STS, 20 de Octubre de 2015

La sentencia recurrida de fecha 16 de diciembre de 2013 contiene parte dispositiva del siguiente tenor: <<PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo nº 386/2011, promovido por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA JESÚS GUTIÉRREZ ACEVES en nombre y representación de la entidad E.ON GENERACION S.L., en impugnación de la resolución de fecha 7 de marzo de 2012, dictada por el MINISTRO DE AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE, que desestimó anterior reclamación por el concepto de responsabilidad administrativa. SEGUNDO.- No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.>>

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de "E.ON GENERACIÓN, S.L." presentó escrito ante la Sala de instancia preparando recurso de casación contra dicha sentencia. La Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la representación procesal de la mercantil "E.ON GENERACIÓN, S.L." se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando en su escrito los motivos siguientes:

Primero.- Por el motivo del artículo 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se denuncia; de una parte, que la sentencia de instancia incurre en vicio de incongruencia interna, con vulneración de los artículos 67 de la mencionada Ley procesal y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De otra parte, que la sentencia incurre en vicio de incongruencia omisiva, con vulneración de los mencionados preceptos.

Segundo.- Por el motivo que se contempla en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se denuncia la infracción del artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Se termina suplicando a este Tribunal de casación que "... se case la sentencia de instancia y en su lugar, estime íntegramente la pretensión de la actora en la súplica del escrito de demanda y de ampliación de demanda, imponiendo, en todo caso, las costas procesales a la parte recurrida".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación, se emplazó al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala se desestime e impongan al recurrente la condena de las costas procesales causadas en el mismo.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 13 de octubre de 2.015, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy , Magistrado de la Sala

Se interpone el presente recurso de casación por la mercantil "E.ON GENERACIÓN, S.L." contra sentencia de 16 de diciembre de 2013, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 386/2011 , que había sido promovido por la mencionada sociedad, en impugnación de la resolución del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 7 de marzo de 2012, por la que se desestimaba la solicitud de indemnización de los daños y perjuicios derivados de la aplicación del Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión de Gases de Efecto Invernadero, aprobado por Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre.

La sentencia de instancia desestima el recurso y confirma la mencionada resolución y contra ella se alza la mencionada sociedad ante este Tribunal interponiendo el presente recurso que, como ya se dijo, se funda en dos motivos, en el primero, por la vía del "error in procedendo" del artículo 88.1º.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia que la sentencia de instancia incurre en vicios de incongruencia interna e incongruencia omisiva, con vulneración de los artículos 67 de la antes mencionada Ley procesal y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El segundo motivo, ya por la vía del "error in iudicando" del párrafo d) del mencionado artículo 88.1º de la Ley jurisdiccional , denuncia la infracción del artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Se termina suplicando a este Tribunal de casación que se dicte sentencia estimando el recurso, se anule la sentencia de instancia y se proceda a dictar otra en sustitución en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo originariamente interpuesto, se anule la resolución impugnada y se estimen las pretensiones accionadas en la demanda. A la vista de tales pretensiones ha comparecido el Abogado del Estado que suplica la desestimación del recurso.

Dados los términos en que se formula el presente recurso y para una mejor comprensión del estudio de las cuestiones suscitadas es necesario dejar aquí constancia de las razones que llevaron a la Sala de instancia al mencionado fallo desestimatorio y que, a los efectos que ahora interesan, se contienen en los fundamentos séptimo y siguientes, en los que se declara: "... Ya hemos dicho que, para que surja el deber de indemnizar, por el título jurídico de la responsabilidad patrimonial administrativa, tiene que concurrir una «lesión», es decir, un daño antijurídico, y también que, cuando se trata de indemnizar por actos o disposiciones anulados, esa antijuridicidad puede ser ínsita al pronunciamiento judicial anulatorio; si bien además han de concurrir los otros elementos de la responsabilidad patrimonial.

Pero aquí aparece el requisito -negativo- de ausencia de deber jurídico de soportar, que se regula en el art. 141 de la de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Es un criterio negativo que complementa el juicio de antijuridicidad del daño. Y es que ese daño será antijurídico cuando derive de actos o disposiciones ilegales, pero también puede serlo (antijurídico) cuando derive de actos o disposiciones -o de la actuación material de la Administración- plenamente ajustadas a la Ley siempre que se concluya que el ciudadano, en un juicio normativo del Tribunal, no tenía el deber jurídico de soportarlo.

Puede, pues, existir «lesión» bien porque el acto o disposición eran ilegales o bien porque, siendo legales, el daño no debe ser soportado por el ciudadano. Y ambos planos pueden concurrir en cada caso o por el contrario no hacerlo.

En el presente caso estimamos que aquella primera manifestación de antijuridicidad de la actividad administrativa (por ilegalidad de una disposición general) ha quedado declarada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2009 (rec. 119/2004 ); de manera que no sólo excusa, sino que cabalmente impide, cualquier otra consideración de la Sala al respecto.

Dicha Sentencia estimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las entidades Electra de Viesgo Distribucion S.L. y Viesgo Generación S.L. (ahora E. On Distribución S.L y E. On Generación S.L.) precisamente contra el apartado 4.A.a) («Asignación de derechos a cada instalación. Sector eléctrico»), del Plan de Asignación de Derechos de Emisión, contenido en el Anexo del Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre. Y dicha Sentencia, como queda dicho más arriba, estimó el recurso y declaró nula de pleno derecho aquella disposición general.

La lectura que hacen las partes de la Sentencia expresada no es completamente coincidente. La empresa demandante sostiene que la Sentencia pone de manifiesto que la aplicación del Plan de Asignación de Derechos de Emisión 2005-2007 constituyó una situación de discriminación que favoreció la posición de unas empresas respecto de otras que compiten en el mismo sector, generando una desventaja para E.ON. De ello deduce que tales empresas tuvieron una menor necesidad de adquirir derechos de emisión en el mercado, si los necesitaban, y una mayor capacidad de vender los que tenían, si así preferían hacerlo, produciéndose, sin embargo, el efecto contrario en relación con la demandante, con la consiguiente desventaja competitiva generada a ésta.

Sin embargo, la Administración demandada afirma que la Sentencia se limita a anular apartado 4.A.a) del Plan 2005-2007 por falta de justificación de la distinción entre los criterios previstos para el cálculo de los derechos de emisión a asignar en el sector eléctrico en relación con el sector industrial, pero sin precisar cuál debe ser la metodología correcta para el cálculo de la asignación de derechos de emisión a las empresas del sector eléctrico. De modo que la Sentencia se limitaría a señalar que el apartado del Plan debería haber contenido, para el sector eléctrico, una cláusula de salvaguardia equivalente a la que se contemplaba en el apartado 4.A.b), relativo al sector industrial. En consecuencia, concluye la Abogacía del Estado que no puede afirmarse que la Sentencia reconozca que, como consecuencia de la aplicación del apartado 4.A.a) del Plan, se haya producido una discriminación, entendiendo como tal la minoración en la asignación de derechos para E.ON.

El recurso contencioso-administrativo resuelto por la Sentencia siempre citada se basó en que el Plan estableció que la asignación de derechos de emisión para el sector eléctrico se repartiría entre los concretos titulares de las instalaciones, partiendo para ello de las emisiones reales de medias históricas del periodo 2000-2002 (apartado 4.A.a). Por el contrario, para otros sectores industriales se previó que el criterio de reparto individual, basado en emisiones históricas, podría corregirse cuando las magnitudes históricas no resultaran representativas para ciertas instalaciones.

Pues bien, en respuesta a aquel recurso contencioso-administrativo, la Sentencia citada constata que: ...

Por último, respecto de la metodología que debería haberse seguido para evitar tal resultado discriminatorio sólo se afirma que habría de «contemplar excepciones o cláusulas de salvaguardia equivalentes a las que contempla para las instalaciones del sector industrial en el apartado 4.A.b del propio Plan Nacional de asignaciones», sin mayor precisión, pues los resultados históricos de las emisiones de las instalaciones de las recurrentes en el periodo 2000-2002 no resultaban representativos.

Pues bien, del tenor de dicha Sentencia obtenemos una serie de elementos de la máxima relevancia para la resolución del presente caso, en la medida en la que, a nuestro juicio, el Tribunal supremo proporciona en buena medida el elemento de la antijuridicidad del daño, esto es, su carácter de «lesión», cuanto menos en la primera de las manifestaciones antes destacadas.

Así, en primer término, obviamente, la disposición general impugnada resultaba nula de pleno derecho, categoría de ineficacia que de suyo acompaña a las ilegalidades de tales disposiciones de carácter general.

Por otra parte esa disposición (el Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión) no sólo resultaba disconforme derecho sino que, además, en palabras del Alto Tribunal, producía una «situación de discriminación, favorecedora de la posición de unas empresas respecto de otras que compitan en el mismo sector». También indicaba que la decisión colocó a la ahora actora «en una situación de desventaja competitiva respecto de la operadora que propició la situación y de otras cuyas emisiones históricas sean realmente representativas». Por otra parte decía que la ausencia de elementos correctores o cláusula de salvaguardia «produce un falseamiento de la competencia a favor de la empresa eléctrica transmitente de las centrales». Y ya dijimos la Sentencia concluía diciendo que la disposición impugnada falseaba o amenazaba con falsear la competencia, favoreciendo a las operadoras competidoras de la entidad demandante.

2. - Una vez sentada esta importante conclusión, esto es, que existe un daño antijurídico que ha sido judicialmente declarado como tal, hemos de entrar a comprobar la concurrencia de los demás requisitos necesarios para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial administrativa. Y ello porque el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone que en todo caso, el daño alegado habrá de ser «efectivo, evaluable económicamente» e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Aquí aparece la cuestión de los efectos que podría llegar a tener, en nuestro caso, la ausencia de impugnación por la actora del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005, que procedió a aprobar la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto (y que asignó los concretos derechos de emisión de la parte recurrente).

Pues bien, a juicio de la Sala, en el presente caso no ha quedado establecida la concreta «efectividad» del daño ni tampoco su precisa «evaluabilidad» dada aquella falta de impugnación del acto administrativo que, de modo concreto, asignaba a la recurrente precisos derechos de emisión.

Sólo si este acuerdo hubiera sido recurrido, aquel daño ya antijurídico hubiera adquirido una precisa concreción que hubiera dado lugar a su efectiva indemnizabilidad. Pero, al no haberlo sido, permanece en el ámbito, llamativo pero insuficiente, de la vehemente apariencia de su existencia.

No se trata tanto de la presencia de un óbice procesal que deba dar lugar a la inadmisión parcial del recurso (acto firme y consentido) sino de ausencia, sustantiva, de los elementos de concreción y cuantificación del daño puesto que tales elementos no han sido judicialmente depurados con anterioridad.

No resulta un obstáculo a esta conclusión, a criterio de este Tribunal, el art. 72.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, según el cual «la anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas». También allí se dispone que las Sentencias firmes que anulen una disposición general «tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada».

Y es que, con independencia de los notorios efectos de expulsión del ordenamiento jurídico de la norma judicialmente declarada nula, lo que precisamente ha quedado imprejuzgado en nuestro caso es el grado de afectación a la actora derivado del pronunciamiento del Tribunal. Para conocer tal grado de afectación hubiera sido preciso que se hubiera impugnado el Acuerdo que le asignó los correspondientes derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

Podría pensarse que la conclusión de la Sala es en extremo formalista y que en realidad el preciso daño ya habría quedado concretado al máximo en la Disposición General declarada nula (Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Plan nacional de asignación de derechos de emisión, 2005-2007), sin necesidad, por tanto, de mediación de ulterior acto administrativo que asignase los derechos de emisión de la actora. Si eso fuera cierto, la falta de impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros no habría hurtado al Tribunal elemento alguno necesario para comprobar la concreta efectividad y evaluabilidad del daño.

Pero no es así. El apartado 4 del Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Plan nacional de asignación de derechos de emisión, 2005-2007, recoge en efecto un sistema de cómputo dentro del cual el primero de sus parámetros ha sido declarado ilegal; pero recoge también otros más, como criterios geográficos o tecnológicos, que hubieron de tomarse en consideración para la asignación de derechos de emisión a la actora para aquel lapso de tiempo. En definitiva, el Tribunal considera que la falta de impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 dejo abierta e imprejuzgada la concreción del daño.

Todo ello nos lleva, por ausencia de la totalidad de los requisitos de la responsabilidad patrimonial administrativa, a la desestimación del presente recurso."

Procediendo al examen del primer motivo en que se funda el presente recurso, como acertadamente hace ver la Abogacía del Estado en su oposición, contiene dos motivos independientes. El primero reprocha a la sentencia de instancia incurrir en vicio de incongruencia interna, con vulneración de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 67 de la mencionada Ley Jurisdiccional. En la fundamentación del motivo lo que se sostiene, después de exponer lo que a juicio de la defensa de la recurrente constituye la jurisprudencia al respecto, es que la sentencia incurre en contradicción cuando, de una parte, acepta que en el caso de autos existió un daño antijurídico, para estimar, según se razona en el escrito de interposición, que ese daño no es efectivo y, por tanto, que no concurrían los presupuestos de la institución indemnizatoria que se accionaba en la demanda. Se considera por la recurrente que la aceptación de que existía un daño antijurídico solo puede llevar a la conclusión de que el mismo ha de considerarse efectivo a los efectos de estimar procedente el derecho de resarcimiento que se reclamaba, sin perjuicio de la extensión del mismo.

Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por señalar que la incongruencia interna, como un vicio de las sentencias contrario a los requisitos formales que con carácter general se impone en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , constituye un desajuste entre las pretensiones accionadas por las partes en el proceso -también de los motivos en que se fundan, cuando tengan sustantividad propia- y la decisión adoptada por los Tribunales; desajuste que en la medida en que altera la protección que los ciudadanos reclaman a los Tribunales, afecta al derecho fundamental a la tutela judicial que reconoce el artículo 24 de la Constitución , como ha tenido ocasión de declarar reiteradamente la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, siguiendo los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional.

De las diversas modalidades que puede ofrecer la incongruencia, la interna comporta una falta de lógica de la conclusión de la sentencia plasmada en el fallo y los razonamientos que le preceden, porque aquel no se aparece, como era obligado, como un resultado de la premisa previamente establecida en sus fundamentos. La razón de la consideración de ese vicio formal viene motivado porque los fundamentos jurídicos y fácticos forman un todo con la parte dispositiva, esclareciendo y justificando los pronunciamientos del fallo, y pueden servir para apreciar la incongruencia interna de que se trata cuando son tan contrarios al fallo que éste resulta inexplicable.

No obstante los anterior, es necesario destacar que la jurisprudencia de esta Sala ha realizado dos importantes precisiones; de una parte, que la falta de lógica de la sentencia no puede asentarse en la consideración de un razonamiento aislado, sino que es preciso tener en cuenta los razonamientos completos de la sentencia; de otra, que tampoco basta para apreciar el defecto de que se trata de cualquier tipo de contradicción, sino que es preciso una notoria incompatibilidad entre los argumentos básicos de la sentencia y su parte dispositiva, sin que las argumentaciones "obiter dicta" , razonamientos supletorios o a mayor abundamiento puedan determinar la incongruencia interna de que se trata.

Teniendo en cuenta lo antes expuesto no puede estimarse que la sentencia de instancia que ahora se revisa incurra en el mencionado vicio formal. En efecto, como ya apunta la Abogacía del Estado en su oposición a este concreto motivo, el argumento de la recurrente parte de una premisa errónea, porque se sostiene que la sentencia hace una afirmación que no es cierta, a saber, que existe en el caso de autos un daño antijurídico para, contradictoriamente, denegar la existencia de la efectividad del daño como consecuencia de aquella antijuridicidad.

Es cierto que la sentencia acepta que, dado que en el caso de autos existe una declaración de nulidad de una disposición general, se ha de concluir que existe una antijuridicidad, y así se declara en el fundamento séptimo de la sentencia recurrida. Pero inmediatamente declara la Sala de instancia que, pese a esa antijuridicidad, para que proceda la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial, además se requieren otros requisitos, estimando que en el presente supuesto era necesario, además -"pero aquí aparece el requisito..."-, la exigencia de que el perjudicado no tenga obligación de soportar dicho perjuicio. Se considera que la antijuridicidad ha quedado patente con la declaración de nulidad de la disposición de carácter general, pero que tras examinar los términos en que se hace esa declaración concluye que, si bien es cierto "que existe un daño antijurídico" , se considera que el mismo no puede considerarse suficiente para la estimación de la pretensión, porque es necesario concretar si el daño es efectivo, evaluable e individualizado, vinculando esas exigencias al hecho ---sobre el que se suscita una viva polémica, como veremos posteriormente--- de que la recurrente no impugnase un acuerdo del Consejo de Ministros, el adoptado en sesión de 21 de enero de 2005, que procedió a aprobar la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto; en que se hicieron las asignaciones concretas de los derechos de emisión, para concluir la Sala de instancia que "en el presente caso no ha quedado establecida la concreta «efectividad» del daño ni tampoco su precisa «evaluabilidad » " , de donde se termina excluyendo que concurran todos los presupuestos de la responsabilidad reclamada por la recurrente.

Es cierto, sobre ello habremos de volver y se fija acertadamente en el voto particular, que la argumentación expuesta no es del todo acorde a los criterios que configuran las responsabilidad patrimonial, porque solo cabe hablar de lesión cuando existe daño antijurídico y por tal ha de entenderse aquel que el ciudadano no tiene obligación de soportar; y que cuando la lesión se imputa a la anulación de actividades administrativas, no ofrece mayor especialidad que en los restantes supuestos, en cuanto que además de la antijuridicidad que comporta la anulación de esa actividad es necesario que se haya ocasionado un daño que el ciudadano no tenga obligación de soportar, elemento negativo que excluye la pretensión indemnizatoria que la institución de la responsabilidad comporta. Sin embargo y a los solos efectos formales en que ahora ha de desarrollarse el debate, es lo cierto que la sentencia no incurre en contradicción o en una fundamentación contradictoria, porque acepta que existe una daño pero que el mismo no puede concretarse porque la recurrente no ha impugnado el concreto acto que, a juicio del Tribunal de instancia, constituía el presupuesto ineludible para la concurrencia de la efectividad del daño. Y ese razonamiento se podrá cuestionar desde el punto de vista de las exigencias materiales de la responsabilidad, pero en modo alguno cabe aceptar que carece de lógica interna la sentencia cuando, sobre ese razonamiento, rechaza la pretensión de la recurrente. Recordando lo antes expuesto, no puede concluirse que exista una contradicción entre los razonamientos de la sentencia y la decisión que se adopta, por lo que no puede estimarse que se haya incurrido en la incongruencia que se denuncia en el motivo. Buena prueba de lo que se expone es que los vicios formales solo han de prosperar cuando ocasionan indefensión a los interesados, como impone el ya mencionado artículo 88.1º.c) de la Ley Jurisdiccional , y es manifiesto que en el presente supuesto esa pretendida ---que se rechaza--- contradicción interna ninguna trascendencia para el derecho de defensa de la recurrente, como pone de manifiesto el motivo segundo del recurso.

Por las mismas razones expuestas en el anterior fundamento debe también rechazarse la imputación que se hace a la sentencia de instancia de incurrir en vicio de incongruencia omisiva. Esta modalidad de la incongruencia comporta que los Tribunales dejan de pronunciarse sobre alguna de las pretensiones accionadas por los ciudadanos oportunamente en el proceso, también cuando omiten el examen de los motivos en que dichas pretensiones se funda, cuando dichos motivos tengan sustantividad propia. Es indudable que cuando así sucede se está vulnerando, y con mayor intensidad que en el caso anterior, el derecho fundamental a la tutela judicial, porque se deja sin resolver la pretensión para la que el ciudadano implora la protección de los Tribunales.

A la vista de tales premisas debe examinarse el reproche que se hace a la sentencia de instancia que, a tenor de lo que se razona en el escrito de interposición, se vincula al hecho de que la Sala de instancia, a juicio de la defensa de la recurrente, ha dejado imprejuzgada la pretensión con el fundamento de que la recurrente no había impugnado el acuerdo del Consejo de Ministros antes mencionado, pero sin que haya procedido a examinar la incidencia que esa decisión ha tenido sobre los perjuicios reclamados, y ello pese a considerar la Sala de instancia que esa exclusión no se hace desde el punto de vista formal, porque se rechaza la inadmisibilidad parcial del recurso, como se solicitaba en la instancia por la defensa de la Administración. En suma, lo que se viene a reprochar a la sentencia es que no haya procedido a examinar la legalidad del acuerdo del Consejo de Ministros y, una vez examinado el contenido de dicho acuerdo, pronunciarse expresamente sobre la procedencia de la responsabilidad pretendida; al no hacerlo así se considera que se ha incurrido en la incongruencia omisiva denunciada.

Delimitado el debate en la forma expuesta el reproche examinado no puede correr mejor suerte que el anterior. Es cierto que la sentencia determina que ha sido la ausencia de impugnación del ya referido acuerdo del Consejo de Ministros en que se hacía la concreta asignación de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero, el que constituye el obstáculo ---y de carácter material y no formal, como había interesado la defensa de la Administración demandada al proponer la inadmisibilidad parcial del recurso--- para determinar la procedencia de la pretensión indemnizatoria accionada en la demanda. Pero no hay en ello alteración alguna, tampoco omisión, de los términos en que se ha desarrollado el debate.

En efecto, sabido es que el objeto de nuestro proceso es doble y está delimitado de forma progresiva; porque lo constituye una concreta actividad administrativa, que ha de concretarse ya en el escrito de interposición --- artículo 45 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ---; y unas pretensiones concretas y determinadas que han de incorporarse en la demanda --- artículo 45.1º, en relación con el 31 de la mencionada Ley procesal . Pues bien, en el caso de autos, el objeto delimitado por la recurrente era, como actividad administrativa, el Plan Nacional para la asignación de las emisiones ya mencionado; y como pretensión individualizada, la de la indemnización de los daños y perjuicios que, se decía, se habían ocasionado con dicho Plan. Basta con recurrir a los términos en que se redactaron los mencionados escritos en nombre de la recurrente para constar lo que se expone. En modo alguno se consideró por la recurrente procedente la impugnación del mencionado acuerdo del Consejo de Ministros.

Delimitado el proceso en la forma expuesta, deberá concluirse que sí habría incurrido en incongruencia ---en ese supuesto extrapetita--- la sentencia si se hubiera pronunciado sobre la legalidad o no ---de eso se trata-- de ese concreto acto administrativo que no fue expresamente impugnado. Y no se trata de una mera cuestión formal, como se razona en la propia sentencia, porque lo que se sostiene por la recurrente es que la imputación del daño se ha vinculado al mencionado Plan y, en lógica congruencia, lo que declara la sentencia es que respecto del mismo no se concluyen los presupuestos de la responsabilidad. En suma, no podía la Sala alterar los términos del debate suscitado por la misma recurrente, que es lo que ahora se está pretendiendo.

Aún cabría añadir a lo expuesto que, en puridad de principios y conforme a lo que se razona en la sentencia, no se trata de que el daño se vincule a ese acuerdo particular de asignación de derechos de emisión, sino que el Plan no permite concluir en la concurrencia de la responsabilidad, porque no se había suscitado el debate de las concretas asignaciones de derechos a la recurrente, que es lo que se decidió en el acuerdo mencionado, pero sin afirmar que del examen del mencionado acuerdo que se hacía en la demanda y alegaciones de la recurrente pudiera concluir en la certeza de concurrencia de los perjuicios reclamados, porque la pretensión se vinculó directamente a las bases para las adjudicaciones ---que fueron declaradas nulas pero no reelaboradas--- y no en los derechos concretamente asignados a la recurrente; debate que la Sala ni podía ni tenía potestad para invocar ni resolver.

Debe desestimarse el motivo primero del recurso.

El segundo motivo en que se funda el recurso, ahora por la vía del "error in iudicando", denuncia la infracción del artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . En la fundamentación del motivo se suscita toda la polémica que ya se había expuesto en la instancia sobre la concurrencia en el supuesto enjuiciado de todos los presupuestos de la responsabilidad patrimonial, rechazando los argumentos que se dan en la sentencia para denegar la pretensión; para ello se reitera el argumento que se contenía en la demanda en contra de lo razonado en acto originariamente impugnado que es, en síntesis, como ya hemos visto, que el hecho de que no se hubiese impugnado el ya mencionado acuerdo del Consejo de Ministros impedía determinar la efectividad y evaluabilidad del daño.

A la vista de ese planteamiento del debate es necesario que con carácter previo hagamos una precisión con el fin de aclarar el razonamiento de la Sala sentenciadora, que propicia los reproches formales a que antes hemos hecho referencia y que se aborda en términos más correctos en el voto particular que se hace a la sentencia. No referimos a la configuración de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que con perfiles claros y concisos se ha regulado en nuestro Derecho, ya desde su primer reconocimiento en la vieja Ley de Expropiación Forzosa y en la coetánea Ley de Régimen Jurídico de la Administración Civil del Estado. La institución ha pivotado sobre el concepto de lesión, que es el que ha permitido configurarla con las importantes características de ser directa y objetiva. Con perfiles claros y concisos, tras su reconocimiento en el artículo 106 de la Constitución , se regula hasta fechas recientes en los artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , sobre los que existe un cuerpo de jurisprudencia que han delimitado la institución. Y ha sido la jurisprudencia la que ha determinado reiteradamente los presupuestos de esta institución indemnizatoria ---entre otras, sentencia de 23 de mayo de 2014, recurso de casación 5998/2011 , con abundante cita--- y que pueden resumirse, a los efectos que ahora interesa, en la existencia de un "nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo" ---existen otros presupuestos ahora irrelevantes, como el plazo para su reclamación---, de tal forma que esa es la base de la institución.

Y en ese esquema, lo que ha permitido articular un sistema de responsabilidad patrimonial directa y objetiva, con las garantías que ello comporta para los ciudadanos, ha sido aquel concepto de lesión que, como se ha dicho, se integra por una serie de requisitos que se han simplificados en la exigencia de que exista un daño antijurídico. Bien es verdad que conforme al artículo 139.1º, ese daño, para que sea constitutivo de lesión, ha de ser efectivo, evaluable e individualizado, pero lo que ahora nos interesa es que para que el daño llegue a integrar la lesión en sentido técnico jurídico es necesario que se trate de un daño antijurídico. Pero lo relevante es que la antijuridicidad del daño es que no se imputa a la legalidad o no de la actividad administrativa ---que es indiferente que sea lícita o no en cuanto que la genera también el funcionamiento anormal de los servicios--- o a la misma actuación de quien lo produce, que remitiría el debate a la culpabilidad del agente que excluiría la naturaleza objetiva; sino a la ausencia de obligación de soportarlo por los ciudadanos que lo sufren. Con ello se configura la institución desde un punto de vista negativo, porque es el derecho del ciudadano el que marca el ámbito de la pretensión indemnizatoria, en cuanto que sólo si existe una obligación de soportar el daño podrá excluirse el derecho de resarcimiento que la institución de la responsabilidad comporta.

Ese es el concepto que subyace en el actual artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , cuando establece que procede la responsabilidad patrimonial para resarcir toda "lesión que sufran" los ciudadanos. Bien es verdad que tanto en el precepto mencionado como en los que le siguen, el Legislador establece los requisitos del daño para que puedan ser constitutivos de lesión, pero es esa una cuestión subsiguiente a esa idea matriz que inspira la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Y en esa misma línea se ha destacado reieteradamente por la jurisprudencia el concepto técnico jurídico expuesto, como pone de manifiesto la sentencia de 18 de junio de 2012 (recurso de casación 4113/2010 ) al señalar, con abundante cita, que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Lo que nos interesa dejar sentado es que lo resarcible por la vía de la responsabilidad patrimonial es la lesión que se ocasione a los ciudadanos y que esta solo puede ser apreciada si el daño que le sirve de presupuesto reúne los requisitos antes mencionados, como hemos visto se declara por la jurisprudencia.

Esa configuración de la lesión en el sentido expuesto no se ve alterada en los supuestos en que se impute el daño o perjuicio a una actividad administrativa que haya sido anulada, bien en vía administrativa o contenciosa, porque la mera declaración de ilegalidad de la actividad no configura la lesión, porque el daño puede no ser antijurídico en el sentido expuesto. Lo relevante de la lesión no es que sea una actuación anormal, ilícita, de la Administración, porque es irrelevante en cuanto que también la actuación lícita puede generarla ---el funcionamiento de los servicios puede ser normal o anormal, como se declara en el artículo 139 mencionado---; lo relevante es que sea antijurídica en el sentido expuesto de que el ciudadano no tenga obligación de soportarla. Y buena prueba de ello es que, de una parte, el artículo 142.4º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone que la mera anulación de actos o disposiciones generales "no presupone derecho a la indemnización" ; porque como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia esa mera anulación requiere la concurrencia de los demás presupuestos de la lesión. Que ello es así lo pone de manifiesto que la jurisprudencia viene admitiendo supuestos en que no concurre el presupuesto de la responsabilidad patrimonial, en cuanto la decisión administrativa anulada ---incluso con el mayor grado de ineficacia que comporta la nulidad de pleno derecho--- puede ser razonable y razonada, en especial cuando la Administración aplica conceptos jurídicos indeterminados o actúa bajo potestades discrecionales; supuestos en los cuales se considera que puede existir la obligación de soportar el daño; como se deja constancia en el voto particular.

De lo expuesto hemos de concluir que no puede concluirse en la antijuridicidad de la actuación administrativa por el mero hecho de que la sentencia de esta Sala de 15 de julio de 2009 (recurso de casación 119/2004 ) hubiese declarado nulo de pleno derecho uno de los criterios que se establecían en el Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión 2005-2007 para las empresas del sector eléctrico, y no porque no proceda declararse la responsabilidad reclamada por la recurrente porque ese daño no sea evaluable, anudando el argumento a que no se hubiese impugnado el acuerdo del Consejo de Ministros; porque esa objeción excluye, ya de entrada, la concurrencia de la lesión, en sentido técnico jurídico; y, por tanto, no hace el daño antijurídico, lo que será antijurídico es la actividad administrativa, el funcionamiento de los servicios, en palabras del artículo 139, pero que es indiferente que así sea, como se ha dicho antes. Lo que se estaría cuestionando con ese argumento es un presupuesto distinto de la responsabilidad, en concreto, la necesaria y preceptiva relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios y la lesión, en cuanto que imputar la lesión al Plan Nacional de Asignación de Derecho, más concretamente a la declaración de nulidad de las bases para realizar las asignaciones, no resulta procedente, porque los daños presupuesto de la lesión no traen causa de esa disposición general, sino, en su caso, del acuerdo del Consejo de Ministros que da cumplimiento a las previsiones de aquel. Y es ese el debate que se suscita en el motivo que se examina y es el planteamiento que se hacía en la instancia, es decir, que a juicio de la asistencia jurídica de la recurrente, la mera declaración de nulidad -único grado de ineficacia de las disposiciones generales, como se deja constancia en la sentencia de instancia- le ha generado unos daños que reúnen los presupuestos de la lesión de los que debe ser indemnizada la recurrente.

A la vista de la anterior puntualización es necesario que para el examen de los reproches de vulneración del precepto en que se funda el segundo de los motivos del recurso, reparemos en lo que antes se dijo en orden a las concreta pretensión que se hacía por la recurrente en la instancia y los concretos motivos que sirven a la Sala sentenciadora para rechazarla. En este sentido lo que se pretendía en la demanda es que, habiéndose declarado por la sentencia de esta Sala de 15 de julio de 2009 la nulidad de pleno derecho de la regla 4.A.a del ya mencionado Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión 2005-2007, con dicha declaración se le habían ocasionado unos perjuicios que eran los que se reclamaban en la demanda. Es decir, lo que se suscitaba por la recurrente es que de esa mera declaración arrancaban los perjuicios que reclamaba, no otra cosa. En concreto, la misma actuación procesal de la recurrente ---es oportuno destacarlo--- se ha cuidado de no vincular su pretensión al Acuerdo del Consejo de Ministros que da cumplimiento a lo ordenado en el Plan, del que tenía conocimiento al formular su petición de indemnización y que, aplicando la mencionada norma declarada nula, procedió a las asignaciones concretas de derechos a las empresas solicitantes, también a la recurrente.

Frente a esa pretensión lo que razona la sentencia de instancia ---a estos efectos son expresivos los últimos párrafos de su fundamento séptimo--- es que de dicha declaración de nulidad, es más, que de la mencionada norma del Plan Nacional citado, no se deriva, al menos en principio, perjuicio alguno; en palabras de la sentencia, pero en el sentido expuesto, que no se genera "efectividad del daño ni tampoco su precisa evaluabilidad..." , porque, de existir ese perjuicio ---se pone en duda--- el mismo sería imputable al Acuerdo del Consejo de Ministros en el que, dando cumplimiento a las reglas establecidas en el Plan Nacional, se concretaron los derechos de emisión de cada una de las empresa afectadas, entre ellos de los que era titular la recurrente. Que ello es así se evidencia cuando se declara que "sólo si este acuerdo hubiera sido recurrido, aquel daño ya antijurídico hubiera adquirido una precisa concreción que hubiera dado lugar a su efectiva indemnizabilidad. Pero, al no haberlo sido, permanece en el ámbito, llamativo pero insuficiente, de la vehemente apariencia de su existencia". Pero por la misma Sala de instancia se rechaza de manera inminente que esa declaración fuese "en extremo formalista y que en realidad el preciso daño ya habría quedado concretado al máximo en la Disposición General declarada nula", para responder de forma negativa a esa cuestión sobre la base de suscitar la duda -nunca se afirma de manera taxativa- que en la sentencia de 2009 se había declarado nulo "el primero de sus parámetros" , pero no los restantes (geográficos o tecnológicos), de donde se llega a la conclusión de que, como quiera que esos criterios también debieron tenerse en cuenta para realizar las asignaciones concretas de derechos de emisión, el hecho de que no se hubiese impugnado el Acuerdo del Consejo de Ministros en que se hacía la asignación, lleva a la Sala a la conclusión, no de que no existiera, sino que se "dejo abierta e imprejuzgada la concreción del daño".

A la vista de ese planteamiento y sin dejar de reconocer el argumento que se hace por la Sala de instancia, como hemos dicho, no es menos cierto que en los argumentos de la demanda se parte de una premisa de excesiva amplitud que puede conducir a resultados absurdos ---y el Derecho debe rechazar las interpretaciones de esa naturaleza--- porque si lo que se sostiene es que con la mera declaración de nulidad de la regla contenida en el Plan Nacional considera la recurrente que ya se le ha ocasionado un perjuicio, deberá convenirse que por esa misma regla, otro tanto podrán sostener todas las demás empresa del sector eléctrico afectadas por la norma nula; lo cual podría llevar a que incluso las empresas favorecidas por ella podrían reclamar en lo que fácil es aventurar la existencia de perjuicios más o menos verosímiles.

Y en relación con lo expuesto no podemos perder de vista que lo declarado en la sentencia de 2009 es, ciertamente, la nulidad de la regla contenida en el apartado 4.A.a del Plan Nacional de Asignaciones, nulidad que se deduce de la vulneración de una norma de rango superior, como se declara en la misma sentencia, esto es, el artículo 17.2ºa) del Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto , por el que se regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, conforme al cual y como uno de los "criterios de asignación" y dentro de la "metodología de asignación individual que en todo caso deberá tener en cuenta la normativa comunitaria" , se dispone como uno de ellos, el primero, que esas asignación individual "no genere diferencia injustificadas entre sectores de actividad ni entre instalaciones, de conformidad con los artículos 87 y 88 del Tratado de la Comunidad Europea". Pero ha de añadirse que en la fundamentación de la sentencia de 2009 no se afirma categóricamente que la mencionada regla del Plan Nacional de Asignación comporte sin más una discriminación de la recurrente, sino que la Administración no ha justificado la exclusión para el sector eléctrico de una cláusula de corrección, al igual que se establece para la industria en general en la regla 4.A.b del mencionado Plan. De ahí ha de concluirse que a la Administración le estaba legitimada la adecuación de las asignaciones conforme a los criterios que establecía en antes mencionado Real Decreto-Ley, siempre que se salvase la justificación de las asignaciones diferentes entre empresas del mismo sector, que es lo que se echa de menos en la sentencia de 2009.

Esas consideraciones sobre el contenido de la sentencia de 2009 son relevantes porque no puede desconocerse que en las asignaciones debía partirse de una cantidad global de derechos ---para las industrias eléctricas la misma norma 4.A.a establece que se realizará con la pretensión de "alcanzar la cifra de 86,4 Mt CO2 de media anual" ---, que son los que podrían asignarse, de tal forma que no era una potestad discrecional de la Administración asignar más o menos derechos, sino que solo podría asignar los ya mencionados, que no se cuestionan fuesen los procedentes. Consecuencia de ello es que si a dicho Sector le correspondía un número determinado de derechos, cualquier alteración en el reparto que se hace en el Plan Nacional, necesariamente que afectaría a la totalidad de las restantes empresas o, al menos, a algunas de ellas que serán las que deberán ceder derechos en favor del mayor número que reclama la recurrente.

Quiere ponerse de manifiesto con lo expuesto, de una parte, que de la mera anulación de la norma de reparto que se contenía en el Plan Nacional no cabe concluir, dadas las razones de la nulidad declarada, que se le hubiese ocasionado a la recurrente un perjuicio concreto y determinado, perjuicio que habiendo podido, la misma recurrente no accionó al impugnar el Plan; ni tan siquiera pretendió en ejecución de la sentencia, por lo que no puede hablarse de lesión, menos aún que esa lesión deba vincularse a la declaración de nulidad de la norma de asignación. No se trata de que existiera perjuicio sin determinar, porque esa declaración de nulidad no determina como deberán hacerse las correcciones que se propone y, en todo caso y como se hace ver en la sentencia, afectaba a uno de los criterios de reparto, el histórico, que si bien es la base del mismo, no es el único a considerar. De otra parte y como conclusión de lo expuesto, deberá convenirse que no es hasta que se hacen las concretas adjudicaciones en el acuerdo del Consejo de Ministros cuando se pone de manifiesto que, aplicando las concretos criterios de asignación que establecía el Plan Nacional, la recurrente pudo aducir y acreditar detalladamente que con la aplicación del criterio histórico -único a considerar conforme a la declaración de la sentencia de 2009- y con independencia de los restantes, ciertamente que se le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo; sin dejar de considerar el hecho alegado en el expediente por la Administración y que se recoge en la sentencia de 2009, que si la imputación del daño al Plan directamente está motivado en la pretendida finalidad espuria de la anterior propietaria de las centrales adquiridas por la recurrente, de dejar relentizada la explotación de las centrales transmitidas, con la finalidad de perjudicar a la compradora en la asignación de derechos correspondientes al periodo a que se refiere el Plan, no hubiera sido una previsión contemplada a la hora de dicha adquisición, es decir, ya considerada en la compra de las centrales transmitidas, cuestión que ya se suscita en la misma sentencia que declara la nulidad.

En suma, de lo expuesto ha de concluirse que no es que con la declaración de nulidad de la norma 4.A.a) realizada por la sentencia de 2009, dados los términos de la declaración y el planteamiento que se hizo por la recurrente en aquel proceso, haya de concluirse que existió un perjuicio que no estaba concretado, sino que, muy al contrario, de aquella declaración no cabe concluir que existiera perjuicio concreto y determinado para la recurrente, porque ningún derecho expresamente se le reconocía a una determinada adjudicación de derechos, precisamente porque no se solicitó en la pretensión allí accionada. Y si no existió entonces reclamación de perjuicio concreto, la mera declaración de nulidad no generaba la responsabilidad reclamada, como expresamente se declara en el artículo 142.4º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , ya antes mencionado. Cuando realmente se le habría podido producir a la recurrente el pretendido perjuicio es cuando el Consejo de Ministros, en el acuerdo que fija las adjudicaciones conforme a lo establecido en el Plan Nacional, hubiese realizado adjudicaciones a la recurrente inferiores a las que le correspondería conforme a los criterios que se fijaban en la sentencia que debía ser establecidos nuevamente por la Administración ---la sentencia no determina como deba redactarse la norma declarada nula, potestad que le estaba vedada conforme a lo establecido en el artículo 71.2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa --- y que, en el mejor de los supuestos, sería incluyendo para las empresas del sector eléctrico la corrección establecida para el sector industrial en general en la norma 4.A.b. Porque la sentencia de 2009, insistimos, no confirió derecho alguno que no fuese la aplicación del criterio histórico de manera preponderante sin ningún tipo de corrección, que no exclusión del mismo ---para el sector industrial en general estaba también establecido como principal, aunque con correcciones que son las que faltaba para el sector eléctrico---, de tal forma que solo a la vista de los concretos derechos adjudicados podría determinarse la incidencia que la aplicación de la norma declarada nula habría tenido en los derechos de la recurrente. Lo que no es de recibo es que se pretenda imputar el perjuicio directamente a la sentencia que declara la nulidad en abstracto y deducir de ello que a la recurrente se le ha ocasionado es un perjuicio con fundamento en un informe pericial ---el aportado con la demanda--- de lo que se considera debiera ser la conclusión de la demanda, pero con olvido de que los derechos a adjudicar son limitados y que han de ser repartidos en función de los criterios establecidos, de todos los criterios y entre todas las empresas con derechos a las adjudicaciones, circunstancia que solo podría surgir del concreto reparto de los derechos en el acuerdo del Consejo de Ministro que es del que podría derivar la responsabilidad que se reclama en el proceso.

Así pues, de lo expuesto hemos de concluir que en el presente supuesto y en la forma en que se ha suscitado el debate en este proceso, no concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial, no porque el daño no estuviera concretado con la sentencia de 2009, como se declara en la sentencia de instancia, sino porque con esa mera declaración no cabe apreciar perjuicio alguno y, como se declaró en la instancia, no concurren los presupuestos de la lesión.

Se desestima el motivo segundo y, con él, de la totalidad del mismo.

La desestimación íntegra del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución.