ATS 1427/2015, 22 de Octubre de 2015
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2015:8735A |
| Número de Recurso | 1115/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1427/2015 |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil quince.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3ª, en el Rollo de Sala 61/2014 , dimanante del Procedimiento Abreviado 98/2013 del Juzgado de instrucción nº 6 de Málaga, de fecha 17 de abril de 2015, condenó a Rosendo como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de tres años y multa de cincuenta euros, que deberá abonar de una sola vez en el plazo de cinco días desde el requerimiento de pago, con la prevención de que si no lo hiciere quedará sujeto a un arresto sustitutorio por el impago de dos días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( artículo 56 del Código Penal ), durante el tiempo de la señalada pena de prisión, condenándole asimismo al pago de la mitad de las costas que pudieren haberse causado en el procedimiento.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Rosendo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Merino Bravo, con base en un motivo por infracción de ley.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Gimenez Garcia.
ÚNICO.- En el motivo del recurso, se invoca al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , infracción de ley por indebida aplicación del art. 368.2 del CP , según su última redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010.
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Considera el recurrente que los hechos encajan en el párrafo segundo del art. 368 del CP , atendiendo a la escasa entidad y a sus circunstancias personales.
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El vigente art. 368, párrafo segundo del CP -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
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En el presente caso, la escasa entidad del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias del acusado, no se reflejan en el juicio histórico, ni pueden deducirse de la resolución recurrida, como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP . Consta en los hechos probados que el recurrente Rosendo , entre los meses de septiembre de dos mil once y julio de dos mil doce, se dedicaba a la venta de cocaína y heroína en el entorno del portal de su vivienda sita en la Barricada de los Palomares de Málaga. Así, con el fin de evitar, ante una posible detención, ser sorprendido con droga en su poder, contactaba normalmente con los compradores en el portal del inmueble y, en unas ocasiones, acudía a su domicilio a proveerse de la dosis solicitada, tras lo que acudía nuevamente al portal donde realizaba la transacción, o bien, en otras ocasiones, vendía la droga en el mismo portal, cogiendo la sustancia estupefaciente en la puerta izquierda de la planta segunda, donde residía una prima de su mujer, quien no consta prestase su colaboración en dicha actividad.
Concretamente el acusado, llevó a cabo las siguientes ventas:
1) El día 14 de septiembre de 2011, sobre las catorce horas y treinta minutos, vendió a Anselmo un envoltorio que contenía 0, 22 gramos de heroína, con una pureza del 3,56 %.
2) El día 14 de noviembre de 2011, sobre las diecinueve horas y cincuenta y cinco minutos, vendió a Feliciano , un envoltorio que contenía 0,04 gramos de cocaína, cuya pureza no ha sido determinada.
3) El día 1 de diciembre de 2011, sobre las diecinueve horas y diez minutos, vendió a Millán un envoltorio que contenía 0,30 gramos de heroína, con una pureza del 3,43%.
4) El día 9 de Enero de 2012, sobre las diecisiete horas y quince minutos, vendió a Carlos Daniel , un envoltorio que contenía restos de cocaína, cuyo peso y pureza no han sido determinados al encontrarse parcialmente calcinado cuando fue intervenido por la Policía.
5) El día 10 de Enero de 2012, sobre las catorce horas y treinta y cinco minutos, vendió a Candido un envoltorio que contenía 0,28 gramos de heroína, con una pureza del 3,54%.
6) El día 8 de Febrero de 2012, sobre las diecisiete horas y cuarenta minutos, vendió a Millán un envoltorio que contenía 0,03 gramos de cocaína, cuya pureza no ha sido determinada.
7) El día 6 de Marzo de 2012, sobre las once horas y veinticinco minutos, vendió a Amalia un envoltorio que contenía 0,05 gramos de cocaína, cuya pureza no ha sido determinada.
8) El día 13 de Abril de 2012, sobre las once horas y diez minutos, vendió a Lázaro un envoltorio que contenía 0,35 gramos de heroína, con una pureza del 7,13%.
La reiteración de actos de venta, la variedad de sustancias (cocaína y heroína) y su forma de distribución, indican que el recurrente no realiza actos aislados de venta de alguna papelina, sino que lleva a cabo tal actividad de forma habitual. Además no consta que sea consumidor de estas sustancias, por tanto, independientemente de la cantidad de sustancia que transmitía en cada transacción, la Sala llega a la conclusión de que el acusado tenía como medio, para procurarse ingresos, la venta de sustancias. En relación las circunstancias personales del recurrente, señala el Tribunal que el recurrente tiene varios antecedentes penales que indican su peligrosidad criminal y que pese a que se aplique la pena en su grado mínimo, ello no supone la concurrencia del tipo atenuado.
Por tanto no procede la aplicación de este párrafo segundo al no darse la excepcionalidad requerida, dado que el recurrente se dedica de forma habitual a la venta de sustancias.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que ha constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
