STS, 23 de Octubre de 2015
| Ponente | JESUS CUDERO BLAS |
| ECLI | ES:TS:2015:4410 |
| Número de Recurso | 53/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil quince.
Visto por la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el recurso contencioso administrativo núm. 53/2014 interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Jacobo de Gandarillas Martos, en nombre y representación de D. Oscar , contra el acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 1 de marzo de 2013, por el que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por el perjuicio económico derivado de la suspensión del derecho a obtener por los controladores aéreos la licencia especial retribuida producida por la entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2010, de 5 de febrero; ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.
La representación procesal de don Oscar interpuso ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 30 de diciembre de 2011, recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta del " recurso de reposición potestativo " deducido frente al rechazo, también presunto, de la " reclamación previa por responsabilidad patrimonial " dirigida al Ministerio de Fomento como consecuencia de la anulación al interesado de la licencia especial retribuida que tenía acordada con el Ente Público Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) con fecha 30 de noviembre de 2009.
Mediante auto 28 de marzo de 2012, la Sala de Cataluña declaró su falta de competencia para conocer del indicado recurso y remitió las actuaciones a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , ante la que la parte actora formalizó demanda con fecha 4 de octubre de 2012 en la que se interesaba la anulación de los actos recurridos y el reconocimiento de su derecho a ser indemnizado en la suma de 2.356.121,85 euros, más los intereses legales correspondientes.
Tramitado el procedimiento por la Sala de la Audiencia Nacional (ante la que se presentó escrito de contestación a la demanda y se practicó la prueba admitida en los términos que constan en autos), el Consejo de Ministros dictó resolución expresa, con fecha 1 de marzo de 2013, en la que se rechazaba la pretensión resarcitoria deducida por el Sr. Oscar , lo que condujo a la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, que se declaró competente para el enjuiciamiento del asunto por auto de la Sección Primera de esta Sala de 21 de noviembre de 2013 .
Ampliada la demanda a aquella resolución del Consejo de Ministros y formulado escrito de contestación por la Abogacía del Estado, por providencia de 23 de julio de 2015 se designó ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Jesus Cudero Blas y se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del 13 de octubre de 2015, fecha en la que efectivamente se deliberó y votó el mismo con el resultado que ahora se expresa.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas, Magistrado de la Sala.
Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo por la representación procesal de don Oscar el acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 1 de marzo de 2013, por el que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por el perjuicio económico derivado de la suspensión del derecho a obtener por los controladores aéreos la licencia especial retribuida producida por la entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2010, de 5 de febrero.
Resultan antecedentes necesarios para resolver el presente recurso, a la vista de los documentos que constan en autos y de las alegaciones de las partes, los siguientes:
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Con fecha 8 de febrero de 2011, el Sr. Oscar , controlador de la circulación aérea que presta servicios en el Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (en adelante, AENA), presentó ante el Ministerio de Fomento una " reclamación previa a la vía judicial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración " -en la que interesaba una indemnización de 2.322.129,48 euros- por el perjuicio derivado de la aplicación a su situación personal del Real Decreto-ley 1/2010, de 5 de febrero, cuya disposición transitoria primera dispuso la suspensión del derecho a obtener la licencia especial retribuida a la que tenían derecho los controladores aéreos en virtud del Convenio Colectivo Profesional suscrito entre AENA y los representantes sindicales de los trabajadores.
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Amparaba dicha petición, resumidamente, en los siguientes hechos y razonamientos jurídicos: a) Que en el Pacto Colectivo que le resulta de aplicación, a tenor de su contrato de trabajo, se establecía una licencia especial retribuida para los controladores de la circulación aérea que hubieran cumplido cincuenta y dos años de edad, contaran con treinta años de antigüedad (diecisiete de los cuales con sumisión al régimen de turnos) y se encontraran en servicio activo AENA los dos años previos a la solicitud, de manera que quien obtuviera dicha licencia dejaría de prestar servicios hasta la edad de la jubilación con derecho a percibir las retribuciones correspondientes como si se desempeñara, en activo, la función correspondiente; b) Que el 3 de noviembre de 2009, por reunir los requisitos citados, solicitó esta licencia con efectos desde el 2 de marzo de 2010, lo que fue expresamente aceptado por AENA mediante acuerdo de 30 de noviembre de 2009, en el que se fijaba una retribución anual de 160.315,80 euros y se establecía el domicilio del interesado en Zaragoza; c) Que el 5 de febrero de 2010 se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 1/2010, del propio 5 de febrero, por el que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores, en cuya disposición transitoria primera se suspendía durante tres años el derecho a obtener la licencia especial retribuida; d) Que en aplicación de tal disposición se le comunicó por AENA que no era posible su acceso a la licencia, por lo que tuvo que incorporarse al servicio activo y desempeñar su actividad desde el 2 de marzo de 2010 (fecha en la que cumple 52 años) hasta el 2 de septiembre de 2024 (fecha de su jubilación), lo que implicaba un lucro cesante de 2.322.129,48 euros, que reclamaba al Ministro de Fomento.
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El propio Sr. Oscar había acudido a los órganos competentes de la Jurisdicción Social frente a la suspensión acordada por AENA de su derecho a obtener la licencia especial retribuida, solicitud que fue rechazada por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona. Interpuso también reclamación previa en materia de extinción del contrato de trabajo ( artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores ) al considerar que la revocación de la licencia suponía una alteración grave de sus condiciones laborales, pretensión que fue inicialmente acogida por el Juzgado de lo Social núm. 21 de Barcelona (sentencia de 21 de enero de 2011 , en la que se reconocía una indemnización a su favor de 561.105,30 euros) y finalmente desestimada, en suplicación, por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cataluña de 22 de octubre de 2012 .
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El acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2013 desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial, a la que calificó como acción de resarcimiento derivada de la responsabilidad del Estado legislador, por entender que no concurrían los presupuestos para afirmar la existencia de responsabilidad patrimonial por cuanto: a) No existe lucro cesante alguno derivado de no haber pasado el interesado a gozar de la licencia especial al cumplir los cincuenta y dos años, sino que, simplemente, ha tenido que seguir prestando servicios más allá de dicha fecha y, tal vez, tenga que hacerlo hasta su jubilación; b) La utilización de dos vías para obtener el resarcimiento del supuesto daño emergente (la laboral y la reclamación de responsabilidad patrimonial) determina la improcedencia de esta segunda; c) En todo caso, el daño aducido no puede calificarse en modo alguno como antijurídico, pues no es tal la frustración de una mera expectativa profesional por decisión legislativa.
A la utilización simultánea de dos vías impugnatorias para obtener el resarcimiento de los perjuicios aducidos por el demandante dedican el Consejo de Estado, el Consejo de Ministros y la Abogacía del Estado una buena parte de su argumentación, en cuanto extraen de la misma la consecuencia de que la acción de reclamación de la responsabilidad patrimonial resulta improcedente o inadmisible. Señala al efecto el representante de la Administración del Estado que " por elemental coherencia, quién optó por la vía laboral (llegando a pedir incluso la extinción de su contrato) no puede accionar, además, en la vía contenciosa, porque ello supondría obtener dos indemnizaciones por el mismo hecho ".
Aunque debemos convenir que el empleo coetáneo de aquellos dos medios no resulta excesivamente ortodoxo desde el punto de vista procesal, no entendemos, sin embargo, que tal circunstancia haga inadmisible el presente recurso o que obligue, por su sola concurrencia, a rechazar la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial por acto legislativo.
Ciertamente, de prosperar ambas pretensiones (la deducida en sede laboral y la que ahora nos ocupa) se produciría una clara duplicidad de la indemnización procedente (pues un mismo perjuicio sería resarcido dos veces), pero ello afectaría exclusivamente al quantum indemnizatorio que podría reconocerse, que habría de ser ajustado en atención al contenido de las decisiones adoptadas en la vía social y en la contencioso-administrativa. Tal duplicidad, empero, no altera en absoluto la distinta naturaleza de las pretensiones que el demandante ejercita: la extinción del contrato de trabajo por alteración de las condiciones esenciales de su desempeño (interesada ante la jurisdicción social) y la reparación de un daño (calificado por el actor como antijurídico) por los efectos que una disposición con fuerza de ley ha desplegado respecto del derecho a disfrutar de la licencia especial retribuida.
No concurre obstáculo procesal alguno, por tanto, para que abordemos el fondo de las pretensiones deducidas en la demanda, lo que exige determinar si, como el actor defiende, la disposición transitoria primera del Real Decreto-Ley 1/2010, de 5 de febrero , al suspender el derecho a obtener la licencia especial retribuida (previamente concedida al interesado con efectos de 2 de marzo de 2010), le ha ocasionado el daño antijurídico que postula.
Para que la pretensión actora pudiera ser acogida sería preciso que concurriera una circunstancia que actuaría a modo de presupuesto previo e imprescindible: el interesado debería haber incorporado a su patrimonio (personal, profesional y económico) el derecho cuya suspensión fue acordada por aquel acto legislativo. En otras palabras, solo puede hablarse de daño o perjuicio efectivos si la situación modificada por la norma estuviera ya consolidada, como un auténtico derecho adquirido, a su entrada en vigor.
En el caso analizado, no puede afirmarse que concurra ese presupuesto esencial. Recordemos que la Dirección General de AENA había dictado una resolución el 30 de noviembre de 2009 en la que, efectivamente, permitía al Sr. Oscar acogerse a la licencia especial retribuida derivada del Convenio Colectivo Profesional; pero establecía expresamente que " la fecha de efectos del presente acuerdo será el 2 de marzo de 2010 " (momento en el que el interesado cumplía cincuenta y dos años).
Cuando se publica el Real Decreto-ley que suspende el derecho a obtener la licencia (el 5 de febrero de 2010) el actor no había adquirido el status profesional derivado de la expresada licencia, pues tal adquisición solo tendría lugar en la fecha en que se completan los requisitos fijados en el Convenio Profesional, esto es, cuando se alcanza la edad de cincuenta y dos años, lo que tiene lugar en un momento posterior a la entrada en vigor de aquella disposición normativa.
Quiere ello decir, por tanto, que nos hallamos ante un derecho en trance de materialización, pendiente de futura consolidación; concretamente, cuando llegue el término previsto para su total y cierta efectividad, fecha a partir de la cual puede considerare incorporado ya al patrimonio del sujeto y, por tanto, como algo más que una pura expectativa de derecho.
Pero es que, además, difícilmente puede hablarse de perjuicio efectivo cuando, como consecuencia de la suspensión del derecho a obtener la licencia, el trabajador afectado ha de continuar en servicio activo, percibiendo las retribuciones asignadas a esa misma situación. En la medida en que por sentencia firme de la jurisdicción social se ha desestimado la pretensión de declarar extinguido su contrato de trabajo, de otorgarse ahora, por el cauce de la responsabilidad patrimonial, la indemnización que se interesa se produciría un claro enriquecimiento injusto: el actor obtendría dos veces los mismos conceptos remuneratorios, pues se le retribuiría (por sueldo, pagas extraordinarias y complementos) en atención a la prestación efectiva de la actividad y como consecuencia de una licencia especial a la que, según la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, no tenía derecho.
En cualquier caso, aun aceptando a efectos dialécticos que concurre el requisito de la realidad del daño, el mismo no tendría en modo alguno el carácter antijurídico que se defiende en el escrito rector. Como esta Sala ha señalado reiteradamente en relación con reclamaciones fundadas en la alteración del régimen estatutario de los empleados públicos, la frustración de meras expectativas no da derecho a indemnización si, como sucede en el caso ahora analizado, las normas jurídicas que operan aquellas modificaciones no tienen carácter retroactivo pues, admitir lo contrario, supondría una petrificación del ordenamiento jurídico que impediría al legislador acometer las nuevas circunstancias económicas, políticas o sociales a las que debe enfrentarse (circunstancias, por cierto, explicitadas con claridad en el Real Decreto-ley 1/2010, de 5 de febrero, cuando hace referencia a las serias dificultades de las autoridades aeroportuarias españolas para dar cumplimiento a la normativa europea sobre el " Cielo Único Europeo ").
Y es que no puede decirse que el repetido Real Decreto-ley conculque las exigencias que, en relación con la interdicción de la retroactividad, recoge el artículo 9.3 de la Constitución , pues lo que se prohíbe en este precepto no es más que la incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos provenientes de situaciones anteriores (lo que, insistimos, no acontece en el caso de autos), de manera que " la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad, sino al de la protección que tales derechos, en el supuesto de que experimenten alguna vulneración, hayan de recibir " ( sentencia del Tribunal Constitucional 65/1987, de 21 de mayo ).
Por último, e íntimamente relacionado con lo anterior, no está de más recordar que la figura de la licencia especial retribuida estaba prevista en un convenio cuya vigencia finalizaba el 31 de diciembre de 2004. Quiere ello decir, por tanto, que el mantenimiento de tal licencia solo estaba amparaba en la ultraactividad del Pacto, de lo que se sigue que difícilmente podía aducirse derecho alguno frente a un cambio de régimen jurídico (sea por el cauce convencional o por el legal) cuya entrada en vigor se produce con anterioridad a la fecha en la que el interesado reunía los requisitos establecidos.
Procede, en atención a las razones expuestas, desestimar el recurso contencioso administrativo, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en los términos del artículo 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción . Y haciendo uso de la facultad contemplada en el apartado tercero de dicho precepto legal, quedan las costas fijadas en 4.000 euros por todos los conceptos.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de don Oscar contra el acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 1 de marzo de 2013, por el que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por el perjuicio económico derivado de la suspensión del derecho a obtener por los controladores aéreos la licencia especial retribuida producida por la entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2010, de 5 de febrero, debemos declarar y declaramos la mencionada resolución ajustada a Derecho, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales en los términos expresado en el último fundamento de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Segundo Menendez Perez D. Jose Luis Requero Ibañez D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Jesus Cudero Blas D. Angel Ramon Arozamena Laso PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo; certifico.
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