STS, 2 de Noviembre de 2015

La representación procesal de Dña. Victoria , presentó escrito por el que se interpuso recurso contencioso contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia; por diligencia de ordenación de fecha 18 de marzo de 2015 se tuvo por interpuesto ante la Sección Primera de este Tribunal Supremo y se acordó reclamar el expediente administrativo al Consejo General del Poder Judicial.

El representante procesal de Dña. Victoria formuló demanda mediante escrito presentado con fecha 12 de mayo de 2015.

En el suplico del escrito de demanda solicitó que se dictara sentencia por la que se acordara que

- Declare nulo el Acuerdo de la Comisión Permanente de 24 de junio de 2.014 en lo referente a la solicitud formulada por Doña Victoria , debiendo revocarse y, previa la tramitación del correspondiente procedimiento con salvaguarda de todas garantías legales y constitucionales, en el que se le dé audiencia y acceso al mismo, culmine con el dictado de un nuevo Acuerdo que reconozca su derecho a que se determine la suspensión de la excedencia voluntaria por cuidado de hijo con efectos retroactivos desde el día 2 de abril de 2.014 hasta el día 30 de julio de 2.014, estableciendo dicho periodo de tiempo como de baja laboral, con los efectos retributivos procedentes y que se cuantifican en 16.164,51 euros, y que, tras lo anterior, se reconozca a Doña Victoria la posibilidad de optar por disfrutar del tiempo de excedencia voluntaria para el cuidado de hijo por periodo de tiempo equivalente al comprendido desde la fecha de la intervención quirúrgica (2 de abril de 2.014) hasta su reincorporación al servicio activo (30 de julio de 2.014), o por mantenerse en servicio activo, en su caso.

- Subsidiariamente, revoque el Acuerdo mencionado y en su lugar se dicte uno nuevo que reconozca el derecho de Doña Victoria a que se determine la suspensión de la excedencia voluntaria por cuidado de hijo con efectos retroactivos desde el día 2 de abril de 2.014 hasta el 30 de julio de 2.014, estableciendo dicho periodo de tiempo como de baja laboral, con los efectos retributivos procedentes, que se cuantifican en (16.164,51 euros) y que tras lo anterior, se le reconozca la posibilidad de optar por disfrutar del tiempo de excedencia voluntaria para el cuidado de hijo por periodo de tiempo equivalente al comprendido desde la fecha de la intervención quirúrgica (2 de abril de 2014), hasta su reincorporación al servicio activo (30 de julio de 2014) ó por mantenerse en servicio activo en su caso.

La contestación a la demanda la presentó el Abogado del Estado mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo con fecha 26 de junio de 2015, solicitando la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

Por auto de fecha 3 de julio de 2015, dictado por la Sección Primera de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo , se acordó tener por contestada la demanda y por fijada la cuantía del recurso en 16.146,51 euros así como que procedía evacuar el tramite de conclusiones una vez que no constaba que por ninguna de las partes hubiera solicitado el recibimiento a prueba.

Se evacuó el tramite de conclusiones mediante escritos de fecha 16 de julio de 2015 por parte del recurrente y de fecha 7 de septiembre por el Abogado del Estado.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo de este recurso el día 29 de octubre de 2015, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina , Magistrado de la Sala

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de Dña. Victoria el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 23 de diciembre de 2.014, por el que se desestima el recurso de reposición numero 201/2014 interpuesto frente al Acuerdo de fecha 24 de junio de 2014 por el que se deniega la solicitud de suspensión de la situación administrativa de excedencia voluntaria para cuidado de hijo con efectos retroactivos desde el día 2 de Abril de 2014.

El relato de hechos que ha dado lugar a que se dicte la resolución objeto de recurso es el siguiente:

- El 10 de agosto de 2.013 la ahora recurrente dio a luz a su hijo y empezó en esa fecha la correspondiente baja por maternidad, que se prolongó hasta el día 30 de noviembre de 2.013.

- A continuación disfrutó de 28 días naturales por el permiso de lactancia (hasta el 28 de diciembre de 2.013) y los 22 días de vacaciones ordinarias correspondientes a la anualidad de 2.013, prolongándose hasta el día 31 de enero de 2.014.

- En el mes de diciembre de 2.013 solicitó una excedencia para el cuidado de un hijo que comenzaría desde el día 1 de febrero de 2.014 hasta el mes de mayo, siendo concedida, no obstante, por un año, con la posibilidad de reincorporarse al servicio activo cuando desease.

- El día 2 de abril de 2.014 la ahora recurrente se debió someter a una intervención quirúrgica de cirugía mayor, a raíz de la cual debió permanecer hospitalizada seis días previendo seis semanas de recuperación sin poder realizar esfuerzos ni alzar peso. Por esta intervención estuvo de baja laboral hasta el día 30 de julio de 2014.

- Por esta razón. Mediante escrito de 15 de abril de 2014 solicitó que se suspendiera la excedencia para el cuidado de un hijo con efectos retroactivos desde el día 2 de abril de 2.014, y se reconociera la situación de baja laboral hasta obtener el alta médica, momento a partir del cual pudiera optar, bien por la reincorporación al servicio activo, ó bien por disfrutar del resto del periodo temporal de excedencia que le había sido concedido.

- Dicha petición fue resuelta por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 24 de junio de 2014, que adoptó el siguiente Acuerdo que rechazaba las pretensiones de la parte recurrente "1 - 2- Vistos los términos de la solicitud remitida por Da. Victoria , Jueza con destino en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de Massamagrell, en situación de excedencia voluntaria para el cuidado de hijo desde el 1 de febrero de 2014, en la que interesa la suspensión de la excedencia con efectos retroactivos desde el día 2 de abril de 2014 y que se la reconozca en situación de baja laboral hasta obtener el alta médica, la Comisión Permanente considera que en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Hombres y Mujeres (LOIMH), que apela a la responsabilidad de los poderes públicos para fomentar medidas de conciliación de la vida familiar, personal y laboral, del Plan de Igualdad de la Carrera Judicial aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 14 de febrero de 2013, y de la jurisprudencia constitucional, las pretensiones de la Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de Massamagrell no pueden ser atendidas y sin perjuicio de las competencias de la Mutualidad General Judicial en lo que corresponde a su ámbito de actuación.

- Contra este Acuerdo se interpuso recurso de reposición que fue rechazado mediante la resolución que ahora es objeto del presente recurso.

La resolución recurrida fundamenta la desestimación del recurso interpuesto frente al Acuerdo de fecha 24 de junio de 2014 en los siguientes razonamientos:

En cuanto a la primera pretensión, el recurso debe ser desestimado. A diferencia del criterio que sostiene la reclamante, no nos encontramos ante un procedimiento sancionador al que, por tanto, deban serle de aplicación los principios del procedimiento sancionador regulados en los artículos 134 y siguientes de la Ley 30/92 , sino ante el Acuerdo de la Comisión Permanente que resuelve la petición de la recurrente de suspensión de la situación de excedencia voluntaria para el cuidado de un hijo que le había sido otorgado, y ello para que se produjera con efectos retroactivos desde el día 2 de abril de 2014 por reconocerse la situación de baja laboral hasta obtener el alta médico y después pudiera optar por reincorporarse al servicio activo o disfrutar del resto del período de excedencia que le fue concedida, resolución que, siendo recurrible conforme lo establecido en el artículo 207 del Reglamento de la Carrera Judicial 2/2011 , se procede a revisar por esta Comisión, de lo que no se advierte la infracción procedimental denunciada

.

En cuanto a la cuestión de fondo se remite al Informe de la Comisión de Igualdad que fue emitido a petición de la Sección de Recursos del propio CGPJ: «"SEGUNDO: La jueza recurrente solícita en primer lugar que se reconozca su derecho a que se determine la suspensión de la excedencia voluntaria por cuidado de hijo con efectos retroactivos desde el 2 de abril de 2014 (fecha en la que causa baja estando en situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijo) hasta el 30 de julio de 2014, y se establezca tal período como de baja laboral con efectos retributivos correspondientes.

El Reglamento de la Carrera Judicial de 28 de abril de 2011, regula en su Capítulo V, artículos 181 y siguientes, la figura de la excedencia; en su letra d ) regula la excedencia voluntaria para el cuidado de hijos.

Los/as progenitores/as en situación de excedencia voluntaria para cuidado de hijos pueden reincorporarse antes del fin del plazo de excedencia. Y en tal sentido se ha pronunciado la LO 3/2007 de 22 de marzo de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (LOIMH). También el expositivo de motivos IV de la LOIMH permite que, en consecuencia, este tipo de excedencia se disfrute de forma fraccionada, entendiendo esta Comisión de Igualdad, que, a pesar de no contemplarse expresamente en el Reglamento de la Carrera Judicial, no obstante, por aplicación de la Sentencia del Tribunal constitucional 3/2007 , (-siendo ponente la Magistrada Maria Emilia Casas Baamonde-), que reconoce y declara el valor constitucional de los derechos de conciliación, y que, en consecuencia, el principio pro conciliación ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa), podría disfrutarse de forma fraccionada; aunque sería oportuno desarrollar el modo y presupuestos para su concesión.

TERCERO.- La jueza recurrente, que se halla en situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijo, de conformidad con la normativa vigente, puede incorporarse de su excedencia voluntaria en cualquier momento antes de que finalice el plazo, pero en nuestro sistema no está prevista la figura de la reincorporación con efectos retroactivos que es lo que solícita expresamente y con la intención de devengar prestaciones por - incapacidad temporal -como ya se avistó en el informe elaborado por esta Comisión de fecha 10 de junio de 2014-.

La vigente regulación general de la Seguridad Social reconoce el devengo de prestaciones mientras se está en situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijo/a -que sería una situación asimilada al alta para causar las prestaciones- en los casos exclusivamente de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia y maternidad pero no está prevista para los casos de incapacidad temporal. En tal sentido el artículo 180.1 de la Ley General de la Seguridad Social , establece como

Prestaciones:

1. Los tres años de período de excedencia que los trabajadores, de acuerdo con el artículo 46.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , disfruten en razón, del cuidado de cada hijo o menor acogido, en los supuestos de acogimiento familiar, permanente o preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, tendrán la consideración de período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.

Conforme el Real Decreto 1026/2011 de 15 de julio por el que se. aprueba el Reglamento del Mutualismo Judicial, la determinación de las prestaciones corresponde decretar/a a la Gerencia de la Mutualidad (no así al Consejo General del Poder Judicial).

No obstante, si la enfermedad por la que causa IT fuera derivada de la maternidad, -como alega la recurrente- la interpretación conforme al principio de igualdad como informador del ordenamiento jurídico, a lo que nos obliga el artículo 4 de la LOIMH -y aplicando el principio pro conciliación que reconoce el Tribunal Constitucional en la sentencia 3/2007 antes mencionada), podría tener efectos en alguna de sus prestaciones, como veremos a continuación:

Si la enfermedad que alega la recurrente fuera consecuencia de la maternidad, en nada afecta a la primera de las peticiones relativas a que se le concediera la incorporación al servicio activo con efectos retroactivos al día que causó baja, pues como se ha dicho, no existe previsión ni legal ni reglamentaria que permita la incorporación con carácter retroactivo.

La segunda pretensión se refiere al devengo de la prestación por IT como consecuencia de la maternidad. Es criterio de la Comisión de igualdad que, en caso de acreditarse que una enfermedad es consecuencia o tiene directa relación con la maternidad o parto, debe interpretarse en el sentido de entender que se han de adoptar las medidas necesarias para proteger la maternidad, pues si así no fuera se vulneraría el artículo 14 de la CE dado que solo las mujeres pueden sufrir tal tipo de enfermedades por razones lógicas y naturales, y de no realizarse tal interpretación nos hallaríamos ante supuestos de discriminación por razón de género.

No obstante, en el presente supuesto, el informe que la jueza recurrente presenta como prueba, de fecha 3 de abril de 2004, no acredita, sin lugar a albergar duda alguna, que la enfermedad derivada directamente del parto o de la maternidad, ya que tal documento refiere que: el cuadro (...) "puede estar" en relación con el antecedente quirúrgico, sin embargo se recomienda seguimiento evolutivo.

Tal informe, por lo tanto, no es capaz de acreditar que la enfermedad está relacionada con el antecedente quirúrgico que es una necesaria. (sic.)

A la vista de lo anterior, sería difícil entender sin ningún género de dudas, se trata de un supuesto de baja consecuencia de la maternidad para que pudiera ser, de este modo, de aplicación, lo dispuesto en el artículo 180.1 de la ley General de la Seguridad Social .

En cualquier caso, el Consejo General del Poder Judicial solo tendría competencia para resolver sobre la incorporación de la magistrada al servicio activo -que no cabe, como se ha dicho, con efectos retroactivos, pues no existe previsión normativa alguna- y no sobre la determinación de si/a incapacidad temporal devenga prestación, ya que tal determinación es competencia de la Gerencia de la Mutualidad General Judicial.

A la vista de lo anteriormente manifestado no es posible atender a la primera de sus peticiones formuladas, a juicio de esta Comisión de Igualdad.

Tercero.- Partiendo de la base de que no cabe la reincorporación pretendida -que es con efectos retroactivos-, nos planteamos la petición que formula un carácter subsidiario, consistente en, según consta en su /, escrito, la posibilidad de suspender el período de excedencia, con efectos retroactivos desde el 2 de abril de 2014 (cuando causa baja) hasta el 30 de julio de 2014, estableciendo dicho período como de baja laboral con efectos retributivos, o bien optar por disfrutar del tiempo de excedencia voluntaria para el cuidado de su hijo comprendido desde la fecha de la intervención quirúrgica hasta su reincorporación al servicio activo o mantenerla en servicio activo, en su caso.

Estas peticiones, que suponen una solicitud de suspensión de los efectos de la excedencia y que solícita con carácter retroactivo, vienen a reproducir los mismos efectos que la incorporación de la excedencia con efectos retroactivos, que, como se ha dicho, no es posible conforme la normativa vigente.

En nuestra normativa tampoco está prevista la suspensión de la excedencia por motivos de incapacidad temporal, cuando además no se acredita que, en el supuesto de la jueza recurrente, esté directamente relacionada con la maternidad o el parto.

Otra cosa hubiera sido que se hubiera incorporado al servicio activo, y que una vez incorporada, hubiera devenido la incapacidad temporal, circunstancia que no se ha sucedido de tal modo en el presente caso.

Cuarto.- Por último, y como se dijo en el informe elaborado por la Comisión de igualdad de 10 de junio de 2014, el artículo 90 del Real Decreto 1026/2011 de 15 de julio por el que se aprueba el Reglamento del Mutualismo Judicial, establece como causa -entre otras- de denegación, anulación y suspensión del derecho al subsidio por incapacidad temporal que el/la beneficiario/a haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación, y si bien no se aprecia mala fe de la Jueza Titular, ya que ha reconocido expresamente su intención, sin embargo, el hecho de incorporarse para cobrar la prestación por IT y una vez causar alta tener la opción de volver a disfrutar de la excedencia, podría ser considerado -a los puros efectos dialécticos- como una intención de forzar la interpretación de la normativa en su propio beneficio.

No obstante, también queremos apuntar que la petición de la magistrada, aunque por aplicación de la normativa vigente no pueda ser atendida -a juicio de esta Comisión-, si es comprensible desde el punto de vista de justicia material, por si en el sistema español - como ocurre en otros países-, estuviera cubierta durante la excedencia por cuidado de hijos/as, la incapacidad temporal, los derechos de conciliación y el derecho constitucional de protección de la familia del artículo 39 de la ley Fundamental , quedarían mejor protegidos por nuestro Estado Social de Derecho que proclama la Constitución Española; este es un sentir generalizado de los padres y las madres que se enfrentan ante esta realidad, y consideramos, desde esta Comisión de Igualdad, que la protección de los derechos de conciliación en ejercicio de la paternidad y maternidad, sería más efectiva, si se incluyera este tipo de prestación durante la excedencia por cuidado de hijos/as o familiar enfermo/a, aun limitándola por. ejemplo, a supuestos de gravedad y temporalidad (es decir, enfermedades graves, intervenciones quirúrgicas de cirugía mayor, y durante el primer o segundo ano de excedencia) pero esto es una facultad que corresponde al legislador.

(...)Por todo lo anterior y en virtud de lo razonado en el análisis de este informe no es posible atender a las peticiones de la jueza recurrente"»

Finalmente, la resolución de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial que desestima el recurso de reposición introducía al siguiente argumento: «la justificación ofrecida por la recurrente para interesar la excedencia voluntaria pretendida no se puede considerar razonable, ya que, en definitiva, trata de suspender el período de excedencia otorgada con efectos anteriores al momento en que lo solicita y ello por razón de la baja médica otorgada y que no obstante lo anterior, pueda optar entre disfrutar del tiempo de excedencia para el cuidado de un hijo desde la fecha de intervención quirúrgica hasta su reincorporación al servicio activo o por mantenerse en servicio activo; es decir, reclama la suspensión de la excedencia y al mismo tiempo disfrutar del período de excedencia desde la fecha de su intervención quirúrgica. Aun cuando se entendiera que es desde la fecha del alta médica, tal y como se dice en el informe, tampoco sería posible apreciar la citada suspensión de la excedencia con efectos retroactivos al no estar previsto en nuestra normativa la misma ni la suspensión de la excedencia por motivos de incapacidad temporal, cuando además no se ha acreditado debidamente que, en el supuesto de autos, dicha incapacidad esté directamente relacionada con la maternidad o el parto. En todo caso, tal y como se afirma en el informe, dado que la finalidad pretendida por la recurrente es el pago de las prestaciones correspondientes por la incapacidad temporal sufrida, tal determinación excede de las competencias de este Consejo General del Poder Judicial, correspondiendo dicha atribución a la Gerencia de la Mutualidad General Judicial.»

La parte recurrente en su escrito de demanda, además de hacer referencia a los hechos que dieron lugar a su petición de suspensión de la situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijo, afirma que el Acuerdo de 24 de junio de 2014 carece de la suficiente justificación y motivación pues no se menciona ni se detalla cual es la jurisprudencia constitucional que se cita. Entiende que durante la situación de excedencia voluntaria para cuidado de hijo se le diagnosticó y trató una cirugía mayor que era una complicación derivada de la cesárea que se le practicó con ocasión del nacimiento de su hijo; por lo que no ha podido cumplir con las exigencias propias derivadas de dicha situación de excedencia voluntaria y tampoco podía renunciar a ella para volver a solicitarla una vez que su situación medica se lo permitiera.

Entiende que la solución adoptada por el CGPJ supone una discriminación para aquellas personas que deciden dedicar tiempo al cuidado de los hijos con el sacrificio económico que ello comporta, respecto de quienes permanecen en servicio activo, a efectos de interesar la baja médica; por esta razón se entiende que se conculca los artículos 9.3 y 14 de la Constitución así como el articulo 62 de la Ley 30/92 . Considera que se deben entender infringidos los principios que derivan de la L.O. 3/2007.

También entiende que debe aplicarse la equidad en relación a la interpretación de las normas ( articulo 4 del Código Civil ) y que debe realizarse una interpretación de las normas a la vista de la equidad que reconoce el articulo 3.2 del Código Civil en relación a la doctrina constitucional, al Plan Rector y la Ley Orgánica 3/2007. Pone de manifiesto también la recurrente que es extraño que, finalmente, el Informe asumido como fundamentación por la resolución recurrida, reconozca que el derecho comparado y la CE amparan la petición formulada aunque remitan a la Mutualidad General Judicial para la determinación de si procede el pago de la prestación correspondiente por la incapacidad temporal sufrida a consecuencia de la intervención a la que se ha debido someter. Mantiene que la resolución impugnada es contradictoria e incongruente.

Sobre la base de estos razonamientos, en el suplico de la demanda se solicitó que se dictará sentencia por la que se acordara:

- Declare nulo el Acuerdo de la Comisión Permanente de 24 de junio de 2.014 en lo referente a la solicitud formulada por Doña Victoria , debiendo revocarse y, previa la tramitación del correspondiente Procedimiento con salvaguarda de todas garantías legales y constitucionales, en el que se le dé audiencia y acceso al mismo, culmine con el dictado de un nuevo Acuerdo que reconozca su derecho a que se determine la suspensión de la excedencia voluntaria por cuidado de hijo con efectos retroactivos desde el día 2 de abril de 2.014 hasta el día 30 de julio de 2.014, estableciendo dicho periodo de tiempo como de baja laboral, con los efectos retributivos procedentes y que se cuantifican en 16.164,51 euros, y que, tras lo anterior, se reconozca a Doña Victoria la posibilidad de optar por disfrutar del tiempo de excedencia voluntaria para el cuidado de hijo por periodo de tiempo equivalente al comprendido desde la fecha de la intervención quirúrgica (2 de abril de 2.014) hasta su reincorporación al servicio activo (30 de julio de 2.014), o por mantenerse en servicio activo, en su caso.

- Subsidiariamente, revoque el Acuerdo mencionado y en su lugar se dicte uno nuevo que reconozca el derecho de Doña Victoria a que se determine la suspensión de la excedencia voluntaria por cuidado de hijo con efectos retroactivos desde el día 2 de abril de 2.014 hasta el 30 de julio de 2.014 estableciendo dicho periodo de tiempo como de baja laboral, con los efectos retributivos procedentes, que se cuantifican en (16.164,51 euros) y que tras lo anterior, se le reconozca la posibilidad de optar por disfrutar del tiempo de excedencia voluntaria para el cuidado de hijo por periodo de tiempo equivalente al comprendido desde la fecha de la intervención quirúrgica (2 de Abril de 2014), hasta su reincorporación al servicio activo (30 de Julio de 2014) ó por mantenerse en servicio activo en su caso.

Por su parte el Abogado del Estado en la contestación a la demanda alega la inadmisibilidad del recurso en cuanto en el suplico de la demanda no se formula pretensión alguna respecto del acuerdo de 23 de diciembre de 2.014 y, en tal caso, además, la impugnación del acuerdo de 24 de junio de 2.014 resultaría extemporánea. Por lo demás, rechaza las alegaciones de la parte recurrente sobre las deficiencias procedimentales respecto del acuerdo de 24 de junio de 2.014 (falta de audiencia y de motivación) y, respecto al fondo mantiene el planteamiento de los actos impugnados, entendiendo que no está prevista la suspensión de la situación de excedencia para el cuidado de un hijo para pasar a la de baja laboral, y que no es de aplicación al caso lo dispuesto en el art. 204 del Reglamento de la Carrera Judicial invocado por la parte.

Deben rechazarse, en primer lugar, las causas de inadmisión invocadas por el Abogado del Estado, para lo cual basta el simple examen de los escritos de interposición del recurso y demanda, de los que resulta con toda claridad que el acto impugnado es el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 23 de diciembre de 2.014, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente al acuerdo de fecha 24 de junio de 2014, que deniega la solicitud de suspensión de la situación administrativa de excedencia voluntaria para cuidado de hijo con efectos retroactivos desde el día 2 de abril de 2.014, recogiéndose en la demanda los argumentos de carácter procedimental que se invocan frente al acto inicial y combatiendo los argumentos de la resolución de reposición, para concluir en la pretensión de anulación por defectos de forma y subsiguiente tramitación del correspondiente procedimiento con las debidas garantías y, subsidiariamente, la revocación de la actuación administrativa por las razones de fondo hechas valer en la demanda, con los efectos correspondientes. En consecuencia ni hay ausencia de pretensiones respecto del acuerdo de 23 de diciembre de 2.014 ni puede reducirse el recurso a la impugnación del acuerdo de 24 de junio de 2.014, que sería extemporánea.

Tampoco pueden atribuirse un efecto anulatorio a las deficiencias formales que la recurrente atribuye el acto inicial de 24 de junio de 2.014, pues, de una parte, no se justifica que el trámite de audiencia constituya un elemento esencial del procedimiento a que dio lugar su solicitud, que se resuelve atendiendo a los mismos elementos de hecho y circunstancias alegados por la parte y, por otra, el acuerdo de 24 de junio de 2.014, aunque de manera escueta y genérica, expresa las razones por las que se deniega la pretensión de la interesada, la cual, no tuvo ningún inconveniente en formular la correspondiente impugnación, haciendo valer todas las razones por las entendía ilegal aquel acuerdo, recibiendo una respuesta expresa a cada una de ellas en la resolución del recurso administrativo, sin se alegue y menos aún se aprecie indefensión que pueda justificar la declaración de nulidad que se invoca.

La recurrente solicita a la Administración demandada y defiende en este recurso la pretensión de suspensión de la situación de excedencia voluntaria para el cuidado de un hijo, con efectos retroactivos desde el 2 de abril de 2.014 hasta el 30 de julio de 2.014, reconociéndose tal periodo como baja laboral, con los efectos retributivos correspondientes, que cuantifica en 16.164,51 euros, y que tras ello, se le de la opción de disfrutar la excedencia en cuestión por tiempo equivalente a ese periodo o de permanecer en servicio activo.

Pues bien, para resolver el pleito conviene clarificar el alcance y naturaleza de ambos conceptos, excedencia para el cuidado de un hijo y baja laboral, que la parte utiliza, pues debe distinguirse entre las distintas situaciones administrativas en que puede encontrarse el juez o magistrado (servicio activo, excedencia, suspensión...) y los deberes, derechos y prestaciones que corresponden en cada una de ellas, como es el caso de la prestación por incapacidad temporal.

Así y por lo que atañe a los miembros de la Carrera Judicial, la Ley Orgánica del Poder Judicial recoge en el art. 356. d ) la declaración de excedencia voluntaria "para el cuidado de los hijos, por un periodo no superior a tres años para atender a cada hijo", definiendo así una modalidad de excedencia voluntaria, que es una de las situaciones en que pueden encontrarse los jueces y magistrados según el art. 348 de dicha Ley , junto a las de servicio activo, servicios especiales, suspensión de funciones y excedencia por razón de violencia de la mujer.

En cuanto al contenido jurídico de dicha excedencia, la propia LOPJ señala en el art. 358.2 , que el tiempo de permanencia en dicha situación "será computable a efectos de trienios y derechos pasivos. En este mismo período se permitirá participar en cursos de formación. Durante los dos primeros años se tendrá derecho a la reserva de la plaza en la que se ejerciesen sus funciones y al cómputo de la antigüedad, así como a participar en los concursos de traslado. Transcurrido este periodo, dicha reserva lo será a un puesto en la misma provincia y de igual categoría, debiendo solicitar, en el mes anterior a la finalización del período máximo de permanencia en la misma, el reingreso al servicio activo; de no hacerlo, será declarado de oficio en la situación de excedencia voluntaria por interés particular."

En el mismo sentido el Reglamento de la Carrera Judicial 2/2011, de 28 de abril, en su art. 181.1.d) se refiere igualmente a la situación de excedencia voluntaria para el cuidado de hijos, estableciendo en el art. 182.2 y 3 el contenido jurídico de esa situación en desarrollo de la LOPJ, a cuyo efecto dispone: "2. El período de permanencia en la situación de excedencia para el cuidado de hijos, menores acogidos o para el cuidado del cónyuge, pareja de hecho o de un familiar será computable a efectos de trienios y derechos pasivos. También será computable como tiempo de servicio para el cálculo de los días de vacaciones anuales a que se refiere el segundo párrafo del artículo 371.1 de la Ley Orgánica del Poder judicial . Durante la permanencia en esta situación podrán participar en cursos de formación.

3. Durante los dos primeros años, los beneficiarios de la clase de excedencia regulada en el número anterior tendrán derecho a la reserva de la plaza en la que ejerciesen sus funciones, al cómputo de la antigüedad y a participar en los concursos de traslado. Transcurrido este periodo, dicha reserva se limitará a una plaza en la misma provincia y de igual categoría, debiéndose solicitar, en el mes anterior a la finalización del periodo máximo de permanencia, el reingreso al servicio activo; de no hacerlo, serán declarados de oficio en la situación de excedencia voluntaria por interés particular, siempre que reúnan el requisito de contar con cinco años de servicios efectivos exigidos por el artículo 356.c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Si no reunieran el citado requisito, se procederá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 de este Reglamento. Dentro del cómputo de cinco años, se considerarán servicios efectivos el tiempo que el interesado devengó antigüedad en las dos primeras anualidades de la excedencia."

Acerca de esta situación en Tribunal Constitucional ha señalado que: "La excedencia para el cuidado de los hijos menores además de cooperar al efectivo cumplimiento del deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, durante su minoría de edad ( art. 39.3 CE ), constituye, en efecto, un derecho atribuido por el legislador a trabajadores y empleados públicos en orden a hacer efectivo el mandato constitucional dirigido a los poderes públicos de garantizar el instituto de la familia ( art. 39.1 CE ).La transcendencia constitucional del derecho a la excedencia para el cuidado de hijos menores, desde la perspectiva de la garantía del instituto familiar, cobra, además, en la actualidad un especial relieve, que no puede ser ignorado. Así, la protección de la familia que la Constitución exige asegurar a los poderes públicos ha llevado al legislador, atendiendo a las nuevas relaciones sociales surgidas como consecuencia de la incorporación de las mujeres al mercado de trabajo, a dictar recientemente la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, con fundamento en los arts. 39.1 y 9.2 de la Constitución , y en objetivos expresados en el ámbito internacional y europeo (concretamente, en el ámbito comunitario, en la Directiva del Consejo 92/85, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y en la Directiva 96/34, de 3 de junio de 1996, que incorpora el Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES).( SsTC 203/2000 , 240/1999 )Los órganos judiciales no pueden, por tanto, ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE , si la diferencia de trato en relación con el disfrute del derecho a la excedencia por cuidado de hijos tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes, y sobre todo, a la transcendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. Como señalamos en nuestra STC 95/2000 , de 10 de abril , FJ 5, la razonabilidad de las decisiones judiciales es también una exigencia de adecuación al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales ( STC 82/1990 , de 4 de mayo , FJ 2, 126/1994 , de 25 de abril , FJ 5) y, desde esa perspectiva, debe recordarse que los principios rectores de la política social y económica no son meras normas sin contenido ( STC 19/1982 , de 5 de mayo , FJ 6), sino que, por lo que a los órganos judiciales se refiere, sus resoluciones habrán de estar informadas por su reconocimiento, respeto y protección, tal como dispone el art. 53.3 CE . De ese modo, una decisión que desconoce la orientación que debió tener la aplicación de la legalidad acentúa la falta de justificación y razonabilidad de la resolución impugnada, como ya mantuvimos en nuestra STC 126/1994 , de 25 de abril ".

Mas cerca en el tiempo la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, establece que la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y como tal ha de tenerse presente en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas (art. 4), añadiendo que se trata de un principio que informará, con carácter transversal, la actuación de todos los poderes públicos (art. 15).

Frente ello, la baja laboral por enfermedad pretendida por la recurrente no es sino una de las licencias a las que tienen derecho los miembros de la Carrera Judicial, reguladas en el Capítulo VIII del Título VI de la LOPJ, y concretamente la Licencia por enfermedad a que se refiere el art. 374 de la misma, que se concede a quien por hallarse enfermo no puede asistir al despacho, licencia que es retribuida en los términos que establece el art. 375.

El Reglamento del Mutualismo Judicial, aprobado por Real Decreto 1026/2011, de 15 de julio, establece entre las contingencias protegidas la incapacidad temporal derivada de enfermedad (art.45 ), definiendo en el art. 82 la incapacidad temporal como la situación en la que se encuentran los funcionarios en activo "que hayan obtenido licencias por enfermedad o accidente que impidan el normal desempeño de sus funciones y reciban asistencia sanitaria para su recuperación" (art.82).

Se deduce de ello, que la incapacidad temporal y consiguiente prestación económica constituye una de las contingencias protegidas por el sistema de seguridad social y tiene como presupuesto la obtención de la correspondiente licencia por enfermedad, que se concede a los funcionarios en activo por tal razón en cuanto no pueden acudir al desempeño de sus funciones, de manera que por su propia naturaleza el reconocimiento de la situación de incapacidad temporal tiene como presupuesto hallarse en situación de servicio activo, en la medida que son quienes están en efectivo desempeño de sus funciones los que ven alterada esa situación por la enfermedad.

Así se explica que el art. 180 de la Ley General de la Seguridad Social , en el capítulo relativo a las prestaciones familiares y a propósito de la excedencia para el cuidado de hijos, no incluya la incapacidad temporal, limitándose a establecer que en esa situación: "Los tres años de periodo de excedencia que los trabajadores, de acuerdo con el artículo 46.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , disfruten en razón del cuidado de cada hijo o menor acogido, en los supuestos de acogimiento familiar permanente o preadoptivo, aunque éstos sean provisionadenciales, tendrán la consideración de periodo de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad."

Partiendo de estas consideraciones generales y aplicadas al caso, necesariamente ha de concluirse en la improcedencia de las pretensiones de la recurrente, que con la petición de suspensión de la situación de excedencia para el cuidado de hijos y reconocimiento de baja laboral desde el 2 de abril de 2.014 hasta el 30 de julio de 2.014, trata de obtener la declaración de la situación de incapacidad temporal desde la situación administrativa de excedencia, cuando, como hemos visto antes, la incapacidad temporal es consecuencia de la obtención de la correspondiente licencia por enfermedad, que se concede a quien por hallarse enfermo no puede asistir al despacho, es decir, a quien se halla en efectivo servicio activo, como expresamente establece el art. 82 del Real Decreto 1026/2011 ya citado. Por lo tanto, no encuentra amparo en el ordenamiento jurídico la pretensión de la recurrente, que en modo alguno se encontraba en la situación de actividad interrumpida por la enfermedad que constituye el presupuesto para acceder a dicha prestación. Menos justificación tiene formular esa solicitud con efectos retroactivos, que supone reconocer que al momento al que se retrotrae no estaba en la situación administrativa de servicio activo que constituye presupuesto para ello ni, en consecuencia, de obtener licencia por enfermedad, para interrumpir el desempeño del servicio, que origine la prestación. Y es que la licencia por enfermedad y subsiguiente incapacidad temporal responde a la situación real y actual de imposibilidad de prestación del servicio por esa causa, lo que no sucede cuando, por la situación administrativa en que se halla el juez o magistrado (en este caso excedencia), la enfermedad no interrumpe la prestación de sus funciones.

Las previsiones normativas examinadas no permiten alcanzar los efectos pretendidos por la parte ni siquiera desde una interpretación conforme a la finalidad de la situación de excedencia para el cuidado de hijos a que se refiere el Tribunal Constitucional en las sentencias citadas, así como el principio informador del ordenamiento jurídico que se recoge en el art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007 y su carácter trasversal, pues, como ya hemos indicado, en el propio Régimen General de la Seguridad Social tampoco se prevé la cotización en esa situación de excedencia por la contingencia de incapacidad temporal, y ello se justifica porque lo que se protege es la imposibilidad de desempeñar las funciones a consecuencia de una circunstancia imprevista como es la enfermedad sobrevenida o el accidente, por quien está desempeñando efectivamente su función, situación que no se produce respecto de quien se encuentra voluntariamente en una situación que excluye por sí misma la prestación del servicio y su retribución. Por otra parte, carece de fundamento invocar las limitaciones de la recurrente para la atención de su hijo por la enfermedad padecida, como argumento para pretender obtener una prestación propia de otra situación administrativa, como es la de servicio activo, que no está en condiciones de desempeñar.

A tal efecto, la garantía y defensa del instituto familiar, la necesaria conciliación de la vida laboral y familiar y la igualdad entre mujeres y hombres se refleja por el legislador en las condiciones en que se concede la situación de excedencia para el cuidado de hijos, distintas de la excedencia voluntaria general, tanto en reserva del puesto de trabajo, su reincorporación al servicio activo, cómputo a efectos de antigüedad y derechos pasivos, entre otros aspectos, previsiones normativas que responden a la aplicación de los principios a que nos venimos refiriendo, sin que se plantee una interpretación razonada que ponga en cuestión la observancia de tales principios. Ello al margen de otras posibilidades de lege ferenda a las que parece aludir la parte por referencia a la resolución impugnada y el informe en que se apoya la misma, sin que dicho informe ni la recurrente efectúen un juicio fundado que justifique otras previsiones legales y su alcance.

Tampoco se advierte la vulneración del principio de igualdad en los términos que se invoca por la parte, pues, como ya hemos dicho reiteradamente, no cabe apreciar identidad de situación de partida, a efectos de la licencia por enfermedad y prestación por la subsiguiente incapacidad temporal, de quien se encuentra en servicio activo y quien se halla en situación de excedencia voluntaria y, por lo tanto, no ve interrumpida por la enfermedad el ejercicio de sus funciones y consiguiente retribución. No se advierte, en consecuencia, la lesión de derechos y libertades fundamentales de amparo constitucional a que se refiere la recurrente.

Finalmente ninguna virtualidad tiene la invocación de una interpretación conforme al art. 4 del Código Civil del art. 204 del Reglamento de la Carrera Judicial , que se refiere al cambio de situación administrativa sin necesidad de reingresar al servicio activo, es decir, alguna de las establecidas en el art. 348 de la LOPJ a que antes nos hemos referido, distintas de la incapacidad temporal que es objeto de este recurso y constituye una prestación propia de la situación de servicio activo.

Por todo ello, que viene a desvirtuar la totalidad de las infracciones que se denuncian en la demanda, procede desestimar el recurso y confirmar el acuerdo impugnado, con imposición de las costas a la recurrente de conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativo al haberse desestimado íntegramente sus pretensiones, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de la LJCA , establece en 3.000 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos puede reclamar la parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución