ATS 1403/2015, 15 de Octubre de 2015
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2015:8580A |
| Número de Recurso | 1297/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1403/2015 |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª), en autos nº Rollo de Sala 28/2012, dimanante de Procedimiento Abreviado 2240/2011 del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 4 de mayo de 2015 , en la que se condenó "a Mariano , como autor responsable de un delito de falsificación de tarjetas de crédito en concurso con un delito de estafa en tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de tres meses de prisión, como autor de un delito de estafa con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Penas que se sustituyen por la expulsión del territorio nacional, y la prohibición de entrada en el mismo, por un período de diez años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado penitenciario o haya cumplido las tres cuartas partes de la condena.
Absolvemos a Mariano , del delito continuado de falsedad en documento mercantil del que también venía siendo condenado en esta causa.
También deberá satisfacer las dos terceras partes de las costas de esta juicio declarándose de oficio el tercio restante." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Mariano , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Martín Gutiérrez. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 4) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 5) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Luciano Varela Castro.
A) En el primer motivo se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los arts. 339 bis 1 y 3 del Código Penal .
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, "quien construye una tarjeta de crédito aportando a un soporte de plástico convencional los datos de una tarjeta auténtica y añadiendo una identidad diferente a la de su legítimo titular, está falsificando una tarjeta de crédito, pues quien aparece como titular carece de la autorización del emisor para anotar débitos o para comprar o pagar a crédito. Se trata, pues, de una forma de falsificación de la tarjeta" ( STS 267/2015 ).
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De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia.
Los hechos declarados probados por la sentencia son los siguientes.
El día 26 de abril de 2011, el acusado Mariano con ánimo de enriquecimiento injusto, acudió al chalet sito en el n° 5 de la C/ Almanzora de Madrid, para hacer uso de los servicios de señoras que allí trabajan, haciendo pago del precio de los mismos con la tarjeta de American Express NUM000 , en la que figuraba su nombre, y que el mismo u otra persona a su instancia había manipulado en su soporte físico y también en los datos incorporados a la banda magnética, haciendo cuatro cargos por importe de 1.219,00 euros que finalmente American Express no satisfizo, al detectarse la manipulación en la referida tarjeta por una empleada del local que regentaba Milagros , quien requirió la presencia policial, siendo detenido Mariano , a quien en el momento de la detención se le ocuparon otras tres tarjetas de crédito, en las que figuraba el nombre del acusado y que estaban igualmente manipuladas en el soporte físico y en los datos incorporados a las respectivas bandas magnéticas. No ha quedado acreditado que American Express sufriera perjuicio económico alguno.
Los hechos probados indican que el recurrente, por sí mismo o con intervención de otros, realizó una aportación esencial para cometer el delito de falsedad, esto es, proporcionar su nombre para hacerlo constar en las tarjetas que tenían alterada la banda magnética, y que tenía bajo su disponibilidad. No existe infracción del art. 399 bis 1 del Código Penal porque el recurrente intervino en la falsificación mediante actos necesarios para hacer uso de tales tarjetas en establecimientos de compra, dotándolas de apariencia de constituir medios de pago, y así lo hizo con una de ellas.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) En el segundo motivo se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del art. 65.3 del Código Penal , y la rebaja en un grado de la pena imponible.
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Como afirma la jurisprudencia, la reducción facultativa de la pena que dispone el art. 65.3 del Código Penal , procede al extraneus que participa en el delito especial propio. Este precepto se aplica a los delitos que contienen unos elementos especiales de autoría ( STS 2/2014 ).
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En el caso presente no concurren especiales condiciones personales que supongan una disminución de la responsabilidad del recurrente en la comisión del delito. Los hechos probados no incluyen aspectos que denoten una menor culpabilidad, que en todo caso debe ser apreciada por el Tribunal de instancia en orden a la imposición de la pena. El delito de falsedad por el que ha sido condenado no es un delito especial, sino que puede ser cometido por cualquier persona. Se indica en los hechos probados que el recurrente por sí mismo o con ayuda de un tercero manipuló las tarjetas de crédito falsificadas, por lo tanto, no es un extraneus que participa en el delito.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) En el tercer motivo se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los arts. 248 y 249 del Código Penal , relativos al delito de estafa por considerar el hecho atípico.
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El Tribunal Supremo (STS 24-42013) considera que "la alteración consciente de las tarjetas de crédito, bien ejecutada por él mismo, bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta, integra el delito de falsificación del art. 399 bis 1 del CP . Si, además, esa manipulación está concebida para servir de instrumento para el engaño en establecimientos abiertos al público, induciendo al dependiente a un error que determina un desplazamiento patrimonial la relación entre el delito falsario y la estafa se ajusta a la que es propia del concurso medial".
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Los hechos probados indican que el recurrente hizo uso de una tarjeta falsificada para hacerse con bienes o servicios. Por lo tanto, mediante dicha maniobra fraudulenta provocó un error en el establecimiento y motivó un desplazamiento patrimonial a favor del recurrente, ya que hizo uso de una tarjeta falsa en varias ocasiones por un importe total de 1219 euros. Por consiguiente, no existe infracción del art. 248 del Código Penal al calificarse el hecho como estafa.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) En el cuarto motivo se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 21.6 del Código Penal (atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada).
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Esta Sala ha reiterado el criterio (Cfr STS 9-6-2011, nº 531/2011 ) de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, lo que se traduciría en el caso de la atenuante que venimos analizando en un plus que ponga de manifiesto una realidad singular y extraordinaria en la duración del procedimiento.
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El Tribunal de instancia explica que la causa se incoa el 28 de abril de 2008 por un delito de falsedad de tarjetas de crédito y estafa. Al acusado se le intervinieron cuatro tarjetas distintas, con las que al parecer se habían realizado múltiples y cuantiosas transacciones económicas, y si bien es cierto que la pericial de las tarjetas se fecha en mayo de 2011, se siguen practicando diligencias de investigación para determinar si el ahora acusado había tenido participación en ellas, dictándose auto de procedimiento abreviado en diciembre de 2011. Se acuerda la apertura del juicio oral en febrero de 2012. Finalmente y después de haber solicitado el acusado el nombramiento de profesionales de oficio, cuando ya le han sido designados por los respectivos Colegios, realiza una designación particular, presentándose escrito de defensa el 27 de marzo de 2013.
En este lapso de tiempo también fue devuelta la causa por la Audiencia Provincial de Madrid al Juzgado Instructor al no estar emplazado el imputado conforme a lo establecido en el art. 784 de la LECrim . Se recibe la causa en junio de 2013 y se señala el juicio oral para el 3 de diciembre de 2013, que se tiene que suspender por no haber podido citarse al acusado, informando su defensa en ese momento que estaba en prisión desde junio de 2013. Señalándose finalmente el juicio oral para el día 30 de abril de 2015.
El Tribunal considera que no ha existido ningún periodo extraordinario que justifique la aplicación de la atenuante como muy cualificada. Dicha consideración resulta correcta por cuanto en la tramitación de la causa no ha existido paralización relevante. No se señalan por el recurrente los periodos concretos de paralización que justifican la atenuación extraordinaria pretendida. Además, la pena impuesta al recurrente ha sido la pena que dispone la ley en su mitad inferior por lo que la posible apreciación de la atenuante carece de efectividad.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como quinto motivo de casación se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida del art. 89.5 del Código Penal , por haberse acordado la expulsión del territorio nacional como pena sustitutiva de la pena privativa de libertad sin haberse escuchado al recurrente.
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El derecho a ser oído en relación con la expulsión del extranjero consiste en que éste haya podido expresar al Tribunal su punto de vista respecto de la expulsión solicitada por el Ministerio Fiscal y haya podido defenderse y proponer prueba ( STS 166/2007 ).
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El recurrente indica que no se le ha dado audiencia al acordar la expulsión. Ahora bien, lo cierto es que la defensa conocía la solicitud de esta medida sustitutiva de la pena, por cuanto ya se había anunciado en el escrito de conclusiones provisionales por la acusación pública, elevadas a definitivas en el juicio oral. Por lo tanto, en el juicio pudo realizar las alegaciones que consideró oportunas sobre tal petición y conocía de la misma; pudiendo solicitar y practicar la prueba que tuviera por conveniente.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
