ATS, 17 de Septiembre de 2015

PRIMERO .- Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Esther Pérez Cabezos Gallego, en nombre y representación de la mercantil "Younique Money, E.D.E.", se ha interpuesto recurso de casación contra el auto de 28 de noviembre de 2014, confirmado en reposición por auto de 19 de enero de 2015, dictados ambos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 5ª), en el recurso nº 283/2014 , por el que se acordó no haber lugar a la suspensión cautelar de la resolución del Consejo de Gobierno del Banco de España de 28 de marzo de 2014, por la que se acordó lo siguiente:

"Primero.- Imponer a Younique Money, E.D.E. S.A. las siguientes sanciones previstas en los artículos 9 y 10 de la Ley 26/1988 de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , a las que se remite el artículo 23.1 de la Ley 21/2011 de 26 de julio, de Dinero Electrónico :

1.1 Sanción de multa por importe de ciento treinta mil euros (130.000 €) prevista en el apartado a) del artículo 10 de la Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 23.2 de la Ley 21/2011 de 26 de julio, de Dinero Electrónico , consistente en el incumplimiento de las normas de garantía y salvaguardia de los fondos recibidos de los clientes.

1.2 Sanción de multa por importe de 300.000 euros (300.000 €), prevista en el apartado a) del artículo 9 de la Ley 26/1988 de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 4.n) de la citada Ley 26/1988 de 29 de julio , a cuyo Título I se remite el artículo 23.1 de la Ley 21/2011 de 26 de julio, de Dinero Electrónico , consistente en presentar Younique Money, E.D.E. deficiencias en la organización administrativa y contable o en los procedimientos de control interno , incluídos los relativos a la gestión de los riesgos, cuando tales deficiencias pongan en peligro su solvencia o viabilidad.

1.3 Sanción de amonestación pública con publicación en el Boletín Oficial del Estado, prevista en el apartado b) del artículo 10 de la Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 23.2 de la Ley 21/2011 de 26 de julio, de Dinero Electrónico , consistente en el incumplimiento de Younique Money, E.D.E. de las normas de ordenación y disciplina aplicables a las entidades de dinero electrónico, en concreto las relativas al nivel de recursos mínimos exigido a las entidades de dinero electrónico.

1.4 Sanción de revocación de la autorización, prevista en el apartado b) del artículo 9 de la Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 4.f) de la citada Ley 26/1988 de 29 de julio , a cuyo Título I se remite el artículo 23.1 de la Ley 21/2011 de 26 de julio, de Dinero Electrónico , consistente en llevar la contabilidad con irregularidades esenciales que impidan conocer la situación patrimonial y financiera de Younique Money, E.D.E. S.A."

SEGUNDO .- En su escrito de personación ante el Tribunal Supremo, el Banco de España se ha opuesto a la admisión del recurso de casación. Tras recordar que en el escrito de interposición no cabe desarrollar motivos no anunciados en la preparación, alega que los motivos anunciados al amparo del artículo 88.1.c) LJCA carecen manifiestamente de fundamento, pues las resoluciones judiciales impugnadas en casación, lejos de ser incongruentes e inmotivadas, han resuelto sobre la petición cautelar solicitada de forma ampliamente argumentada y procesalmente congruente. En cuanto a los motivos anunciados al amparo del artículo 88.1.d), aduce que carecen de interés casacional y por ende son asimismo inadmisibles. Añade la recurrida que, a mayor abundamiento, el quinto motivo de casación carece manifiestamente de fundamento, porque a través del mismo se pretende una revisión de la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia.

TERCERO .- Por providencia de tres de junio de 2015 se acordó oír a las partes por plazo común de diez días sobre la posible concurrencia de las siguientes causas de inadmisión del recurso de casación:

"- Habiéndose solicitado en el escrito de interposición del recurso de casación que con estimación del recurso se adopte la medida cautelar de suspensión "de los acuerdos adoptados en la resolución del Consejo de Gobierno del Banco de España de 28 de marzo de 2014" en referencia a dos sanciones impuestas a la recurrente, de amonestación pública y de revocación de la autorización de la entidad recurrente, la sanción consistente en amonestación pública no excede de la cuantía de 600.000 euros ( art. 86.2.b] de la Ley Jurisdiccional , aplicable también, a tenor del artículo 87.1 de la misma Ley , a los autos susceptibles de recurso de casación, entre los que se encuentran los que pongan término a la pieza separada de suspensión). En este sentido, Auto de 10 de noviembre de 2011, RC 6065/2009, y sentencia de 27 de marzo de 2013, RC 3974/2009 .

- las opuestas por el Banco de España en su escrito de personación como recurrido" .

La recurrente ha evacuado el trámite mediante escrito por el que manifiesta, ante todo, que la sanción de amonestación pública debe considerarse de cuantía indeterminada (invoca en este sentido diversas resoluciones de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que, dice, siguen este criterio). Apunta que el recurso de casación ha sido correctamente preparado, y añade, en cuanto a las causas de inadmisión opuestas por el Banco de España, que los motivos de casación primero anunciados y luego desarrollados no carecen de fundamento ni de interés casacional, insistiendo en las razones expuestas al hilo del desarrollo de dichos motivos en el escrito de interposición.

Por su parte, el Sr. Abogado del Estado, que ha comparecido en esta sede también como recurrido, aduce que efectivamente concurre la causa de inadmisión puesta de manifiesto por la Sala, y se adhiere a la inadmisibilidad propugnada en su escrito de personación por el Banco de España.

En cuanto al Banco de España, se ratifica en la concurrencia de las causas de inadmisión puestas de manifiesto en su personación, y añade que en efecto concurre la causa de inadmisión suscitada de oficio por la Sala.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil , Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Han quedado ya sintéticamente expuestos tanto el contenido de la actividad administrativa impugnada en el proceso de instancia, como las respectivas alegaciones de las partes enfrentadas en este recurso de casación. Procede, pues, que entremos sin más demora al examen de las causas de inadmisibilidad anotadas en la providencia de 3 de junio de 2015; no sin antes advertir que según doctrina jurisprudencial constante, en el trámite de personación a que se refiere el artículo 90.3 de la Ley Jurisdiccional , la parte recurrida sólo puede oponerse a la admisión del recurso por las causas previstas en el artículo 93.2.a), no en los demás casos a que se refieren las letras b), c), d) y e) del citado artículo 93.2, es decir, porque el escrito preparatorio del recurso sea defectuoso, al no haberse observado los requisitos exigidos al efecto, o porque la resolución impugnada no sea susceptible de recurso de casación, toda vez que la posibilidad que el artículo 90.3 brinda a la parte recurrida para oponerse a la admisión del recurso, al tiempo de comparecer ante este Tribunal, es la consecuencia, como claramente se desprende de su texto, de la imposibilidad legal en que la misma se encuentra de reaccionar frente a la providencia que tenga por preparado el recurso de casación, contra la que dicha parte no puede interponer recurso alguno.

Ahora bien, aun siendo cierto que la oposición a la admisión del recurso de casación formulada por el Banco de España excedía, tal como se planteó, de la funcionalidad del trámite contemplado en el artículo 90.3 de la Ley de la Jurisdicción , no es menos cierto que al fin y a la postre la recurrente, con ocasión del trámite de audiencia conferido, ha alegado en extenso sobre dichas causas de inadmisión, por lo que podemos entrar al examen de dichas causas, ya que carecería de sentido, por elementales razones de economía procesal, abrir un nuevo trámite de oficio por la Sala en relación con esas mismas causas de inadmisión para que las partes alegasen lo que de hecho ya han alegado.

SEGUNDO .- El auto de 28 de noviembre de 2014 centró su pronunciamiento cautelar en dos concretos puntos del acuerdo administrativo impugnado, a saber, la sanción de amonestación pública y la revocación de la autorización como entidad de dinero electrónico, por lo que también a estos extremos ceñiremos nuestro análisis. De todos modos, puede apuntarse sucintamente que en el supuesto de que la pretensión cautelar se hubiera querido extender a las sanciones pecuniarias impuestas por el Banco de España, no habría cabido recurso de casación respecto de ellas, al ser evidente que ninguna de las dos supera la summa gravaminis del artículo 86.2.b) de la Ley de la Jurisdicción .

Respecto de esas dos sanciones, de amonestación pública y revocación de autorización, se ha suscitado la posible inadmisión del recurso de casación en cuanto concierne a la sanción de amonestación pública, por ser dicha sanción cuantificable a efectos casacionales y no superar el umbral del precitado artículo 86.2.b). Pues bien, la jurisprudencia actual, recogida en sentencia de esta Sala de 27 de marzo de 2013 y auto de 10 de noviembre de 2011 (ambos citados en la providencia de audiencia a las partes), ha explicado, precisamente en relación con la aplicación del régimen sancionador derivado de la Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, que en efecto, para determinar a efectos casacionales la cuantía de la sanción de amonestación pública resulta procedente tomar en consideración el importe de la multa que, de forma alternativa, podría haberse impuesto por la comisión de la infracción de que se trate.

Situados en esta perspectiva, el artículo 10 de la Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , que es el que ahora interesa, establece lo siguiente: " Por la comisión de infracciones graves se impondrá a la entidad de crédito una o más de las siguientes sanciones: a) Multa por importe de hasta el medio por ciento de sus recursos propios, o hasta 500.000 euros si aquel porcentaje fuera inferior a esta cifra. b) Amonestación pública con publicación en el "Boletín Oficial del Estado'' . En el presente caso, tal como dice la resolución sancionadora, los recursos propios de la entidad sancionada alcanzaban sólo la cifra de 53.000Ž00 euros, de forma que la posible sanción a imponer nunca podría sobrepasar los 500.000Ž00 euros. En consecuencia, siguiendo el criterio expresado en las dos precitadas resoluciones de esta Sala de 27 de marzo de 2013 y 10 de noviembre de 2011, el importe máximo de la sanción pecuniaria que podría haber sido impuesta a la entidad recurrente nunca sobrepasaría los 600.000 euros establecidos como umbral de acceso a la casación en el artículo 86.2.b) LJCA .

Esta conclusión que acabamos de alcanzar no se ve contrarrestada por las alegaciones de la parte recurrente en el trámite de audiencia conferido. Las resoluciones de esta Sala que cita en apoyo de su tesis se refieren a litigios concernientes a otras materias y de cuantía indeterminada, lo que no es el caso, pues ya hemos explicado que la cuantía de la sanción de amonestación pública resulta determinable, en la forma explicada en la jurisprudencia ya anotada.

TERCERO .- Circunscrito, pues, el recurso de casación a la sanción de revocación de la autorización, prevista en el apartado b) del artículo 9 de la Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 4.f) de la citada Ley 26/1988 de 29 de julio , ya hemos visto que se ha suscitado la posible inadmisibilidad de los dos primeros motivos de casación, formulados al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por su posible carencia manifiesta de fundamento ( art. 93.2.d] LJCA ).

En el primer motivo casacional la parte recurrente denuncia que el auto combatido en casación ha incurrido en incongruencia omisiva, con vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber un desajuste entre las pretensiones esgrimidas por la demandante y la parte dispositiva de dicho auto. Siempre a juicio de la recurrente, en su petición cautelar planteó la existencia de medidas cautelares alternativas a la suspensión de los acuerdos impugnados, como podrían ser, por ejemplo, la presencia de personal del Banco de España en la sede de la entidad, o la presentación periódica de informes adicionales. Sin embargo, afirma la recurrente, la Sala de instancia omite pronunciarse sobre esas posibles medidas alternativas; del mismo modo que omite pronunciarse sobre la apariencia de buen derecho suscitada en la petición cautelar.

En el segundo motivo, se denuncia la falta de motivación del auto recurrido, con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 120 de la Constitución y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Aduce la recurrente que el auto se limita a fundamentar los motivos de la desestimación de la petición de forma sucinta y sin entrar en los motivos que han conducido al Tribunal a su decisión. Afirma, en este sentido, que "no se entiende cómo a las vista de las alegaciones hechas por Younique Money y dada la complejidad del asunto no se han motivado más los criterios esenciales fundamentadores de la decisión" .

Ambos motivos casacionales, ciertamente, carecen manifiestamente de fundamento y deben ser inadmitidos.

Cuando la parte recurrente planteó su petición cautelar, lo único que pidió a la Sala fue, literalmente, lo siguiente: "Solicito que ... tenga por formulada solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión de la resolución del Consejo de Gobierno del Banco de España de de 28 de marzo de 2014 por la que se acuerda amonestar públicamente a mi representada y revocar la licencia como entidad de dinero electrónico" . A esta pretensión de "suspensión" dio cumplida respuesta la Sala mediante el auto de 28 de noviembre de 2014, que, por lo demás, en su razonamiento jurídico cuarto analiza específicamente, y con amplitud, la alegación de la recurrente sobre la aplicación al caso de la doctrina del "fumus boni iuris".

Es verdad que en su extenso escrito de solicitud de medidas cautelares, la parte recurrente deslizó unas sucintas alegaciones (apartado 5.2, pág. 23) sobre la posibilidad de otras medidas cautelares distintas de la de suspensión, pero tales medidas se planteaban partiendo dialécticamente de la procedencia de la suspensión cautelar pretendida, y para el supuesto de que, una vez acordada la suspensión de los actos impugnados, se estimase necesario acordar alguna medida provisional que en el ínterin garantizase la adecuación a Derecho de la actividad empresarial de la recurrente. Así las cosas, obvio es que una vez resuelto por la Sala que no resultaba procedente conceder la medida cautelar de suspensión solicitada, va de suyo que no tenía sentido extenderse sobre esas otras medidas cautelares, que quedaron rechazadas de forma implícita pero en todo caso evidente.

Por lo demás, ha de insistirse en que basta leer el "petitum" del escrito de solicitud de medidas cautelares, para constatar que lo único que en él se pidió fue la suspensión de las sanciones a las que se refería, y nada más; y a esto es a lo que la Sala de instancia dio una respuesta ampliamente argumentada que cumple holgadamente las exigencias de motivación y congruencia. No hubo, por tanto, incongruencia alguna desde el punto de vista planteado por la recurrente. De hecho, en el recurso de súplica/reposición, la parte recurrente se movió en la misma perspectiva impugnatoria, insistiendo en la procedencia de la medida cautelar de suspensión, única solicitada; y la Sala resolvió el recurso una vez más en congruencia con lo que la misma recurrente había planteado; pudiéndose añadir que la parte recurrente podrá estar o no de acuerdo con lo que en ambos autos se dice, pero esa es cuestión relativa al tema de fondo que excede de la perspectiva de examen propia del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , que sólo resulta idónea para suscitar infracciones "in procedendo" y no para suscitar la discrepancia de la parte hacia el fondo de lo resuelto por la Sala.

CUARTO .- Por el contrario, por lo que respecta a los motivos casacionales desarrollados al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , no cabe apreciar en este momento procesal la concurrencia de las causas de inadmisión opuestas por el Banco de España en su personación ante esta Sala.

En efecto, no puede afirmarse con el suficiente grado de evidencia que las cuestiones puestas de manifiesto por la entidad recurrente en dichos motivos casacionales carezcan de interés casacional, en el sentido explicado en las numerosas resoluciones de esta Sala que han interpretado y aplicado la causa de inadmisión contemplada en el artículo 93.2.e) LJCA . Habiéndose impugnado en el presente recurso de casación la resolución recaída en la pieza separada de medidas cautelares, es inevitable que la controversia presente matices predominantemente casuísticos, como corresponde a la propia naturaleza de las medidas provisionales en el proceso contencioso-administrativo. Dicho esto, las cuestiones suscitadas en esos motivos no se presentan carentes de interés casacional hasta el punto de dar lugar, ya en este momento inicial de la tramitación procesal del recurso de casación, a su inadmisión. Por añadidura, la parte recurrente no se limita a cuestionar la apreciación de los hechos concurrentes efectuada por el Tribunal de instancia, sino que suscita cuestiones jurídicas referidas a la aplicación de los criterios de adopción de la medida cautelar de suspensión del acto impugnado en el proceso.

QUINTO .- Por lo tanto, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 93.2.a) de la LJCA , debemos declarar la inadmisión del recurso de casación en cuanto concierne a la sanción de amonestación pública, y admitirlo (en la forma que ahora diremos) en cuanto se refiere a la sanción de revocación de la autorización como entidad de dinero electrónico; y en aplicación del artículo 93.2.d) de la misma Ley , debemos declarar la inadmisión de los motivos de casación primero y segundo, formalizados al amparo del artículo 88.1.c) de la propia Ley de la Jurisdicción , y la admisión de los demás motivos, formalizados al amparo del artículo 88.1.d).

En su virtud,

1. .- Admitir el recurso de casación nº 823/15 interpuesto por la mercantil "Younique Money, E.D.E.", contra el auto de 28 de noviembre de 2014, confirmado en reposición por auto de 19 de enero de 2015, dictados ambos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 5ª), en el recurso nº 283/2014 , en los términos indicados en el último razonamiento jurídico de esta resolución.

2. .- Sin costas.

3. .- Y para la sustanciación del recurso, en la parte que ha sido admitido, remítanse los autos a la Sección Tercera de la Sala, de conformidad con las normas de reparto de asuntos.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados