STS 600/2015, 4 de Noviembre de 2015

La procuradora doña Cristina Palacios Querejeta, en nombre y representación de doña Berta , interpuso demanda de juicio sobre incapacitación, contra don Mateo . Alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que:

1. - Se declare la incapacitación del demandado para gobernar su persona y bienes, determinandose la extensión y limites de la misma.

2. - Se determine el régimen guarda y/o curatela a que haya de quedar sometido el incapacitado.

3. - Se designe a doña Berta , como persona que ha de asistir o representar al incapacitado.

4. - La inscripción en el registro Civil de la resolución que declare la incapacitación operará al amparo del 755.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.

2. - La procuradora doña Jasone Azkue Fernández, en nombre y representación de don Mateo , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: se determine el grado de incapacitación de mi mandante conforme a las pruebas que se practiquen señalando la extensión y limites de la misma, así como la persona bajo la cual deba quedar sometida.

3. - Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Getxo, dictó sentencia con fecha 16 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue FALLO:

1. - SE DECLARA INCAPAZ, para regir su persona y bienes a D. Mateo , nacido el NUM000 /1986, domiciliado en LEIOA, e inscrito su nacimiento en el Registro Civil de BILBAO.

   La extensión de la incapacitación como absoluta para los actos personales y patrimoniales, concierne con cualquier prestación de consentimiento para cualquiera de éstos, en los términos que se señalan en la Fundamentación Jurídica - Cuarta- de esta resolución.

2. - Se rehabilita la patria potestad de los progenitores de la persona declarada incapaz, D. Fructuoso y Dª Berta

   Líbrese exhorto al Registro Civil de la inscripción de nacimiento del incapaz, para que lleve a efecto los asientos correspondientes.

3. - Se priva expresamente a la persona declarada incapaz del derecho al sufragio activo, poniéndose en conocimiento de la Oficina del Censo Electoral en el que figura inscrita.

   No se hace expresa declaración sobre las costas causadas.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación, por la representación procesal de don Fructuoso . La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de BILBAO, dictó sentencia con fecha 7 de abril 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO:

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra Cristina Gómez Martín, en representación de D. Fructuoso contra la Sentencia dictada por el llmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 5 de los de Getxo, en los Autos de Incapacidad n° 462/2012, en el que postula la declaración de nulidad de las actuaciones.

Que modificamos de oficio el contenido y alcance de la declaración de incapacidad de pronunciamiento referente a la rehabilitación de la patria potestad que será ejercida exclusivamente por Dª. Berta , y ratificamos la declaración de incapacidad de D. Mateo para gobernar su persona y sus bienes en todos los aspectos, con la salvedad de ejercicio del derecho de voto y manejo de dinero de bolsillo.

Que asimismo decidimos de oficio que la patria potestad rehabilitada sea ejercida exclusivamente por Doña Berta .

Se imponen al recurrente las costas causadas por el recurso.

Contra la expresada sentencia interpuso recurso por infracción procesal la representación de don Fructuoso con apoyo en los siguientes MOTIVO: PRIMERO.- Al amparo del artículo 469 1º 4º de la LEC por vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24.1 de la Constitución , en concreto, el derecho a la tutela judicial efectiva, con infracción de los artículos 10, 13.1., 753.1 y 757.1. SEGUNDO.- Al amparo del articulo 469.1. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,por vulneración del art. 348 de la Ley y del principio jurídico que prescribe la apreciación arbitraria de la prueba, ordenando la valoración de los dictámenes periciales conforme a las reglas de la sana critica.

Recurso de casación con apoyo en un ÚNICO MOTIVO- Al amparo de lo dispuesto en los párrafos 1 y 2. 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate: artículos 215.2 y 287 del Código Civil y la jurisprudencia consagrada en las sentencias del Tribunal Supremo de 28/06/1990 , 19/05/1998 , 26/07/1999 , 14/07/2004 y 24/06/2013 .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 21 de marzo de 2015 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito adhiriendose a ambos recursos, interesando que sea la madre y no el padre a quien deberá designase como curador.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 21 de octubre de 2015, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

Doña Berta formuló demanda en la que solicitó la declaración de incapacidad de su hijo mayor de edad, D. Mateo . Señalaba que su hijo había nacido el NUM000 de 1986, era soltero y padecía una incapacidad psíquica de carácter persistente que le impedía gobernarse por si mismo.

La sentencia del Juzgado declaró a D. Mateo incapaz para regir su persona y bienes y rehabilitó la patria potestad de ambos progenitores. La sentencia fue recurrida por don Fructuoso , padre de Mateo , que postula la nulidad del proceso y la retroacción de las actuaciones al momento en el que solicitó personarse, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva al habérsele privado de la posibilidad de ser parte en el proceso, con vulneración del derecho del presunto incapaz a un proceso con todas las garantías, y por irregularidades en el trámite de audiencia a los parientes más próximos al no habérsele oído en su condición de padre del presunto incapaz.

La sentencia de la Audiencia Provincial desestimó la pretensión de declaración de nulidad de las actuaciones; mantiene la rehabilitación de la patria potestad que será ejercida exclusivamente por Doña Berta y ratifica la declaración de incapacidad de D. Mateo para gobernar su persona y sus bienes en todos los aspectos, con la salvedad de ejercicio del derecho de voto y manejo de dinero de bolsillo.

Don Fructuoso formula un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación.

RECURSO EXTRORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

El primer motivo reproduce lo que ya alegó en el recurso de apelación para instar la nulidad de actuaciones. Insiste en que se vulneran los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 CE , y concreta la infracción en los artículos 10.13.1 , 753,1 y 757 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denunciando que se le ha producido indefensión en un proceso en el que se le negó la personación hasta el dictado de la sentencia del Juzgado, esto es, una vez concluido el pleito, pero sin declaración de nulidad de actuaciones ni retroacción del proceso.

Se desestima.

Dice la sentencia lo siguiente: " nada puede objetarse a la incoación del procedimiento de incapacidad a solicitud de la madre, que es con quien convive y convivía el presunto incapaz mayor de edad cuando se solicitó la declaración de incapacidad, sin que la inadmisión de la personación tardía del padre constituya causa de nulidad, pues en el procedimiento de incapacidad no son los derechos de los progenitores los que deben tutelarse sino los de la persona cuya declaración de incapacidad se solicita y nada aporta a la defensa y protección de sus derechos del presunto incapaz que la condición de parte en el procedimiento la tenga un progenitor o los dos o que no la detente ninguno de los progenitores ya que la personación de los padres no es necesaria para la prosecución del procedimiento. La normativa particular del procedimiento de incapacidad persigue la obtención por parte del Juzgador del mayor numero de datos sobre el presunto incapaz para resolver sobre la procedencia o no de declaración de incapacidad y , en su caso, el régimen de tutela o curatela así como para decidir la persona (o institución) más apta para el ejercicio de funciones tutelares, y con tal objetivo se establecen preceptivamente las pruebas que han de practicarse, como la audiencia a los parientes, examen del presunto incapaz, informe pericial forense, cuya práctica es ineludible, y las demás que el Tribunal considere necesarias o pertinentes ( artículo 759 LEC ), sin que del tenor de la ley se infiera que la omisión de la audiencia a alguno de los parientes más próximos, habiendo oído a otros, determine la nulidad del procedimiento en casos como el enjuiciado, en el que el padre, D. Mateo , fue citado en primera instancia para ser oído y no compareció ni justificó la incomparecencia, a lo que se añade que la infracción de normas o garantías procesales es motivo de apelación ( art. 450 LEC ), que la prueba no practicada en primera instancia puede serlo en la segunda ( art. 460 LEC ) y que en los procedimientos de incapacitación en los que se recurre la sentencia es preceptiva la practica en segunda instancia de la prueba señalada en la primera".

El procedimiento seguido lo es en interés del discapaz cuya situación oscila entre el respeto debido a su persona y el derecho a su intimidad, al menos relativo en cuanto referido al círculo de sus familiares más directos o allegados (a los que la ley confiere legitimación primaria) y la protección de los intereses sociales que confía al Ministerio Fiscal (como legitimado por sustitución), según el artículo 757 LEC . Es cierto que a la parte ahora recurrente, como padre, podía asistirle un interés directo en una cuestión de tanta trascendencia para el estado civil de su hijo como es la relativa a su capacidad, y ello pudiera haber aconsejado su intervención al amparo del artículo 13 de la LEC , pero esta intervención no se suscitó de tal forma y en cualquier caso, de haberse aceptado, no permitiría la retroacción de las actuaciones.

Es evidente que un recto entendimiento del derecho a la tutela judicial reclamado por el artículo 24 de la Constitución , que conduce a procurar la justicia material del caso concreto, especialmente, cuando el objeto del proceso se encuentra sustraído a la disponibilidad de las partes, no permite una solución como la propugnada en el recurso desde la idea de que la frustrada y facultativa intervención en el proceso del ahora recurrente no ha supuesto ninguna merma de las garantías que denuncia ni permite una respuesta jurídico procesal distinta, especialmente cuando se cumplimentó la audiencia de los parientes mas próximos, convocando al recurrente, y se recabó nuevo informe forense, que tuvo ocasión de contradecir y que es el que en este mismo recurso pretende hacer valer por vulneración en su valoración por el Tribunal. No son los derechos de los progenitores los que deben tutelarse sino los de la persona cuya declaración de discapacidad se solicita y nada aporta a la defensa y protección de sus derechos lo que ahora se denuncia.

El segundo motivo se formula por vulneración del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del principio jurídico que proscribe la apreciación arbitraria de la prueba, ordenando la valoración de los dictámenes periciales conforme a las reglas de la sana crítica.

Se estima.

Al valorar la prueba, dice la sentencia lo siguiente: " En cumplimiento de la previsión contenida en el art. 759 LEC , en la vista del recurso se examinó al presunto incapaz, a sus padres y, como diligencia final, se ha emitido nuevo informe por el Médico Forense, que ha sido ratificado y sometido a aclaraciones con audiencia de las partes.

Y el resultado de las pruebas relacionadas pone de manifiesto:

-Que D. Mateo tiene reconocida una minusvalía del 65% por retraso mental y miopía en ambos ojos.

-Que asiste a un taller ocupacional de la Diputación en donde permanece desde las 9 hasta las 17 h. en invierno y en verano hasta las 14 h, consistiendo su actividad habitual en la estancia en el taller, desplazamiento en metro a los lugares que le son conocidos y compra de bienes de bajo precio, como bocadillos o golosinas o juegos, y que el resto de las actividades cotidianas de cuidado, alimentación, vestido, salud las realiza asistido por su madre.

-Que tiene un patrón de conducta arraigado de dificultades de socialización con disfunciones graves y con déficit o inmadurez de afectos.

-Que precisa ayuda externa para todos los actos relacionados con la administración y disposición de bienes tales como seguimiento de cuentas corrientes, otorgar poderes, realizar disposiciones testamentarias, tomar dinero a préstamo realizar enajenaciones donaciones etc..., con la salvedad de manejo de dinero de bolsillo y gastos de uso cotidiano.

-Que su autonomía para desplazarse en trasporte público se limita a lugares próximos que le son conocidos.

- Que carece de capacidad para el uso de armas".

De estos datos, extrae la conclusión siguiente: " D. Mateo carece de capacidad para gobernarse a si mismo en todos los órdenes de la vida - alimentación, higiene personal- y se señala que para actividades tales coma afeitarse recibe ayuda de su madre, salud, manejo de medios de locomoción salvo para desplazarse a lugares próximos utilizando medios ya conocidos, uso de armas y patrimoniales, administración de dinero y disposición de bienes y contratación considerándole únicamente con capacidad para el manejo de dinero de bolsillo y para ejercer el derecho de voto, pues dentro de sus limitaciones intelectuales su discurso es coherente".

Se han emitido dos informes con fecha 6 de febrero de 2013 y 14 de marzo de 2014. Y si nos atenemos "este nuevo informe", es decir, al de 14 de marzo de 2014, se ignora el razonamiento lógico de la sentencia para obtener las conclusiones que mantiene. En primer lugar, no se habla en términos tan rotundos de retraso mental, antes al contrario, se dice que padece una discapacidad intelectual leve, siendo esta patología de carácter irreversible y no existiendo posibilidad terapéutica que modifique significativamente su estado. En segundo lugar, tampoco está alterada su capacidad para gobernar la alimentación cuando, según dicho informe, es autónomo, como también lo es para vestirse, aunque la ropa la elija su madre, así como para su aseo personal, aunque refiere que su madre le ayuda a afeitarse. En tercer lugar, conoce también sus ingresos y gasto habitual semanal de 30-60 euros, siendo su madre la que lleva la cartilla, si bien tiene dificultades para la administración económica de grandes cantidades que se salgan fuera de lo habitual; valoración de la prueba que va a ser determinante para establecer el ámbito de protección tanto en lo personal, especialmente médico, como en lo patrimonial, ámbitos los dos que la sentencia limita de forma absoluta, salvo el derecho de voto y el manejo de dinero de bolsillo.

RECURSO DE CASACION.

Se formula un único motivo, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, en el que se denuncia la infracción de los artículos 215.2 y 287 del Código Civil , por inaplicación, que establecen un sistema de protección distinto de la tutela, así como la jurisprudencia consagrada, entre otras, en las sentencias de 28 de junio de 1990 , 19 de mayo de 1998 , 26 de julio de 1999 , 14 de julio 2014 y 24 de junio de 2013 . Se argumenta que, a la vista de la realidad del presunto incapaz y de la prueba practicada, singularmente el informe pericial forense de 14 de marzo de 2014, se advierte una clara desproporción entre las limitaciones que padece don Mateo , propias de una discapacidad intelectual leve, y la respuesta judicial laminadora de la incapacitación absoluta, "una verdadera muerte civil", en definitiva.

Se estima.

1. - Las causas de incapacidad, dice la sentencia de 29 de abril de 2009 , que cita la de 11 de octubre de 2012 , y reiteran las de 24 de junio 2013 y 24 de junio de 2014 , están concebidas en nuestro derecho, a partir de la reforma de 1983, como abiertas, de modo que, a diferencia con lo que ocurría en la antigua redacción del Código civil, no existe una lista, sino que el art. 200 CC establece que "son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma". Es evidente que el art. 322 CC establece una presunción de capacidad que se aplica a toda persona mayor de edad, que sólo desaparece cuando se prueba la concurrencia de una enfermedad de carácter persistente que permita concluir que aquella persona no se halla en situación de regir su persona, administrar sus bienes y cumplir con las restantes funciones de una persona media. Así se ha venido considerando por la jurisprudencia de esta Sala en sentencias de 19 de mayo 1998 , 26 de julio 1999 , 20 de noviembre 2002 , 14 julio 2004 ; como afirma la sentencia de 28 de julio 1998 , " (...) para que se incapacite a una persona no es sólo suficiente que padezca una enfermedad persistente de carácter físico o psíquico (...) lo que verdaderamente sobresale es la concurrencia del segundo requisito, o sea, que el trastorno tanto sea permanente como que oscile en intensidad, impida gobernarse a la afectada por sí misma".

2. - No se discute que la incapacitación de una persona, total o parcial, debe hacerse siguiendo siempre un criterio restrictivo por las limitaciones de los derechos fundamentales que comporta. Lo que se cuestiona en este caso es de que manera se encuentra afectado don Mateo para adoptar la medida que se más favorable a su interés y como puede evitarse una posible disfunción en la aplicación de la Convección de Nueva York, que tenga en cuenta, como principio fundamental, la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, sus habilidades, tanto en el ámbito personal y familiar, que le permitan hacer una vida independiente, pueda cuidar de su salud, de su economía y sea consciente de los valores jurídicos y administrativos, reconociendo y potenciando la capacidad acreditada en cada caso, mas allá de la simple rutina protocolar, evitando lo que sería una verdadera muerte social y legal que tiene su expresión más clara en la anulación de los derechos políticos, sociales o de cualquier otra índole reconocidos en la Convención.

   Sin duda, una situación como esta no permite mantener un mismo status del que se disfruta en un régimen de absoluta normalidad, pero tampoco lo anula. Lo que procede es instaurar los apoyos personalizados y efectivos en beneficio de la persona afectada en la toma de decisiones, a los que con reiteración se refiere la Convención, para, en palabras de la misma, proteger su personalidad en igualdad de condiciones con los demás permitiéndole el ejercicio de la capacidad de obrar en las diferentes situaciones que se planteen, siempre en el plazo más corto posible y mediante los controles periódicos que se realicen, como precisa el artículo 12.

   La STS de 29 de septiembre de 2009 , de Pleno, que reiteran las de 11 de octubre de 2012 , 24 de junio 2013 y 24 de junio de 2014 , en la interpretación de las normas vigentes a la luz de la Convención, señala lo siguiente: "la incapacitación, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que deba evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado... Una medida de protección como la incapacitación, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la persona". El sistema de protección establecido en el Código Civil sigue por tanto vigente, aunque con la lectura que se propone: «1° Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. 2° La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada.».

3. - El demandado, como se ha dicho, padece una discapacidad intelectual leve, siendo esta patología de carácter irreversible sin que exista posibilidad terapéutica que pueda modificar significativamente su estado. Esta patología en su situación actual limita las capacidades de querer, entender y libre determinación, en concreto, para actos de especial trascendencia (actos de disposición patrimonial, compraventa de inmuebles, donar, testar, matrimonio...). Tiene importantes limitaciones en conocer y prever las consecuencias de los mismos. Es una persona vulnerable, susceptible de manipulación por parte de terceros, por lo que sería conveniente un control por parte de terceros de la adecuación de estos actos; supervisión que también requiere en el ámbito médico.

4. - Con estos datos, en la esfera personal requerirá la intervención del curador en el ámbito médico. En lo que se refiere a su patrimonio y economía, conservará su iniciativa pero precisará del curador para la administración, gestión y disposición, ya sea inter vivos o mortis causa, de aquellos actos de especial trascendencia (actos de disposición patrimonial, compraventa de inmuebles, donar, testar, matrimonio, manejar armas, conducir vehículos, manejo de cantidades de dinero mayores de las habituales...), completando su discapacidad pero sin anular su autonomía personal .

5. - La situación actual de don Mateo permite rechazar la medida de rehabilitación de la patria potestad aplicada a una persona mayor de edad que implica una medida de mayor contenido y alcance, no solo terminológico sino jurídico, en cuanto se opone a las medidas de apoyo que sirven para complementar su capacidad en cada caso, según la Convención ( SSTS 29 de abril 2009 , 24 de octubre 2013 ). Para ello resulta determinante la curatela, desde un modelo de apoyo y asistencia del superior interés de la persona con discapacidad reinterpretada a la luz de la Convención, que será ejercida por su madre y no por su padre. En efecto, este proceso, como reconoce el recurrente, discurre paralelo al de divorcio de la Sra. Berta y el Sr. Fructuoso , estando en la actualidad el hijo conviviendo con su madre, lo que hace inviable una curatela compartida, siguiendo el modelo de la patria potestad, como se interesa, que en modo alguna resultaría beneficiosa para el discapaz, en cuyo beneficio e interés se actúa.

6. - El curador deberá informar cada seis meses, o antes si fuera necesario, sobre la situación personal del discapaz y rendir cuentas anuales de su gestión a fecha 31 de diciembre de cada anualidad. Dicha rendición consistirá en una relación detallada de los gastos e ingresos acaecidos en su patrimonio, relación que habrá de ir acompañada de documentos originales; justificativos de los mismos y se hará entrega en el Juzgado que ha conocido de este asunto.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas de ninguna de las instancias. Tampoco de las causadas por los recursos, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.