .- Igual suerte ha de correr, por razones distintas, la queja en relación con los "bonos 2 y 3", sobre cuyo sometimiento a la disciplina del Convenio bilateral existe consenso por considerarse los intereses pagados como retribución de los títulos de la deuda pública brasileña. La discrepancia entre la Administración y el Banco Popular queda reducida a si los intereses que han de tomarse en consideración, en virtud del artículo 11.4.b) de dicho pacto, son los brutos, como pretende la recurrente, o los netos, según ha sentado la Inspección de los Tributos.

Las discrepancia en este punto es estrictamente jurídica y atañe a la interpretación del citado artículo 11.4.b), precepto que analizaremos a continuación no sin antes dejar constancia de que se equivoca Banco Popular cuando se lamenta en el escrito de interposición del recurso de que la sentencia impugnada nada responde a la argumentación de su demanda. Basta leer su sexto fundamento jurídico, reproducido en el primer antecedente de esta sentencia, para concluir lo contrario. En cualquier caso, si se duele de una falta de respuesta, constitutiva de incongruencia por omisión, debió quejarse por el cauce del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998 , lo que no ha hecho.

El artículo 11 del Convenio tiene por objeto la tributación de los intereses. Parte del principio de que los intereses de un Estado contratante pagados a un residente del otro pueden someterse a imposición en este último (apartado 1). No obstante, se autoriza al Estado de la fuente a gravarlos, de acuerdo con su legislación, sin que el impuesto así exigido pueda exceder del importe bruto de los intereses (apartado 2). Ahora bien, tratándose, como es el caso, de los intereses de la deuda pública, bonos u obligaciones emitidos por el Gobierno de un Estado contratante, sólo pueden ser sometidos a imposición en ese Estado [apartado 4.b)].

Así pues, en el caso debatido los intereses abonados a Banco Pastor por el Gobierno brasileño como retribución de los "bonos 2 y 3" sólo podían ser gravados en Brasil.

Correspondiendo al Estado de la fuente (Brasil) la competencia exclusiva para gravar los intereses derivados de la deuda pública brasileña, el Estado de la residencia (España) no puede gravar esa renta, porque ese es el reparto del poder tributario que impone el Convenio hispano-brasileño para evitar la doble imposición. Siendo esto indiscutible, se debe determinar cuál es el importe de la renta que no debe ser incluida en la base imponible del impuesto sobre sociedades de la entidad residente en España. Aquí es donde radica la discrepancia entre las partes.

La respuesta a este interrogante no se halla en los apartados 2 y 3 del artículo 11 del Convenio de doble imposición, porque la explícita alusión que realizan al «importe de los intereses» no pretende acotar el reflejo tributario en el Estado de residencia de la renta derivada de los intereses de la deuda pública brasileña, sino que busca establecer límites máximos a la imposición de los intereses por el Estado de la fuente (apartado 2) y a la imposición en un Estado contratante sobre los intereses pagados a instituciones financieras del otro Estado contratante por razón de préstamos y créditos concedidos por un plazo mínimo de diez años y con objeto de financiar la adquisición de bienes de equipo y de utillaje (apartado 3).

Tampoco se encuentra en nuestra sentencia de 18 de septiembre de 2002 (casación 6286/97 FJ 5º; ES:TS :2002:5924), porque allí examinamos un supuesto diferente: la tributación en España por los beneficios obtenidos por un establecimiento permanente en Brasil de una sociedad española, indicando que el beneficio imputable a dicho establecimiento permanente a efectos del impuesto sobre sociedades español será el que se hubiera determinado en ese país con arreglo a su normativa. Dijimos entonces que «el beneficio neto o base imponible» obtenido por la sucursal en Brasil de la entidad residente en España, a efectos del impuesto sobre sociedades español, «debe ser el mismo que se establezca con arreglo a la legislación de aquel país y se admita por su Administración tributaria, sin que la Hacienda Pública española pueda realizar imputaciones o ajustes a aquella base imponible, sobre la que se liquidará el impuesto español con deducción de lo pagado por análogo impuesto en Brasil» (FJ 5º). Es claro, por tanto, que no estaba en cuestión la necesidad de considerar el «beneficio neto o base imponible», al objeto de determinar la base imponible del impuesto sobre sociedades español, lo que se discutía era si la Administración tributaria española podía recalcular dicho «beneficio neto o base imponible» conforme a la legislación española.

Para solventar el interrogante que en este recurso se nos propone debemos acudir, en primer lugar, al apartado 5 del artículo 11 del Convenio, donde se lee que «[e]l término "intereses" empleado en este artículo, comprende los rendimientos de la deuda pública [...]», para destacar que alude a los «rendimientos» no a los «ingresos», y, en segundo lugar, al apartado 1 del artículo 23 del Convenio, donde se señalan los métodos para evitar la doble imposición, para confirmar que la intención de los Estados signatarios es que el Estado de residencia atienda a las rentas obtenidas por el residente en el Estado de la fuente, no a los ingresos brutos que allí hubiera percibido.

Esta solución está en sintonía con lo que ya dijimos en el segundo fundamento de la sentencia de 14 de junio de 2013 (casación 1256/11; ES:TS :2013:3170); a saber:

La parte recurrente aduce infracción del art. 23.1 del CDI, en conexión con los arts. 7 y 11 del mismo Convenio. Entiende que las rentas que ha obtenido en Brasil, lo son sin la mediación de un establecimiento permanente en dicho país, por lo que deben calificarse como intereses y no como beneficios empresariales. Así entendido considera que no debieron aplicarse minoraciones a dicha renta por gastos de arbitraje e intermediación debiendo tomarse como base para determinar la deducción por doble imposición la del importe bruto de los intereses, conforme se infiere del art. 11 CDI.

El motivo no puede ser acogido, pues, aun dejando de aplicar, como aduce la recurrente, las normas de nuestro derecho interno sobre el Impuesto sobre Sociedades, en los casos de obligación personal de contribuir, las conclusiones que obtiene de la simple aplicación del CDI no son acertadas.

Es cierto que el art. 7 del Convenio se está refiriendo a los beneficios de las empresas con establecimiento permanente en un Estado contratante, señalando en su apartado 3 que "para la determinación del beneficio del establecimiento permanente se permitirá la deducción de los gastos realizados para los fines del establecimiento permanente, comprendidos los gastos de dirección y generales de administración realizados para los mismos fines", pero ello no quiere decir que en los supuestos de intereses de operaciones realizadas en el otro Estado contratante sin establecimiento permanente, la determinación del ingreso sea su importe bruto, pues lo que es objeto de gravamen siempre es el beneficio obtenido, y este es, en todo caso, consecuencia de restar a dichos ingresos los gastos efectuados para obtenerlos.

El articulo 11 CDI nada dice sobre la no deducción de los gatos a los efectos de determinar cuál es el importe a tener en cuenta, y las referencias que se hacen en su apartado 2 y 3 al importe bruto, no es para fijar el límite de la base -que lógicamente es el de ingresos menos gastos-, sino el de la cuota.

Pero es que el propio art. 23 establece que la deducción de los impuestos soportados en Brasil tienen como límite lo que hubiera soportado como tributación de haber sido obtenida la renta en España, para cuya determinación, como señala el Abogado del Estado, se aplica la normativa española, la cual, conforme a los artículos 10 a 23 del Impuesto sobre Sociedades, considera a efectos fiscales como renta gravada la resultante de los ingresos menos gastos.

Este criterio del rendimiento neto es el sentado en la sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 2009

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En suma, el ajuste extracontable negativo en el impuesto sobre sociedades de la entidad residente en España se debe efectuar sobre los intereses netos, no sobre los intereses brutos, porque de otro modo se produce una distorsión en el cálculo de la base imponible correspondiente al impuesto sobre sociedades español, que no puede entenderse impelida por el convenio hispano-brasileño para evitar la doble imposición.

QUINTO .- Por todo lo anterior, este recurso debe ser desestimado, procediendo, en virtud del artículo 139.2 de la Ley de esta jurisdicción , imponer las costas a la sociedad recurrente, si bien, haciendo uso de la facultad que nos otorga el apartado 3 del mismo precepto, con el límite máximo de ocho mil euros, habida cuenta e alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas.

Desestimamos el recurso de casación 4077/13, interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., contra la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2013 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 383/10 , imponiendo las costas a la sociedad recurrente, con el límite señalado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico Rafael Fernandez Montalvo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.