STS, 22 de Octubre de 2015

En el recurso nº 1120/2008, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, el 24 de marzo de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

ESTIMAMOS en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Doña Encarnación Ceres Hidalgo, en nombre y representación de Doña Josefa , contra la Orden de la Secretaria General para la Administración Pública de la Consejería de Justicia y Administración Pública que desestima el Recurso de Alzada formulado por la recurrente contra Acuerdo de 19 de enero de 2007 de la Comisión de Selección, por la que se hace pública la relación definitiva de aprobados en las pruebas selectivas de acceso libre, para ingreso en el Cuerpo Superior Facultativo, opción Farmacia (A. 2008), correspondiente a la OEP 2005, anulando la Resolución impugnada en lo que afecta a la recurrente, debiendo otorgar la Administración demandada a la actora la puntuación correspondiente a la impartición del Curso "Análisis y Pruebas Microbiológicas de 45 horas lectivas, con las consecuencias legales que llo comporte en el proceso selectivo. No se hace expresa imposición de costas causadas".

Contra dicha sentencia anunciaron recurso de casación doña Josefa y la Junta de Andalucía, que la Sala de instancia tuvo por preparados por decreto de 17 de junio de 2014, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 30 de julio de 2014, la procuradora doña Natalia Martín de Vidales Llorente, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, suplicó a la Sala que

"(...) previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia que estime los motivos de casación alegados, casando y anulando la del T.S.J, y estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día, con imposición de costas a la recurrida".

Por su parte, la letrada de la Junta de Andalucía formalizó el suyo por escrito registrado el siguiente 30 de septiembre, en el que solicitó que,

"en mérito de lo expuesto, estime dicho recurso, casando la mencionada Sentencia, y en consecuencia desestime la demanda en todos sus pedimentos".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos y, por diligencia de ordenación de 13 de noviembre de 2014, se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Natalia Martín de Vidales Llorente, en representación de doña Josefa , se opuso al recurso interpuesto de contrario y pidió a la Sala que

"previos los trámites legales oportunos, desestime el motivo de casación alegado, manteniendo la sentencia en lo que respecta al mismo, e imponga las costas causadas a la Junta de Andalucía".

La Junta de Andalucía, por su parte, en su escrito de oposición al recurso de doña Josefa , interesó que

"estime dicho recurso, casando la mencionada Sentencia, y en consecuencia desestime la demanda en todos sus pedimentos".

Mediante providencia de 28 de abril de 2015 se señaló para la votación y fallo el día 14 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Doña Josefa , Licenciada en Farmacia por la Universidad de Sevilla, participó en la opción de Farmacia en el proceso selectivo convocado para el acceso el Cuerpo Superior Facultativo de la Junta de Andalucía por la Orden de la Consejería de Justicia y Administraciones Públicas de 21 de abril de 2007 y, aunque aprobó la fase de oposición, su puntuación en el concurso, unida a la lograda en la anterior, no le permitió obtener una de las catorce plazas del turno general pues quedó en el puesto décimo quinto.

Tanto ante la Comisión de Selección como, después, en alzada reclamó que se le valoraran: (i) sus diez meses de servicio como farmacéutica de distrito, Cuerpo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía, en virtud de contrato con el Servicio Andaluz de Salud; (ii) los cincuenta y cuatro meses que trabajó en dos oficinas de farmacia; (iii) su participación como docente en diversos cursos y jornadas; (iv) sus estudios de doctorado que suponían treinta y cuatro créditos, es decir trescientas cuarenta horas; (v) sus aprobados en dos procesos selectivos anteriores; (vi) la asistencia a distintos cursos y seminarios que ya le fueron valorados en un proceso selectivo anterior con 0,25 puntos.

La Comisión de Selección rechazó valorar (i) los servicios previos, por considerar que no eran homólogos ni similares a los propios de las funciones del Cuerpo al que aspiraba a ingresar por su diferente régimen organizativo y su distinto sistema de selección; (ii) la docencia en los Cursos de control analítico sanitario de aguas potables para consumo humano y en el Curso de Análisis y Pruebas Microbiológicas, de 80 horas lectivas, porque no tuvo por acreditado que la impartiera y, además, observó que, habiéndose licenciado en 1995 no podía enseñar con anterioridad; (iii) los cursos de doctorado por no ser cursos de formación sino requisito para presentar la tesis doctoral y porque de valorarse como pretendía la interesada valdrían más que la propia tesis; (iv) los aprobados en oposiciones anteriores por no ser homólogos ni similares los cometidos de los Cuerpos en cuestión.

La Orden que resolvió la alzada no se pronunció sobre los servicios previos ni sobre la asistencia a cursos y jornadas. Y rechazó las demás pretensiones que, junto a las relativas a esos extremos, la Sra. Josefa hizo valer de nuevo ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, una vez que se resolvió la cuestión de competencia, habida cuenta de que el recurso contencioso- administrativo se interpuso ante la Sala de Sevilla.

La sentencia dictada en la instancia estimó en parte las pretensiones de la Sra. Josefa y le reconoció el derecho a que se valorara su docencia durante 45 horas en el Curso "Análisis y Pruebas Microbiológicas", lo que significaba, según dijo, 2,25 puntos más en la fase de concurso.

En cambio, tras comparar las funciones del Cuerpo en el que la recurrente pretendía ingresar y las de los farmacéuticos de distrito, considerando al efecto las indicadas, respectivamente, por el artículo 5 del Decreto 394/2000 , de e 26 de septiembre, por el que se regulan la plantilla orgánica, funciones y retribuciones del Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía, en la especialidad de Farmacia, y las previstas para esos farmacéuticos por el artículo 24.2 del Decreto 195/1985, de 28 de agosto , sobre ordenación de los Servicios de Atención Primaria de Salud en Andalucía, concluyó que no eran homólogas ni similares. Y que tampoco lo eran las funciones desempeñadas en las oficinas de farmacia.

Por lo demás, confirmó el criterio de la Administración sobre la improcedencia de valorar como cursos de formación los de doctorado y rechazó que se hubiere de valorar la participación de la recurrente en procesos selectivos previos y su alegada docencia en los Cursos de Formación Analítico Sanitario de Aguas Potables de Consumo Público.

En su escrito de interposición la Junta de Andalucía formula un único motivo de casación al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción y sostiene que la sentencia infringe el artículo 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública , y la jurisprudencia aplicable. Entiende la Administración andaluza que no ha observado los principios de igualdad, mérito y capacidad a que se refiere ese precepto ni tenido en cuenta la discrecionalidad técnica que asiste a los tribunales calificadores de procesos selectivos. A este respecto, dice que, pese a no haber atisbo de desviación de poder, la sentencia no respeta el criterio de la Comisión de Selección. Asimismo, señala que reconociendo la Sala de instancia que el mérito no había sido justificado con arreglo a la base 3.2 c), sin embargo terminó reconociéndolo. Ahí ve la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución . Asimismo recuerda que las bases son vinculantes y se han aplicado por igual a todos los aspirantes y que ha sido correcta la actuación de la Comisión.

La Sra. Josefa se ha opuesto a este motivo poniendo de manifiesto que el mérito que le reconoció la sentencia lo justificó conforme a la base 3.2 c).

Procede desestimar el recurso de casación de la Junta de Andalucía porque no desarrolla una argumentación concreta que ponga de manifiesto que la sentencia ha infringido el precepto que invoca, los principios constitucionales o la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica. Y en el único extremo en que baja al detalle para reprochar a la sentencia haber reconocido un mérito que reconoce que no se justificó debidamente, resulta que le atribuye algo que no dice. En efecto, la sentencia sí indica que la Comisión de Selección no lo tuvo por acreditado pero en ningún momento asume esa apreciación sino que la rechaza y explica que ya la interesada aportó inicialmente una certificación de un profesor titular de la Universidad de Sevilla y la resolución por la que la Sra. Josefa fue nombrada ponente para dicho curso por la Consejería de Educación y Ciencia. Y que, después, todavía presentó certificado del Director y catedrático del Departamento de Microbiología y Parasitología de la Universidad de Sevilla de que la recurrente efectivamente actuó como ponente.

El motivo de casación no explica, pues, por qué la Sala de Granada no podía apreciar que el mérito consistente en la docencia de cuarenta y cinco horas lectivas en el Curso "Análisis y Pruebas Microbiológicas" cumplía los requisitos exigidos por las bases de la convocatoria. Y, consistiendo la clave de la decisión de la Sala de Granada en comprobar si estaba o no acreditado que impartió docencia, concluir afirmativamente sobre ello a partir de documentos que daban fe de tal hecho, no supone ningún menoscabo de dicha discrecionalidad técnica ni tampoco supone dispensar a la recurrente un trato distinto del dado a los demás aspirantes pues, al fin y al cabo, solamente ha procedido a aplicar correctamente en ese punto las bases de la convocatoria.

La Sra. Josefa dirige dos motivos de casación contra esta sentencia.

El primero, interpuesto conforme al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , afirma que incurre en incongruencia omisiva porque nada dice sobre el reconocimiento de un mérito alegado en la instancia: la asistencia a las Jornadas sobre el estudiante de Farmacia ante la problemática de su formación y ejercicio y desarrollo profesional".

El segundo motivo de casación, interpuesto al amparo del apartado d) de ese artículo 88.1 sostiene que la sentencia infringe los artículos 103.3 de la Constitución y 19 de la Ley 30/1984 , conforme a los cuales el acceso al empleo público se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad. Esa infracción la concreta en los errores que, a continuación, resumimos.

(1º) No valorar el trabajo desarrollado por diez meses en el Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias como farmacéutica de distrito, mérito que debe, nos dice, contarse como desempeño de funciones homólogas a las del Cuerpo en el que aspira a ingresar o, subsidiariamente, similares. Reprocha aquí el motivo a la sentencia servirse de un precepto derogado a la fecha de la convocatoria --el artículo 24.2 del Decreto 195/1985 -- para rechazar que sean homólogas o similares las funciones que desempeñó y las del Cuerpo Superior. En realidad, sostiene, los cometidos son los mismos y, por eso, se le deben reconocer a la recurrente, según la base 3.1. a), 0,20 puntos por mes.

(2º) No valorar el trabajo en las oficinas de farmacia, pues la Sra. Josefa entiende que implica un cometido similar al propio del Cuerpo Superior y que, por eso, le corresponden 0,15 puntos por cada uno de los 54 meses trabajados. Nos dice que la Sala de Granada en otras ocasiones ha reconocido la procedencia de valorar ese mérito y observa que entre las funciones que, según la sentencia, corresponden al Cuerpo Superior se encuentra la relativa a "Medicamentos y productos sanitarios: colaboración en el desarrollo de actividades de promoción del uso racional del medicamento, programa de alerta farmacéutica y fármacovigilancia, así como en los programas de control, de calidad de medicamentos y productos sanitarios". Además, prosigue el motivo, el trabajo en una oficina de farmacia tiene que ver con el segundo ejercicio de la fase de oposición, de carácter práctico y señala que en convocatorias anteriores han tenido que ver con la dispensación de medicamentos.

(3º) No valorar la superación de pruebas selectivas y sucede que, en contra de lo que dice la sentencia, las funciones del cuerpo al que correspondían, el de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía son idénticas a las del Cuerpo Superior Facultativo, opción Farmacia.

(4º) No valorar la docencia en el "IV Curso de control analítico sanitario de aguas potables de consumo público" pese a que acreditó que era monitora. La sentencia, dice el motivo no explica por qué no tiene por equiparables las funciones de una monitora y las de docencia y sucede que justificó haber impartido como docente 30 horas lectivas. Y no valorar tampoco los cursos de doctorado cuando ocurre que la Comisión de Selección no los puntuó siguiendo, según dijo, los criterios de la Dirección General de la Función Pública, los cuales, sin embargo, no constan. Y, en cambio, sí obra en las actuaciones un escrito del Vicerrector de la Universidad de Sevilla en el que se dice que son un período clave de formación de dos años, al menos.

La Junta de Andalucía ha opuesto a estos motivos las siguientes alegaciones.

Niega que la sentencia sea incongruente porque, afirma, desecha el mérito "Jornadas" conjuntamente al examinar la cuestión principal. Por lo demás, recuerda que la contestación a la demanda puso de manifiesto que unas jornadas sobre la formación y las salidas profesionales no tiene relación con el temario de la oposición.

A continuación, mantiene que no procede valorar el trabajo desarrollado porque de los Decretos 394/2000 y 395/2000 de 26 de septiembre, por los que se regulan la plantilla orgánica, funciones y retribuciones del Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía, en las especialidades de Farmacia y de Veterinaria, respectivamente, resulta que no es homólogo ni similar a las funciones que corresponden al Cuerpo Superior Facultativo, opción Farmacia. En particular, dice que esa última disposición, el Decreto 395/2000 regula las del cuerpo donde tuvo experiencia la recurrente y, además de no recoger previsión alguna en cuanto al ejercicio de autoridad, su artículo 5 dice que es el ámbito de la Veterinaria de la Salud Pública donde tiene lugar su actividad básica. Y que lo mismo hay que concluir de la experiencia en las farmacias pues nada tiene que ver despachar medicamentos con las funciones en cuestión.

A la hora de examinar los dos motivos de casación y la oposición a ellos de la Junta de Andalucía, vamos a invertir el orden en que han sido interpuestos pues así lo aconseja la mejor solución de la controversia que suscitan.

Pues bien, sobre la experiencia previa de la Sra. Josefa en el Cuerpo de Instituciones Sanitarias como farmacéutica de distrito del Servicio Andaluz de Salud en Almería, debemos corroborar que, efectivamente, tal como dice la recurrente las funciones que la sentencia considera para excluir su semejanza o similaridad con las del Cuerpo al que quiere aspirar son las que atribuía a esos farmacéuticos el artículo 24.2 del Decreto 195/1985 . Y que ese precepto había sido derogado expresamente por la disposición derogatoria única del Decreto 394/2000. Por otro lado, la Comisión de Selección no dijo nada sobre diferencias funcionales y no puede pasarse por alto que, en principio, entre un Cuerpo de Instituciones Sanitarias, especialidad en Farmacia, y un Cuerpo Superior Facultativo, opción Farmacia, parece natural que existan coincidencias.

Sucede, además que el posterior Decreto 70/2008 , de 26 de febrero, por el que se regula la plantilla orgánica, las funciones, las retribuciones, la jornada y horario de trabajo, el acceso y la provisión de puestos de trabajo del cuerpo superior facultativo de instituciones sanitarias de la junta de Andalucía, especialidades de farmacia y veterinaria, ayuda a ponerlo de manifiesto pues refunde la regulación existente hasta entonces de las dos especialidades del Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía: Farmacia y Veterinaria y mantiene como cometidos de ambas, por tanto, también de la especialidad de Farmacia las mismas actividades que ya contemplaba el Decreto 394/2000. De este modo, confirmados esos cometidos como propios del Cuerpo al que correspondía el puesto para el que fue contratada la recurrente, desaparece la falta de identidad o semejanza en que se apoyó la sentencia para rechazar que procediera valorar los mencionados diez meses de servicios.

Por otro lado, la Junta de Andalucía no nos ha ofrecido elementos que permitan mantener la falta de homogeneidad en los cometidos respectivos del Cuerpo Superior Facultativo y del Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias en las respectivas opción o especialidad de Farmacia, más allá de las razones de tipo organizativo que apuntó, sin precisarlas, la Comisión de Selección y, conviene insistir en ello, sin decir nada sobre el respectivo cometido funcional.

Por tanto, una vez sentado que no puede mantenerse el juicio de instancia sobre la ausencia de la identidad o proximidad de las funciones ya que no sirve el presupuesto en el que se apoya para alcanzar esa conclusión, no encontramos razones para considerar improcedente la valoración del período en que la recurrente trabajó como farmacéutica de distrito del Servicio Andaluz de Salud. Valoración que habrá de hacerse por el apartado a) de la base 3.1 pues tampoco ha aportado la Administración argumentos que desvirtúen, a la vista de las funciones que corresponden al Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias, especialidad Farmacia, según las normas que lo regulan, la afirmación de la recurrente sobre la equivalencia de las funciones del mismo y las del Cuerpo Superior Facultativo, opción Farmacia.

Así, pues, procede acoger este aspecto del motivo de casación. En cambio, no sucede lo mismo con los cincuenta y cuatro meses en que la Sra. Josefa trabajó en dos oficinas de farmacia pues aquí no cabe advertir la identidad o proximidad necesarias. Aunque no pueda negarse la conexión que siempre existirá pues la determina la relación con los medicamentos, no estamos en condiciones de llegar a un juicio distinto del alcanzado en la instancia por los diferentes ámbitos en que se sitúan la experiencia alegada como mérito y la propia del cuerpo. Privado en el primer caso y público en el segundo, plano éste en que, por lo demás, no están presentes los aspectos comerciales que sí son propios de la oficina de farmacia privada.

En cuanto a las otras infracciones que la recurrente atribuye a la sentencia, debemos concluir que las mismas razones que nos han llevado a considerar procedente la valoración de la experiencia habida en el Cuerpo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía, especialidad Farmacia, llevan a acoger la pretensión de la recurrente respecto de la valoración de sus aprobados en los dos procesos selectivos que alegó pues los obtuvo concurriendo, precisamente, a pruebas convocadas para acceder a ese cuerpo y especialidad.

Por lo que hace a los estudios de doctorado que cursó la recurrente no nos ha ofrecido argumentos que desvirtúen los asumidos por la sentencia recurrida ya que los mismos, pese a su indudable carácter formativo están orientados al proceso de obtención del grado de doctor.

Las consideraciones que hemos desarrollado exigen que prospere el recurso de casación.

Además, el primer motivo también debe ser estimado pues, efectivamente, la demanda solicitó que se le reconocieran a la recurrente 0,25 puntos que se le habían asignado por su asistencia a cursos y jornadas en el proceso selectivo convocado en 2003 y cuyos documentos, decía, se unieron al expediente a petición suya.

La sentencia nada dice sobre ello. Es verdad que este primer motivo tal como lo expone el escrito de interposición concreta la incongruencia en unas solas jornadas. Esto significa que, reducido a esa dimensión, por sí solo aun en el supuesto de que se estimare y se le adjudicase la puntuación correspondiente no alteraría la situación de la Sra. Josefa . De ahí que el efecto útil de la casación llevaría a desestimar el motivo.

No obstante, como, según hemos visto, debe prosperar el segundo motivo, ya no juega ese efecto útil y, en consecuencia, hemos de estimar también el primero porque falta en la sentencia todo pronunciamiento sobre el extremo indicado.

La estimación del recurso de casación y la consiguiente anulación de la sentencia nos obliga, conforme al artículo 95.2 c ) y d) de la Ley de la Jurisdicción , a resolver la controversia en los términos en que está planteado el debate. A la vista de lo dicho, procede estimar el recurso contencioso- administrativo pero solamente en parte.

En particular, además de anular, exclusivamente en lo que respecta a la Sra. Josefa , la actuación administrativa impugnada, debemos reconocerle el derecho a que por la Administración andaluza se valoren conforme a la base 3.1 a) los diez meses que trabajó como farmacéutica de distrito del Servicio Andaluz de Salud, y que se le asignen los puntos correspondientes por su participación docente en el Curso "Análisis y Pruebas Microbiológicas", de 45 horas lectivas, en este caso por las mismas razones expresadas por la Sala de Granada. Además, hemos de reconocerle el derecho a que se valore el "IV Curso de Formación Analítico Sanitario de Aguas Potables de Consumo Público" de 30 horas lectivas, así como sus aprobados en los dos procesos selectivos que alegó en su momento.

También, hemos de estimar el recurso contencioso-administrativo para que la Administración asigne al mérito relativo a la asistencia a jornadas la misma puntuación que le hubiere asignado, si tal fue el caso, en el proceso selectivo convocado en 2003.

Y es que, si bien los tribunales calificadores encargados de valorar los méritos debidamente alegados por los aspirantes en cada proceso selectivo no están, en principio, vinculados por lo decidido en otras convocatorias aun con bases idénticas, suscitada la cuestión por cualquier interesado, para mantener un criterio distinto al sostenido previamente respecto del mismo mérito y la misma justificación, es imprescindible ofrecer una motivación que explique por qué no se sigue el mismo criterio que antes.

Asimismo, debemos reconocer a la Sra. Josefa el derecho a que si, como consecuencia de los puntos que se han de añadir en la fase de concurso a los que ya se le asignaron, unidos, conforme a lo previsto en las bases a los logrados en la oposición, alcanzara una puntuación final que igualare o superare la de quien consiguió la última de las plazas convocadas, se le nombre funcionaria del Cuerpo Superior Facultativo, opción Farmacia, con efectos desde que se produjeron para los demás aspirantes que fueron nombrados en su día.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer a la Junta de Andalucía las costas de su recurso casación pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Y en el interpuesto por doña Josefa no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,