STS, 6 de Noviembre de 2015

PRIMERO .- La Sentencia impugnada en casación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil recurrente contra la desestimación presunta de la reclamación por los daños derivados de la declaración de nulidad del Plan Parcial del Sector 4 del Polígono Norte de San Vicente de la Barquera y de todos los instrumentos urbanísticos dictados en desarrollo de dicho Plan, y, concretamente, de las licencias de edificación de 87 viviendas que ha transformado en fallida la inversión realizada en el proyecto empresarial, considerando prescrita la acción en relación con los daños sufridos como consecuencia de la declaración de nulidad de las licencias de edificación, en razón de que había transcurrido el plazo de un año (la reclamación se presentó el 16 de julio de 2010) desde que, por Sentencia de la misma Sala de 26 de marzo de 2009, dictada en el Rº de apelación 232/08 , se confirmó dicha declaración de nulidad, Sentencia que devino firme el 21 de mayo de 2009, fecha del Auto que denegó la preparación del recurso de casación. Desestima la pretensión indemnizatoria del coste de la urbanización, porque, con cita y transcripción parcial de su Sentencia de 7 de abril de 2008 (Rº 437/96) -confirmada por Sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala Tercera de 4 de junio de 2010 (casación 3237/08 )-, entiende que falta uno de los elementos esenciales para declarar la responsabilidad patrimonial como es la efectividad del daño, pues los gastos de urbanización reclamados -la construcción de las viviendas no se inició- no constituyen un daño efectivo en el momento de la reclamación, ya que devendrán inútiles sólo en el caso de que el Plan que se encuentra en tramitación los haga inviables, siendo prematuro hablar de daño en la fecha de la reclamación, pues si los gastos no devinieran inútiles, la indemnización reclamada constituiría un enriquecimiento injusto, concluyendo que " no existe la efectividad exigible en el daño que se alega pues el coste de la realización parcial (77,5 por ciento) está pendiente de las previsiones del nuevo planeamiento".

SEGUNDO .- Por la representación procesal de la mercantil actora se preparó recurso de casación contra la precitada Sentencia ante la Sala de Cantabria, emplazando a las partes para que comparecieran ante esta Sala del Tribunal Supremo y elevando las actuaciones, tuvieron entrada en el Registro del Tribunal el 13 de mayo de 2014.

TERCERO .- Personada la recurrente, formalizó escrito de interposición fundado en el Art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa : " Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate".

Y articulado en tres motivos: Primero, por infracción del art. 142.4. 5 Ley 30/92 y la jurisprudencia que cita, pues el "dies a quo" del cómputo del plazo de prescripción de la acción ejercitada debe situarse en el 20 de julio de 2009, fecha en la que fue notificada la Sentencia de nulidad del Plan Parcial del Sector Cuatro del Polígono Norte de San Vicente de la Barquera; Segundo, infracción de los arts. 218 , 348 y 376 LEC , por valoración arbitraria e irracional de la prueba, contraria a las reglas de la sana crítica, por haber entendido que no existe efectividad del daño porque la utilidad del coste de las obras de urbanización está pendiente de las previsiones del nuevo planeamiento; Tercero , infracción de los arts. 106.2 CE y 139 y ss Ley 30/92 , y la jurisprudencia que los interpreta, ya que se cumplen todos y cada uno de los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial.

CUARTO .- Admitido a trámite el recurso, se emplazó a la partes recurridas, que presentaron sendos escritos de oposición al recurso.

QUINTO .- Conclusas las actuaciones, se señaló, para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 3 de noviembre de 2015, teniendo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Ines Huerta Garicano, Magistrada de la Sala

PRIMERO .- Como antecedentes a tomar en consideración a la hora de abordar este recurso, conviene retener los siguientes: 1) Por Acuerdo de la Comisión Regional de Urbanismo de Cantabria de 27 de mayo de 1999 se aprobó definitivamente la Revisión de las Normas Subsidiarias de San Vicente de la Barquera, que fueron anuladas por Sentencia de la Sala de Cantabria de 20 de octubre de 2001 (Rº 322/00 ), anulación mantenida en STS (Sección Quinta) de esta Sala Tercera de 7 de junio de 2004 (casación 392/02 ; 2) La mercantil recurrente, propietaria de las fincas registrales nº 11.268, 11.269 y 11.926 del Registro de la Propiedad de San Vicente de la Barquera, el 13 de noviembre de 2000 otorgó escritura de constitución de la Junta de Compensación del Polígono Norte, Sector 4, de San Vicente de la Barquera; 3) El 26 de julio de 2001, la Comisión Regional de Urbanismo del Gobierno de Cantabria aprobó definitivamente el Plan Parcial Sector 4 del Polígono Norte, que fue declarado nulo por Sentencia de la misma Sala de Cantabria de 22 de octubre de 2004 (Rº 348/02 ), firme al haberse desestimado el recurso de casación deducido por la aquí recurrente (566/05) en Sentencia, también de la Sección Quinta de esta Sala Tercera, de 9 de julio de 2009 (notificada el día 20) y ello porque " la nulidad acordada mediante Sentencia firme de las Normas Subsidiarias de San Vicente de la Barquera determina la imposibilidad de aprobar planes de desarrollo, inferiores en la gradación jerárquica de los instrumentos de planeamiento, como sucede con el plan parcial impugnado en la instancia, que pretendan ampararse en aquella regulación, pues el mismo queda ayuno de cobertura normativa" ; 4) El 13 de enero de 2002, el Ayuntamiento de San Vicente de la Barquera aprobó el Proyecto de Urbanización del referido Sector (la Revisión de las Normas Subsidiarias se había ya anulado, si bien pendía recurso de casación contra la Sentencia de 20 de octubre de 2001 ); 5) El 8 de abril de 2003 , el citado Ayuntamiento aprobó el Proyecto de Compensación del tan citado Sector 4, resultando la recurrente adjudicataria de dos de las tres fincas de reemplazo, siendo inscritas en el Registro de la Propiedad con los nº 18.217 y 18.219: 77,5% del suelo del referido Sector; 6) Los días 23 de diciembre de 2003 y 4 de mayo de 2004, el Ayuntamiento otorgó a la recurrente sendas licencias para la edificación de 48 y 39 viviendas, respectivamente; 7) Por Sentencia de la misma Sala de Santander de 29 de marzo de 2009 se confirmó en apelación la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2, de 5 de marzo de 2008, que había declarado la nulidad de las licencias de edificación al haber sido anuladas las Normas Subsidiarias de Planeamiento que constituían su cobertura normativa; 8) Preparado recurso de casación contra la precitada Sentencia dictada en apelación, fue denegada por Auto de 21 de mayo de 2009 (confirmado en súplica por el de 18 de septiembre); 9) En escrito presentado el 16 de julio de 2010 (cuatro días antes de que venciera el plazo de un año desde la notificación de la precitada STS de 9 de julio de 2009 , confirmatoria de la declaración de nulidad del Plan Parcial Sector 4 del Polígono Norte por falta de cobertura normativa) se formuló reclamación de responsabilidad patrimonial contra las Administraciones aquí recurridas en demanda de 2.284.526,20 €, en concepto de daño emergente, relativo al costo de los trabajos de urbanización realizados y 9.240.695,43 €, como lucro cesante, por las ganancias dejadas de obtener por la imposibilidad de llevar a efecto la promoción de 87 viviendas como consecuencia de la declaración de nulidad de las licencias que se habían otorgado.

SEGUNDO .- En el Primer Motivo, se denuncia la infracción del art. 142.4.5 Ley 30/92 y su jurisprudencia, pues el "dies a quo" del cómputo del plazo de prescripción de la acción ejercitada debe situarse en el 20 de julio de 2009, fecha en la que fue notificada la Sentencia desestimatoria de su recurso de casación frente a la que declaró la nulidad del Plan Parcial del Sector Cuatro del Polígono Norte de San Vicente de la Barquera Santander.

La Sentencia, en su Fundamento de Derecho Quinto, tras exponer, correctamente, que la reclamación de responsabilidad patrimonial se articula por los graves daños sufridos como consecuencia de la nulidad del Plan Parcial del Sector 4 del Polígono Norte de San Vicente de la Barquera, y del resto de los instrumentos urbanísticos " confeccionados en desarrollo del mismo" , incluida la anulación de las licencias de edificación de 87 viviendas (cuya construcción nunca se llegó a iniciar), y, en relación a lo que la actora identifica como lucro cesante que es la ganancia dejada de obtener por la imposibilidad de llevar a efecto la promoción de esas 87 viviendas como consecuencia de la declaración de nulidad de las licencias de edificación, entiende que la acción para reclamar dicha partida estaría prescrita, pues cuando se formula la reclamación (global) había transcurrido más de un año desde que se dictó la Sentencia de 26 de marzo de 2009, en el Rº de apelación 232/08 , firme por naturaleza, añadimos (porque hasta que no entre en vigor -22 de julio de 2016- el nuevo recurso de casación introducido por la Disposición Final Tercera de la L.O. 7/15, las Sentencias dictadas en apelación no son susceptibles de recurso de casación), sin que se compartan los cómputos de la Sala de instancia, pues el "dies a quo" del plazo ha de situarse en la fecha de notificación de la precitada Sentencia firme de 26 de marzo de 2009 . La "cosa juzgada formal" (en el sentido de inimpugnabilidad) o firmeza de la que goza toda Sentencia dictada en apelación -y que, por tanto, no precisa ser declarada- no puede obviarse con la interposición de recursos improcedentes, por lo que, desde el momento en que la expectativa de edificar quedó definitivamente arrumbada con la anulación, en Sentencia firme, de las licencias, la recurrente tenía cabal conocimiento -desde la notificación de la Sentencia de 26 de marzo de 2009 - del perjuicio que, como daño emergente, se le ocasionaba, iniciándose el plazo para ejercitar la acción en reclamación de dicho daño, acción que, desde luego, estaba prescrita en la fecha de formulación de su reclamación en vía administrativa (16 de julio de 2010).

Procede, por tanto, desestimar este Primer motivo .

TERCERO .- El Segundo motivo se formula por valoración arbitraria e irracional de la prueba, contraria a las reglas de la sana crítica, con infracción de los arts. 218 , 348 y 376 LEC , por haber entendido que no existe efectividad del daño ya que la utilidad del coste de la realización de las obras de urbanización (77,5%) está pendiente de las previsiones del nuevo planeamiento, cuando el testigo Perito D. Isidoro , Jefe de Sección de la Dirección General de Urbanismo del Gobierno de Cantabria se colige que en el nuevo PGOU (entonces en tramitación), declara que el suelo sobre el que se han realizado las obras de urbanización ha perdido la clasificación de suelo urbano, pasando a estar clasificado como urbanizable delimitado, siendo la urbanización ejecutada inútil o inservible por ser incompatible con los nuevos parámetros urbanísticos, valoración arbitraria que trasciende -dice el motivo- al Informe pericial emitido por el Auditor y Censor de Cuentas Sr. Julián , aportado con la demanda.

De la prueba practicada en autos, además de las citadas por la recurrente, obra un Informe del Arquitecto Municipal de San Vicente de la Barquera de 28 de marzo de 2013 (en fase probatoria, folios 191 y ss. de los autos) en el que, en respuesta a las preguntas planteadas manifiesta que, respecto de los terrenos afectados por el Plan Parcial anulado, se ha propuesto su clasificación como suelo urbanizable delimitado en el nuevo PGOU, en avanzado estado de tramitación y, que una vez aprobado dicho PGOU, " se podrá o no aprobar o denegar los proyectos presentados en su día ....para la construcción de 48 y 39 viviendas unifamiliares en el Plan Parcial que corresponda y que el PGOU determine, así como los parámetros urbanísticos de aplicación, siendo hasta entonces solamente conjeturas la compatibilidad o no de la licencia concedida, si bien se puede señalar que el documento sometido a información pública propone la clasificación de estos terrenos como Suelo Urbanizable Delimitado" . Y el Jefe de la Sección Técnica de Apoyo de la Dirección General de Urbanismo (Informe de 2 de abril de 2013, folios 195 y ss. de los autos), tras desgranar las determinaciones del nuevo PGOU en relación con los terrenos concernidos, concluye que " El Plan General en tramitación no contempla las determinaciones y condiciones propias del Plan Parcial para poder actuar directamente sin él en cada uno de los dos subsectores en que se ha dividido el sector 4 original. La concesión de licencia de construcción de viviendas en los terrenos afectados por dicho Sector requiere en cada uno de los ámbitos en que se ha dividido el Sector 4 original la aprobación previa de un nuevo Plan Parcial que justificará el cumplimiento de los nuevos parámetros urbanísticos, así como las nuevas condiciones de desarrollo que se fija en el nuevo Plan General en el caso que se apruebe definitivamente con estas determinaciones . Igualmente requerirá la tramitación de un nuevo Proyecto de Urbanización y Proyecto de Edificación que desarrolle las determinaciones del Plan Parcial que se apruebe".

La Sentencia, sin embargo, omite toda referencia a las pruebas, y, en sintonía con un pronunciamiento previo -confirmado por Sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala Tercera de 4 de junio de 2010, dictada en el recurso de casación 3237/08 -, desestimatorio de una reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de la revisión de las Normas Subsidiarias de San Vicente de la Barquera de 1999, causa de la anulación de los instrumentos urbanísticos que en ellas se amparaban (como el Plan Parcial aquí concernido), y, concretamente, en el caso allí abordado, del Plan Parcial Santa Marina, entiende que los gastos de urbanización -la edificación no se había iniciado tampoco- que reclama y acredita devendrán inútiles en función de la planificación que está en marcha. Podía el recurrente haber optado, se dice, por reclamar una indemnización por los gastos derivados de la paralización hasta tanto se apruebe el nuevo Plan, pero ha decidido " reclamar perjuicios que aún no se han producido y que, en caso de quedar amparados por el planeamiento en tramitación, producirían un enriquecimiento injusto a la recurrente, cuando éstas no han sido hasta el momento declaradas ilegales".

En definitiva, la causa de la desestimación, con remisión literal a su Sentencia desestimatoria de la reclamación por anulación del Plan Parcial Santa Marina, es que, en el momento en el que se efectúa la reclamación, no se ha materializado el perjuicio, pues las inversiones realizadas en la parte ejecutada del proyecto de urbanización (77,5% del suelo del Sector), subsisten, siendo la reclamación prematura y sólo si, aprobado el nuevo PGOU de San Vicente de la Barquera (como así ha acaecido el 21 de mayo del corriente, en el que fue aprobado definitivamente y publicado en el BOC nº 65, de 18 de agosto de 2015), esas inversiones devienen -total o parcialmente- definitivamente inútiles, es cuando podrá decirse que se ha producido un daño efectivo.

Esa conclusión a la que llega la Sala de "instancia", además de inmotivada, es arbitraria a la vista del material probatorio que acaba de reflejarse.

Consecuencia de ello es la estimación de este segundo motivo .

CUARTO .- El Tercer Motivo se formula por infracción de los arts. 106.2 CE en relación con el art. 139 LJCA y la jurisprudencia que los interpreta, por concurrir todos los presupuestos legalmente exigibles para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial: a) Hecho imputable a la Administración; b) Lesión o perjuicio antijurídico efectivo, económicamente evaluable e individualizado; c) Relación de causalidad, y, d) Ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

La Sentencia, dice, no discute ni cuestiona que sea la anulación del Plan Parcial del Sector 4 del Polígono Norte de San Vicente de la Barquera - STS de 9 de julio de 2009 , que desestimó el recurso de casación contra la STSJ de Cantabria de 22 de octubre de 2004 (Rº 348/02 )- el presupuesto de la reclamación. También afirma que no pone en entredicho la antijuridicidad (interpretación particular de la recurrente, en razón que no contiene ninguna alusión sobre este extremo), y que el único requisito negado por la Sentencia es el de la materialización del daño, consecuencia de una arbitraria valoración de la prueba.

Más bien diríamos, para ser exactos, que la Sentencia -sin relación de hechos- y sin analizar los presupuestos de toda responsabilidad patrimonial, se limita a confirmar su desestimación presunta porque, a su juicio, la reclamación es prematura ya que " En cuanto a los gastos de urbanización que reclama y acredita en autos, éstos devendrán o no inútiles dependiendo del planeamiento que está en marcha" , para concluir en el último párrafo de su Fundamento de Derecho Sexto, que " ello significa que no existe efectividad exigible en el daño que se alega pues el coste de la realización parcial (77,5 por ciento) está pendiente de las previsiones de un nuevo planeamiento".

Conclusión que no se compadece con el material probatorio desde el momento en que existen en autos datos bastantes de los que inferir que la urbanización ejecutada -y en claro estado de abandono, tal como se aprecia en las fotografías obrantes en autos- ha devenido inútil, desde el momento que para la edificación de los terrenos (clasificados en el nuevo PGOU de Suelo Urbanizable Delimitado) , será preciso la elaboración y aprobación de un nuevo Plan Parcial y un nuevo Proyecto de Urbanización, con determinaciones urbanísticas distintas de las contempladas en el Plan anulado, dadas las prescripciones, en este particular, del nuevo PGOU.

Procede, pues, la estimación, también , de este tercer motivo.

QUINTO .- La estimación de los precitados motivos conduce a declarar haber lugar al recurso de casación, casando y anulando la Sentencia de instancia, y, en aplicación del art. 95.2.d), procede examinar el recurso de instancia en los términos en los que se ha planteado el debate .

Como acabamos de decir, los gastos de la urbanización ejecutada, en la medida que devienen inútiles, constituyen, ciertamente, un daño efectivo, evaluable y que ha sido soportado por la recurrente, pero, para que sea indemnizable a título de responsabilidad patrimonial, es menester que sea consecuencia de la anulación definitiva del Plan Parcial, consecuencia, a su vez, de la anulación de la Revisión de las Normas Subsidiarias de 1999, paraguas normativo de dicho Plan y del resto de los instrumentos urbanísticos de desarrollo (Proyecto de Urbanización y de Compensación) y que la mercantil recurrente no tenga la obligación de soportar.

En el supuesto examinado, la mercantil actora no era un simple particular, sino la Junta de Compensación del Polígono Norte, Sector 4, de San Vicente de la Barquera, que, como tal y desde que la Sala de Cantabria, en Sentencia de 20 de octubre de 2001 (Rº 3322/00 ), anuló las Normas Subsidiarias, era o debía ser consciente de las dudas que se ceñían sobre la viabilidad del proyecto, pues, precisamente, como consecuencia de la aprobación definitiva de esas Normas Subsidiarias -27 de mayo de 1999-, constituyó (escritura de 13 de noviembre de 2000) la Junta de Compensación del Polígono Norte, Sector 4, de San Vicente de la Barquera, en el que se encontraban tres fincas de su propiedad. El Proyecto de Urbanización se aprobó (13 de enero de 2002) cuando ya habían sido anuladas las Normas Subsidiarias que le servían de cobertura (y estando ya impugnado en sede jurisdiccional el Plan Parcial aprobado el 26 de julio de 2001, en ejecución del cual se aprobaba el Proyecto de Urbanización). No obstante ese panorama judicial, la recurrente optó, asumiendo el riesgo que comportaba, por ejecutar el 77,5% del Proyecto de urbanización (relativo a las dos fincas que se le adjudicaron en el Proyecto de Compensación del citado Sector 4, aprobado el 8 de abril de 2003), y este riego empresarial que, legítimamente, pero también voluntariamente, decidió asumir, no obstante la dudosa legalidad urbanística de los instrumentos de cobertura, excluye la obligación de indemnizar, en la medida que la inutilidad de los gastos (con el consiguiente perjuicio económico) no trae causa en anulación de los instrumentos de planeamiento, sino, como acabamos de decir, e insistimos de nuevo, en su decisión voluntaria de asumir el riesgo de su definitiva anulación.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

SEXTO .- La estimación del recurso de casación excluye -ex art. 139.2 LJCA - la condena en costas, sin que tampoco se efectúe pronunciamiento en materia de costas respecto de las causadas en la instancia, dado el tenor del art.139.1 LJCA en la redacción anterior a la modificación introducida por el art. 3.11 de la Ley 37/11, de 10 de octubre , vigente en la fecha de interposición del recurso de instancia (18 de julio de 2011).

PRIMERO .- Que HA LUGAR al recurso de casación número 1782/14, interpuesto por el Procurador D. Antonio de Palma Villalón, actuando en nombre y representación de " CONSULTING LA VELLES, S.L.", contra la Sentencia nº 70, dictada -7 de marzo de 2014- por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria , que desestima su recurso contencioso-administrativo nº 582/11. Sin costas.

SEGUNDO .- Que SE CASA Y ANULA la precitada Sentencia.

TERCERO .- Que SE DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo nº 582/11 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Cantabria, deducido frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial articulada contra el Gobierno de Cantabria y el Ayuntamiento de San Vicente de la Barquera -escritos presentados el 16 de julio de 2010- por los daños derivados de la declaración de nulidad del Plan Parcial del Sector 4 del Polígono Norte. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Octavio Juan Herrero Pina Dª. Margarita Robles Fernandez D. Juan Carlos Trillo Alonso D. Wenceslao Francisco Olea Godoy Dª. Ines Huerta Garicano PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ines Huerta Garicano, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.