STS, 29 de Octubre de 2015

La Procuradora doña Esperanza Azpeitia Calvin en representación de la Confederación Sindical EUSKO LANGILEEN ALKARTASUNAinterpuso el 30 de julio de 2010 ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1046/2013, de 27 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2014.

Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo y recibido, se confirió traslado del mismo a la demandante para que en el plazo legal formulase demanda, trámite que verificó el 2 de julio de 2014.

La parte demandante basa su demanda, en síntesis, en las siguientes razones:

1. El Real Decreto 1046/2013 infringe el artículo 27.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, el Estatuto de los Trabajadores), el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (en adelante, Ley del Gobierno) y del Convenio 131 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1970 sobre fijación de salarios mínimos, ratificado por España el 26 de noviembre de 1971, BOE 30 de noviembre de 1972.

2. Se ha infringido el procedimiento de elaboración de disposiciones generales en cuanto que el plazo de consulta concedido fue apenas de apenas unas horas, pues se les dio traslado del proyecto de real decreto el día 26 de noviembre para que emitiesen su parecer antes de las 9'30 del 27 siguiente, día en el que se aprobó en Consejo de Ministros.

3. No hubo, por tanto, un trámite real de consulta sino un puro formalismo al no disponer de tiempo para estudiar el proyecto, coincidiendo el texto publicado con el borrador remitido.

4. Tal infracción supone que es nulo de pleno derecho conforme al artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , del Régimen jurídicos de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/1992).

Según lo anterior es pretensión de la actora que se declare la nulidad del Real Decreto 1046/2013, de 27 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2014, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración.

Por Diligencia de ordenación de 9 de julio de 2014 se acordó conferir al Abogado del Estado el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó en escrito presentado el 8 de septiembre de 2014, oponiendo a la demanda lo siguiente:

1. Ante todo interesó la inadmisión del recurso contencioso-administrativo por falta de capacidad de la recurrente al no coincidir la firma de la procuradora que aparece en la demanda con el nombre que consta en el encabezamiento; además ninguna de las dos firma la demanda y una sí el Otrosí.

2. Inadmisión por falta de asistencia letrada pues aparecen dos letrados distintos en el suplico y en el Otrosí de la demanda.

3. Subsidiariamente la demanda debe desestimarse, pues hay que estar a la previsión del artículo 24.1.d) de la Ley del Gobierno , según el cual el trámite del anterior apartado c) puede es innecesario si las entidades representativas ya han intervenido en el trámite del apartado b) del mismo artículo, lo que es el caso de autos.

4. Lo expuesto implica que se ha cumplido con lo previsto en el artículo 27.1 del Estatuto de los Trabajadores .

5. En cuanto a la infracción del Convenio 131 de la OIT que exige la consulta "exhaustiva" a los agentes sociales, lo que se rechaza pues el artículo 27.1 del Estatuto de los Trabajadores no exige que la consulta sea exhaustiva, aparte de que esa exigencia se refiere en el Convenio a lo relativo al establecimiento, aplicación y modificación de los mecanismos para fijar los salarios mínimos.

6. En cuanto a la infracción del artículo 28 de la Constitución , rechaza que se haya impedido la participación de los sindicatos en la fijación del salario mínimo pues lo que se prevé es un consulta previa, no participación ni negociación.

Por Auto de 17 de octubre de 2014 se acordó recibir el pleito a prueba, cuya práctica consta en autos.

Por Diligencia de ordenación de 13 de enero de 2015 se declaró concluso el período probatorio y no estimándose necesaria la celebración de vista pública se concedió a las partes el plazo sucesivo de diez días, conforme al artículo 64 de la Ley jurisdiccional , para que evacuaran el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que consta en las actuaciones.

Se declararon conclusas las actuaciones por diligencia de ordenación de 20 de febrero de 2015.

Mediante Providencia de 24 de julio de 2015 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 20 de octubre de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala quien expresa el parecer de la misma conforme a los siguientes

Comenzado por la causa de inadmisibilidad planteada por la Abogacía del Estado en los términos expuestos en el Antecedente de Hecho Quinto. 1º y 2º de esta Sentencia, debe resaltarse que no se apoya en la cita de precepto alguno de la LJCA. Cabe suplir tal omisión y entender que se invoca la del artículo 69.b ) en el inciso referido a que el sindicato recurrente no está "debidamente representado". Al referirse el defecto a la representación procesal, no se hará consideración alguna respecto de la falta de asistencia letrada que denuncia la Abogacía del Estado, pues es obvio que ha contado con la misma, en concreto por parte del letrado don Haimar Kortabarría Arezana.

Centrada así la causa de inadmisión, si bien la parte demandante no ha hecho consideración alguna en su escrito de conclusiones, se rechaza por las siguientes razones:

1. El escrito de interposición de este recurso estaba firmado por la procuradora doña Esperanza Azpeitia Calvin e iba acompañado del poder general para pleitos otorgando la representación procesal, entre otros profesionales, a la citada procuradora.

2. En el encabezamiento de la demanda figura la procuradora doña Esperanza Azpeitia Calvin y si bien bajo el Suplico de la demanda figura el nombre de la procuradora doña Carmen García Martín, ese nombre no va acompañado de firma mientras que en el Otrosí figura ya doña Esperanza Azpeitia Calvin, que firma.

3. Cabe entender que se está ante un error pues la demanda es idéntica a la presentada en el recurso 1/207/2014 promovido por la Confederación Intersindical Galega. En ese otro procedimiento ese sindicato otorgó la representación procesal a doña Carmen García, luego hay que deducir que al ser la demanda idéntica, se han confundido los nombres de las procuradoras.

4. Este cruce de demandas se confirma en lo relativo al letrado: en el caso de autos asume la defensa el letrado don Haimar Kortabarría Arezana, y así consta en el escrito de interposición del recurso, en el Otrosí de la demanda y en conclusiones; por el contrario al pie del Suplico de la demanda figura como letrado, sin firmar, don Héctor López de castro Ruiz, que es quien asume la defensa de la Confederación Intersindical Galega en el recurso 1/207/2014.

Entrando en el fondo, se recurre el Real Decreto 1046/2013 por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2014 y es una cuestión jurídica no controvertida su naturaleza de disposición general sujeta para su elaboración al artículo 24 de la Ley del Gobierno : así lo informó la Secretaría General Técnica y, obviamente, lo admite la Abogacía del Estado. Tal precisión no es baladí: el artículo 27 del Estatuto de los Trabajadores ordena al Gobierno que fije ese salario mínimo, para lo que podría haber dictado un reglamento de desarrollo de ese precepto de vigencia indefinida y, anualmente, mediante un acuerdo fijar su cuantía. No se ha hecho así y se dicta una disposición de vigencia anual que acumula ambos aspectos: el normativo o de desarrollo del artículo 27 del Estatuto de los Trabajadores y el resolutivo que fija la cuantía del salario mínimo.

A su vez hay que partir de unos hechos que no son controvertidos en cuanto a su secuencia y que se resumen así según se deduce del expediente de elaboración remitido y de autos:

1. Con fecha de 26 de diciembre de 2013 figura un texto denominado "proyecto del real decreto" y la Memoria de análisis de impacto normativo.

2. En esa Memoria se dice (folio 3) que se han recabado informes al Fondo de Garantía Salarial, Servicio Público de Empleo Estatal, órganos centrales del Ministerio de Trabajo, más de los organismos dependientes del mismo y de la Seguridad Social.

3. También fechados el 26 de diciembre, constan escritos del Director General de Empleo dirigidos a CEOE, CEPYME, CC.OO., UGT, CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA y a la demandante, en los que se les dicen dos cosas: que se les « remite para trámite de consulta el borrador de proyecto del real decreto ...» y que como es intención del Gobierno aprobarlo en el Consejo de Ministros del día siguiente, de hacer observaciones, se ruega que se remitan a esa Dirección General « antes de las 9:30 del día 27 de diciembre ».

4. Constan también los distintos emails remitidos el 26 de diciembre a esas organizaciones entre las 10:13 y las 10:22; en concreto la demandante envió otro email a las 13:06 manifestando que había recibido el suyo.

5. En la contestación conjunta de CC.OO. y UGT de 26 de diciembre, hacen las observaciones que estiman oportunas al contenido del borrador de real decreto, si bien antes exponen su discrepancia por el plazo concedido para el trámite de consulta. CEOE y CEPYME contestan también conjuntamente el 26 de diciembre, haciendo una breve observación al texto remitido.

6. Consta el informe de la Secretaría General Técnica de 26 de diciembre en el que, como se ha adelantado ya, parte del carácter de disposición general del proyecto de real decreto por lo que indica que el procedimiento aplicable es el del artículo 24 de la Ley del Gobierno y que a esos efectos su informe responde al trámite preceptivo del artículo 24.2 de la misma, trámite que entiende cumplido con ese informe. También consta el informe del Ministerio de Economía y Competitividad del mismo día 26 de diciembre.

De lo expuesto se deduce como hecho probado que el día 26 de diciembre se evacuó el trámite de consultas del artículo 27.1 del Estatuto de los Trabajadores y que el plazo concedido para tal consulta expiraba a las 9,30 horas del siguiente día 27 de diciembre. Esto implica que no es cuestión litigiosa que hubo consulta en cuanto trámite preceptivo: tan es así que dos sindicatos de los cuatro consultados emitieron su parecer, lo mismo que las dos únicas organizaciones empresariales consultadas. Lo litigioso es la adecuación de ese trámite en el procedimiento de elaboración del real decreto en cuanto al plazo concedido, lo que ya se ventila en sede del artículo 24 de la Ley del Gobierno .

Del artículo 24.1 de la Ley del Gobierno cabe deducir dos momentos en la elaboración de disposiciones generales, uno interno y otro externo. El interno es el previsto en los apartados a) y b) y comprende lo que en esos apartados se denomina indistintamente iniciación, proceso de elaboración o elaboración del proyecto. En ese momento aparte de la decisión de acometer la iniciativa normativa, se elabora el texto de proyecto para lo que -simultáneamente, como luego se verá- se hace un informe sobre su necesidad y oportunidad, más el de impacto de género y la memoria económica. Es durante ese proceso de elaboración cuando se recaban los informes, dictámenes y aprobaciones "previos" según dice el artículo 24.1.b) de la Ley del Gobierno y preceptivos, más los estudios y consultas potestativos.

Respecto de todos esos informes previos y preceptivos de esa primera fase o fase de elaboración, hay que precisar lo siguiente:

1. Tras el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo, todos los informes preceptivos a los que aluden los apartados a ) y b) del artículo 24.1 se refunden en la Memoria de análisis de impacto normativo y que se elabora "simultáneamente" con la elaboración del proyecto de real decreto (artículo 1.2).

2. El resultado de esos informes, dictámenes, estudios y consultas evacuados conforme al artículo 24.1.b) tienen su reflejo, en su caso, en la versión definitiva de la Memoria de análisis de impacto normativo ( artículo 2.3.2º del Real Decreto 1083/2009 ).

3. El informe preceptivo que emite la Secretaría General Técnica conforme al artículo 27.2, no es de los previstos en apartado b) el artículo 27.1, tal y como prevé el artículo 1.3 del Real Decreto 1083/2009 antes citado, pero se evacúa en el momento previsto en ese apartado, es decir, en la fase de elaboración [cf. en este caso, el artículo 11.1.d ) y e) del Real Decreto 343/2012, de 10 de febrero , por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social].

4. Otro tanto cabe decir del informe del Ministerio de Administraciones Públicas al preverse su carácter previo y que se recaba si el proyecto en elaboración afecta al reparto competencial con las Comunidades Autónomas ( artículo 24.3 de la Ley del Gobierno ).

5. Caso distinto es el dictamen del Consejo de Estado ( artículo 24.2 de la Ley del Gobierno ), pues, de ser preceptivo, es el trámite final antes de la aprobación del proyecto tal y como se deduce del artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 3 de abril .

Tras esa fase interna o de elaboración se pasa a la externa, que es la prevista en el apartado c), que se inicia una vez « elaborado el texto de una disposición », si es que afecta a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. Es en este caso cuando se les dará audiencia « durante un plazo razonable y no inferior a quince días hábiles, directamente » o a través entidades representativas; en su caso cabe hasta un trámite de información pública por el mismo plazo [ artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno ]

Las reglas deducibles del apartado c) del artículo 24.1.de la Ley del Gobierno tienen excepciones y precisiones, en concreto las siguientes:

1. El plazo de audiencia puede reducirse hasta un mínimo de siete días hábiles [ artículo 24.1.c).2º de la Ley del Gobierno ].

2. También puede prescindirse de todo ese trámite o fase externa de audiencia por razones de interés público y en el supuesto del artículo 24.1.e), que no es del caso.

3. También puede prescindirse de todo ese trámite o fase externa de audiencia cuando las entidades representativas « hubieran participado por medio de informes o consultas en el proceso de elaboración indicado en el apartado b) », es decir, hubiese sido consultadas potestativamente en el trámite de elaboración [ artículo 24.1.d) de la Ley del Gobierno ].

De la regulación expuesta difiere la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que entrará en vigor el 2 de octubre de 2016 ( cf. Disposición final séptima ). En concreto se prevén distintas modalidades de intervención ciudadana -consulta, audiencia e información públicas- durante el procedimiento de elaboración de disposiciones generales, siendo la consulta preceptiva; lo relevante es que ese trámite de participación ciudadana, ya sea directa o a través de organizaciones intermedias y representativas, se desarrolla siempre con carácter previo a la elaboración del proyecto ( artículo 133 de la Ley 39/2015 ).

En el caso de autos la consulta del artículo 27.1 del Estatuto de los Trabajadores se inserta en el momento del artículo 24.1.b) de la Ley del Gobierno como trámite preceptivo. Esto implica que las organizaciones aludidas en el artículo 27.1 del Estatuto de los Trabajadores no intervienen a titulo subsidiario, que es lo previsto en el artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno , lo que exigiría un primer juicio de afectación de los derechos e intereses de los ciudadanos, hecho lo cual se ventilaría como segundo juicio con qué tipo de entidad u organización debe entenderse dicho trámite; en todo caso, de ser aplicable el artículo 24.1.c), el apartado d) permite prescindir de él cuando esas entidades ya han intervenido conforme al apartado b) y a tal efecto es obvio que se dio a la demandante la oportunidad de intervenir, cosa distinta es que no lo hiciese a diferencia de las otros organizaciones sindicales.

Que el trámite que se entendió con la demandante era del artículo 24.1.b) lo corrobora un dato de hecho : en las cartas dirigidas a las organizaciones empresariales y sindicales - y en el email remitido a las 10:20 horas del 26 de diciembre a la demandante- se les anunciaba que lo sometido a consulta no era el proyecto de real decreto sino un borrador. De ser lo primero se trataría de un proyecto ya elaborado, es decir, superada esa fase interna de los apartados a ) y b) del artículo 24.1 de la Ley del Gobierno , luego se estaría en la fase externa antes indicada; por el contrario, al tratarse del "borrador de proyecto de real decreto" se estaba ante un texto de proyecto en fase de elaboración, para lo cual no hay previsión normativa de plazo.

Lo expuesto conduce a la desestimación de la demanda, máxime cuando la, ciertamente, rapidez del trámite concedido no impidió ni a las restantes organizaciones empresariales ni a las otras organizaciones sindicales dar su parecer, emitir su informe. Esto hace que decaiga el alegato según el cual se ha conculcado el artículo 28.1 de la Constitución al impedirse, de hecho, el ejercicio de la función de representación institucional que tiene reconocido el sindicato demandante como más representativo, pues se le tuvo por tal y por tal concepto tuvo la posibilidad de dar su parecer. Además es ajeno al contenido esencial de tal derecho que la Memoria definitiva de impacto normativo coincidiere con la inicial, pues de ese contenido esencial no se deduce que las sugerencias derivadas de la consulta deban atenderse.

Tampoco puede prosperar el alegato de la infracción del artículo 1.2 del Convenio 131 de la OIT que prevé la fijación del salario mínimo después de haber «consultado exhaustivamente » a las organizaciones empresariales y sindicales. A tal efecto el adverbio "exhaustivamente", alude a un trámite en el que se agotan -ese es el significado de la palabra exhausto y sus derivados- las posibilidades de consulta, lo que en las versión inglesa del Convenio es full consultation y en la francesa pleinement consulté . Pues bien, esa consulta completa, plena o exhaustiva no se remite a un plazo, sino que sean consultados todos los que deban serlo, lo que enlaza con los estándares de representatividad institucional que nuestro ordenamiento ciñe a las organizaciones más representativas y eso, como se ha visto, se cumplió.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA se hace imposición de costas a la parte demandante por rechazarse todas sus pretensiones. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4.000 euros.

Por razón de todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Se rechaza la causa de inadmisibilidad planteada por la Abogacía del Estado.

Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Confederación Sindical EUSKO LANGILEEN ALKARTASUNA contra el Real Decreto 1046/2013, de 27 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2014.

Se hace imposición de las costas conforme a lo expuesto en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas D. Angel Ramon Arozamena Laso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Luis Requero Ibañez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.