STS, 21 de Septiembre de 2015

Con fecha 10 de diciembre de 2013, el Juzgado de lo Social número 4 de Pamplona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimo la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la demandada SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA y que estimando la demanda formulada por Casilda contra SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA en su petición subsidiaria y desestimándola en la principal, debe declarar y declaro improcedente el despido (de efectos 20/1/2013) de la parte actora, condenando a la empresa demandada a que, a su elección, que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia: 1) le readmita en su mismo puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha de efectos del despido (es decir desde el 21/1/2013) hasta la fecha de la notificación de la sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, a razón de 51,39 € diarios, o 2) le indemnice en la suma de 6.898,79 €, en cuyo caso la relación laboral quedará extinguida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero y debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de sus pedimentos".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La parte demandante Casilda con DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios para el demandado SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA con la categoría profesional de empleada de servicios múltiples y percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 1563,04 €. SEGUNDO.- Obran en autos al folio 220 y siguientes y 272-274 nóminas de la actora en las que se le reconoce una antigüedad de 09/12/2006. TERCERO.- La demandada es un organismo autónomo de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra encargado de las prestaciones sanitarias públicas del Sistema Nacional de Salud. CUARTO.- La relación entre las partes se ha venido articulando desde 10/5/2006 en virtud de 38 contratos administrativos temporales y en concreto: 1.- El 10 de mayo de 2006 un contrato cuyo objeto era la provisión temporal de una vacante en la sección de alimentación (cocinas) del HVC, identificada con el número 68.260.2.- El 7 de mayo de 2007 un contrato administrativo de sustitución. 3,- El 2, 12, 17, 20, 23 y 31 de julio de 2007, el 4 de septiembre de 2007, el (1 11, 13, 15 21 de octubre de 2007 el 2, 11, 12 14, 19, 22, 25, 29 de noviembre de 2007, el 1, 10 de diciembre de 2007, el 23 de enero de 2008, nl 23 de marzo de 2009, el 20 de junio de 2009, el 2 de octubre de 2009 y el 8 de octubre de 2009, sucesivos contratos administrativos de sustitución personal que estaba de vacaciones, bajas o jornadas reducidas. 4.- El 7 de enero de 2010 un contrato de provisión temporal de vacante para cubrir el puesto identificado con el número 0068258, situación que se prolonga hasta el 22 de octubre de 2010. 6.- A partir del 23 de octubre de 2010 firma nuevos contratos el 23, 26 y 28 de octubre de 2010, el 1, 5, 10, 16 y 24 de noviembre de 2010 de sustitución personal. 8.- Por último el 15 de diciembre de 2010 vuelve a firmar otro contrato cuyo objeto es cubrir una vacante (n° 68256), contrato que se prolonga hasta el 20-1-201 3. Dichos contratos obran en autos a los folios 53-183 y su contenido se da por reproducido. QUINTO.- La prestación de servicios durante esos períodos de contratación administrativa ha sido casi ininterrumpida. SEXTO.- Durante la prestación de servicios la actora ha permanecido como empleada de servicios múltiples adscrita a las cocinas del CHN ayudando a los cocineros, preparando alimentos, limpiando la cocina, lavando, atendiendo la cinta de emplatado, subiendo y repartiendo carros de comida por las diferentes plantas sirviendo la comida a la Unidad de Psiquiatría del HN, etc. SÉPTIMO.- En fecha 03/01/2013 la demandada comunicó a la actora el escrito obrante al folio 14 -cuyo contenido se da por reproducido- en el sentido de que con efectos de 20/01/2013 se daba por finalizado el contrato suscrito entre las partes para cubrir la vacante 68256, debido a la externalización del servicio de alimentación del Complejo Hospitalario de Navarra (CHN) que pasaría a ser prestado por una empresa ajena a la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, lo que implica la desaparición de las razones de necesidad que motivaron su contratación. OCTAVO.- Por Decreto foral 15/2013 de 13 febrero (folio 264 y siguientes) se aprobó la amortización de 109 plazas vacantes de la plantilla orgánica del Complejo Hospitalario de Navarra del Servicio Navarro de Salud-! Osasunbidea, entre ellas 98 de empleados de servicios múltiples nivel E, siendo una de ellas la 68256 "como resultado del proceso de externalización del servicio de cocina del Complejo Hospitalario de Navarra, es preciso ajustar la plantilla del mismo a sus necesidades reales". NOVENO.- Obra en autos a los folios 235 y siguientes expediente de contratación y adjudicación del contrato de gestión de alimentación de pacientes del Complejo Hospitalario de Navarra, cuyo contenido se da por reproducido. DÉCIMO.- Las vacantes cubiertas por la actora por los contratos de 10/06/2006, 07/05/2007, 07/01/2010, 15/12/2010 han sido cubiertas temporalmente durante más de tres años. UNDÉCIMO.- Con motivo de la externalización del servicio de alimentación del Complejo Hospitalario de Navarra la demandada comunicó la extinción: de la relación laboral a 168 trabajadores que prestaban servicios en el mismo con contratos administrativos, entre ellos: 28 contratos de sustitución, 101 contratos para vacantes -entre ellos el de la actora-, 39 contratos otras necesidades. DUODÉCIMO.- Entre enero 2012 y enero 2013 prestaron servicios en! alimentación/cocinas del CHN un total de 350 trabajadores, de los cuales 49 eran funcionarios, 1 personal laboral fijo y los 300 restantes eran trabajadores ligados a la demandada con contratos administrativos. DECIMOTERCERO.- Entre enero 2012 enero 2013 la demandada realizó un total de 1131 contratos administrativos para prestar servicios en alimentación/cocinas del CHN, de los cuales 871 lo fueron por causa de u 111 para cobertura de vacantes y 149 para otras necesidades. DECIMOCUARTO.- El porcentaje de empleados con contrato temporal (administrativo o laboral) en el conjunto de la Administración Foral de Navarra es del 28,64% en 2012, 25,08% en el 2013. En años anteriores ha aldo del 29,10% en 2011, 32,30% en 2010, 33,91% en 2009, y 34,83% en 2008. DECIMOQUINTO.- En el momento del cese de la actora la plantilla del servicio de cocinas/alimentación del CHN era de 218 trabajadores, y en concreto: 48 funcionarios, 1 trabajador laboral fijo y 168 empleados ligados a la demandada con contrato administrativo temporal. Por lo tanto, el porcentaje de empleados con contrato administrativo temporal en dicho servicio era deI 77% del total de la plantilla. DECIMOSEXTO.- Desde la transferencia de la competencia de sanidad desde el Estado a la Comunidad Foral Navarra en 1991 se ha convocado un único concurso-oposición para la cobertura de plazas de empleados de servicios públicos en el servicio cocina/alimentación del CHN por personal en régimen funcionarial, que tuvo lugar en 2004 por resolución 1696/2004 de 9 noviembre (folio 275, su contenido se da por reproducido). DECIMOSEPTIMO.- Entre las reivindicaciones de los representantes de los trabajadores y sindicatos del personal de cocina del CHN siempre ha estado la petición de convocatoria del proceso de selección de plazas vacantes. Finalmente, en 2011 estaba prevista realizar otra convocatoria y así se publicó en el BON 18/03/2011 la convocatoria aprobada por resolución 23/2011 de 7 marzo para la provisión mediante oposición de, inicialmente, 133 plazas de puestos de trabajo del grupo o nivel E (folio 292, su contenido se da por reproducido) y en concreto para unas 67 plazas destinadas al servicio de cocina/alimentación del CHN, que finalmente se anuló por Decreto ley foral 1/20 1 1 de 6 octubre por el que se aprueban diversas medidas para el cumplimiento del objetivo de déficit (folio 304, su contenido se da por reproducido) y Decreto foral 236/2011 de 9 noviembre (folio 313, su contenido se da por reproducido). DECIMOCTAVO.- La actora no es ni ha sido representante legal y sindical de los trabajadores. DECIMONOVENO.- La actora interpuso reclamación previa frente a la comunicación de extinción, que ha sido contestada por resolución obrante al folio 201 y siguientes (OF 108/2013).

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Letrada del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Pamplona) sentencia con fecha 6 de mayo de 2014 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de Suplicación formulado por el GOBIERNO DE NAVARRA (Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea), frente a la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Social Nº CUATRO de los de Pamplona, en el Procedimiento N º 244/13, seguido a instancia de DOÑA Casilda , sobre DESPIDO, debemos revocar la sentencia de instancia declarando la incompetencia de los órganos jurisdiccionales del orden social por razón de la materia, advirtiendo a las partes ( artículo 9.6.L.O.P.J ), que son los del orden Contencioso-Administrativo ante los que pueden acudir para ejercitar sus derechos".

El letrado D.Daniel Colio Salas, en nombre y representación de Dña. Casilda , mediante escrito presentado el 13 de junio de 2014, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2013 (recurso nº 3227/2012 ). y la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 23 de abril de 2006 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 1.1 , 8.1 del Estatuto de los Trabajadores y 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , puestos en relación con el art. 6.4 y 7.2 del Código Civil para el primer motivo. y la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio. Interpretación de las cláusulas 1 b) 5.1, 2 y 8.3 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada para el segundo motivo.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de desestimar el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2015, en el que tuvo lugar.

El presente asunto es similar a los debatidos en esta misma fecha por la Sala (recursos 1989/2014, 200/2014 y 229/2014). Se aborda una compleja cuestión suscitada como consecuencia de la prestación de servicios al amparo de contratos administrativos para la Comunidad Foral Navarra. Se cuestiona la jurisdicción -laboral o administrativa- competente para conocer del tema, lo cual depende de la determinación del tipo de vínculo que realmente haya existido entre las partes.

En hechos probados consta, en síntesis, que: La demandante ha venido prestando su actividad profesional para el Servicio Navarro de Salud (OSASUNBIDEA) en virtud de una serie de contratos administrativos temporales (38), suscritos entre el 10 de mayo de 2006 y el 20 de enero de 2013.

La trabajadora, como empleada de servicios múltiples, ha venido estando adscrita a las cocinas del Complejo Hospitalario de Navarra, ayudando a los cocineros, preparando alimentos, limpiando la cocina, lavando, atendiendo la cinta de emplatado, subiendo y repartiendo carro de comida por las distintas plantas, etc.

Por Decreto Foral de 13 de febrero de 2013 se aprobó la amortización de 109 plazas vacantes de la plantillas orgánica del Complejo Hospitalario de Navarra, entre ellas 98 plazas de empleados de servicios múltiples nivel E, siendo una de ellas la ocupada por la demandante.

La demandante impugna su cese y solicita que se considere como laboral el vínculo que ha venido manteniendo con la Comunidad Autónoma.

La sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de incompetencia de jurisdicción, estima la demanda en su petición subsidiaria, declarando el despido improcedente al entender que si bien los contratos administrativos temporales formalmente estarían amparados en los arts. 4 y 5 del Decreto Foral 1/2002 y Decreto Foral 68/209, sin embargo no se habría respetado la propia normativa foral que obliga a la Administración Foral de Navarra a incluir en la siguiente oferta de empleo público las plazas vacantes de la plantilla orgánica cubiertas temporalmente al menos durante tres años, empleando contratos temporales para necesidades permanentes. Dicho incumplimiento lo califica de fraudulento y abusivo y, por tanto, declara la naturaleza laboral indefinida no fija de la relación.

Sin embargo la Sala de Suplicación la revoca declarando la incompetencia del orden social de la jurisdicción, por razón de la materia, advirtiendo a las partes ( art. 9.6 LOPJ ) que corresponde al jurisdiccional orden contencioso-administrativo.

La sentencia de suplicación argumenta dicha atribución jurisdiccional, esencialmente, en los siguientes puntos:

- La procedencia de la contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto material sustantivo que la habilita.

- El artículo 88 b) del Texto Refundido del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra y los artículos cuatro del Decreto foral 1/202 y 68/2009 permiten la contratación en régimen administrativo para la provisión temporal de vacantes existentes en las plantillas o para la sustitución de empleados con reserva de puesto de trabajo.

- En todos los contratos administrativos suscritos, bien para la cobertura de vacante y de sustitución por vacaciones, bajas o jornadas reducidas, se identificaron correctamente las causas de las sustituciones, por lo que serian formalmente válidos.

- No hay base fáctica alguna en este caso para apreciar fraude o abuso de derecho en la forma de proceder por la Administración demandada. Tampoco desde la perspectiva de los porcentajes de contratación administrativa, que en el caso del servicio de cocinas del Complejo Hospitalario era del 77%, puesto que lo determinante es si las contrataciones administrativas se ajustan a las previsiones normativas.

- Lo anterior no cambia por el hecho de no haber procedido a la cobertura de las plazas vacantes como exige la DA 4ª del Decreto Foral 68/2009 puesto que, de una parte, se trataría de una obligación de la Administración Foral cuyo incumplimiento no tiene la virtualidad de transformar una contratación administrativa válida en otra de naturaleza laboral y, de otra, porque el Servicio Navarro de Salud en al año 2011 convocó la provisión mediante oposición de, inicialmente 133 plazas de puestos de trabajo del nivel E, 67 de ellas destinadas al servicio de cocina/alimentación del Complejo Hospitalario , si bien esa convocatoria se dejó sin efecto como consecuencia del Decreto Ley Foral 1/2011, de 6 de octubre por el que se aprobaron diversas medidas para el cumplimiento del objetivo del déficit público y del Decreto Foral 236/2011, de 9 de noviembre, que modificó las ofertas de empleo público en vigor en la Comunidad Foral de Navarra y sus Organismos Autónomos.

Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos. En el primero plantea la existencia de relación laboral y en consecuencia la competencia de la jurisdicción laboral para conocer de la demanda presentada. Y el segundo sobre la utilización de manera abusiva de contratos sucesivos de duración determinada por parte del sector público, en relación la con la directiva 1997/70/CE en interpretación de las cláusulas del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada.

Señala como sentencia de contraste, la de esta Sala IV de 15 de julio de 2013 (rcud. 3227/12 ), cuestionando la naturaleza laboral o administrativa de la relación de servicios mantenida por el recurrente con el Ministerio de Defensa-Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial (INTA) "Esteban Terradas", y, consiguientemente, si es competente o no el orden jurisdiccional social para entender sobre la extinción contractual que se ha producido.

La demandante prestaba servicios como Ingeniero Superior, en virtud de tres contratos de consultoría y asistencia técnica, no siendo plenamente coincidente el objeto de los mismos. Las funciones consistían, entre otras, en evaluar y gestionar las imágenes de satélite, realizar el control de calidad de los productos de imágenes de satélite, y elaborar informes técnicos.

Por lo que se refiere a la forma de prestación de los servicios, recibía instrucciones del INTA y su trabajo era objeto de supervisión por el personal del INTA. Correspondía al INTA. además, la dirección de los trabajos y proponer las modificaciones que conviniese introducir o, en su caso, proponer la suspensión de los trabajos si existiesen causas suficientemente motivadas; la demandante no estaba sometida a fichaje, acudiendo a las instalaciones del Instituto, de 8 a 15 horas, en horario flexible; el personal del INTA determinaba las líneas de trabajo a desarrollar por la demandante, si bien dicho personal no autorizaba permisos ni vacaciones de la demandante. Los medios materiales que utilizaba la demandante eran suministrados por la demandada, disponiendo de cuenta de correo electrónico de INTA y del Ministerio de Defensa, y de tarjeta de acceso al centro de trabajo por tratarse de un recinto militar. Sobre estos presupuestos de hecho la Sala IV, siguiendo el criterio de sentencias previas, concluye afirmando el carácter laboral de la relación, y la competencia del orden social.

Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la discrepancia fundamental a que se refiere el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJD) radica en la existencia de fallos contradictorios, lo que en el presente caso es evidente pues el de la sentencia recurrida no estima la pretensión de la trabajadora, confirmando el criterio de instancia, mientras que el de la sentencia de contraste estima el recurso de casación y la pretensión de la trabajadora demandante, declarando la laboralidad del contrato que había discurrido con apariencia de contrato administrativo; pero ello ha de serlo respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales. En este sentido se comprueba que ambas sentencias quieren aplicar la misma doctrina, pero se apoyan en normas jurídicas diferentes.

La regla general en este punto, en nuestra jurisprudencia consolidada, es que no puede apreciarse contradicción cuando las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, al producirse una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión. Pues bien, la sentencia recurrida estima el recurso de suplicación del Gobierno de Navarra (Servicio Navarro de Salud) declarando la incompetencia del orden social por razón de la materia, considerando competente el orden contencioso-administrativo dado que existía una habilitación legal para la contratación administrativa de la actora razonando que: "Se afirma rotundamente en dichas sentencias que el Gobierno de Navarra tienen potestad para poder contratar administrativamente aplicando lo resuelto por el Tribunal Constitucional en su sentenciad e 20-9-1990 , dictada en conflicto positivo de competencia entre el Gobierno de la Nación frente al Gobierno de Navarra, concluyendo que la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra -LORAFNA- en su artículo 49.1 b ) otorga a esta Comunidad Foral competencia exclusiva en materia de función pública, con respecto siempre de los derechos y deberes esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos". Acierte o no la Sala de Navarra en la valoración sobre la doctrina constitucional de la STC 141/1990 , lo innegable es que la resolución del caso la lleva a cabo aplicando normas específicas de esa Comunidad Autónoma. Normas que se separan de los estrictos límites que la legislación estatal viene imponiendo a la contratación de servicios en régimen administrativo. Así lo dice expresamente su propia fundamentación jurídica " Esta regulación, completada con su desarrollo reglamentario (...) supone que se amplían los supuestos de contratación administrativa establecidos con carácter general" .

Realmente lo que hace el TSJ de Navarra es partir de la diversa regulación sobre contratación administrativa que se aplica en Navarra (más amplia que la estatal) y proyectar la doctrina que nuestra jurisprudencia viene sosteniendo al respecto. En ese sentido expone que " la facultad reconocida de la administración de Navarra de contratar en régimen administrativo en los casos previstos en el artículo 88 del Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, como se ha dicho, en todo caso, debe ajustarse a sus presupuestos habilitantes" . Y, además, niega base fáctica para apreciar fuerza o abuso de derecho, afirmando que fueron formalmente válidos al suscribirse para la cobertura de vacantes y sustitución de vacaciones, identificando concretamente las causas de sustitución.

Por el contrario, la de contraste se funda en nuestra doctrina sobre contratación administrativa en la legislación estatal, que ha mantenido que la procedencia de la contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, que se refiera a un producto determinado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente de su resultado final.

Como señala el Ministerio Fiscal: "Las sentencias consecuentemente no pueden considerarse contradictorias porque: 1º en el caso de la recurrida los contratos administrativos lo eran por la sustitución de personal y la provisión temporal de vacantes en la plantilla orgánica del Servicio Navarro de Salud, debatiéndose en suplicación si las normas legales forales navarras amparaban ese tipo de contratación; 2º en la sentencia de contraste los contratos administrativos lo era por obra o servicio determinado, debatiéndose en casación si las normas legales estatales que sustentaban esos contratos amparaban o no ese tipo de contratación, llegándose a pronunciamientos contrarios precisamente por los diferentes tipos de contrato y normativa aplicable".

Para el segundo motivo del recurso se aporta de referencia la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 23 de abril de 2009, (asuntos acumulados C-378/07 a C-380/07 ), que tiene por objeto varias peticiones de decisión prejudicial en relación con distintos trabajadores y organismos públicos griegos.

Se interpretan las cláusulas 5, apartados 1 y 2, y 8, apartado 3, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo «Acuerdo marco»), que figura en anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (DO L 175, p. 43) y que establece la obligación del Estado de prever medidas para desincentivar el encadenamiento de los contratos temporales (y particularmente la adquisición de fijeza), u "otras medidas legales equivalentes". En este caso se analiza la normativa griega y su adaptación interna a dicha Directiva.

En la sentencia de contraste se trata de diversos trabajadores que en el año 2005 celebraron con una entidad territorial que, conforme al Derecho griego, forma parte del sector público, sendos contratos de trabajo de Derecho privado por un período de dieciocho meses, que fueron calificados de contratos «de duración determinada y a tiempo parcial» en el sentido de la Ley 3250/2004. Ninguno de estos contratos fue prorrogado o renovado al concluir su vigencia. Los trabajadores demandaron al considerar que la actividad ejercida en el marco de estos contratos cubría necesidades permanentes y duraderas de su empleador, con objeto de que se calificaran dichos contratos de contratos de trabajo por tiempo indefinido y se obligara a la entidad territorial demandada en el procedimiento principal a que las empleara en virtud de tales contratos.

Como también señala el Ministerio Fiscal cabe analizar si existe o no contradicción entre las sentencias comparadas por cuanto al haberse descartado la existencia de una relación laboral que atribuya a este orden jurisdiccional dirimir las discrepancias que surjan dentro de la misma, huelga hablar de cualquier cuestión posterior a este previo presupuesto competencial.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.