ATS, 21 de Octubre de 2015

1. - La representación procesal de Agrobionest SL presentó escrito de interposición de recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 9 de abril de 2014 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 5740/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1672/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Sevilla.

2. - Mediante diligencia de ordenación de 23 de mayo de 2014 se tuvo por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

3. - La procuradora Dª Patricia Rosch Iglesias se personó en nombre y representación de Agrobionest SL en calidad de parte recurrente. Y el Abogado del Estado se personó en nombre y representación de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en calidad de parte recurrida.

4. - Por providencia de fecha 8 de julio de 2015 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión del recurso.

5. - Mediante escrito de 28 de julio de 2015 la parte recurrente mostró su disconformidad con las causas de inamisión. Y por escrito de fecha 17 de julio de 2015 la parte recurrida manifestó su conformidad con las mismas.

6. - La parte recurrente ha constituido los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Baena Ruiz

1. - El presente recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal se interpone contra sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción declarativa de dominio sobre las aguas subterráneas procedentes de cuatro pozos sitos en la finca propiedad de Agrobionest SL. El procedimiento fue seguido por razón de la cuantía, indeterminada, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3. º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

   El escrito de interposición del recurso de casación se funda al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 de la LEC , esto es, por presentar la sentencia recurrida interés casacional por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, vía que resulta adecuada tras la reforma operada por Ley 37/2011 y se conforma en un único motivo , por infracción de la Disposición Transitoria tercera del Texto Refundido de la Ley de Aguas 1/2001 , de los arts. 22 y 23 de la Ley de Aguas de 1879 y arts. 417 y 418 del Código Civil , invocando la oposición a la doctrina del Tribunal Supremo. Y como justificación del interés casacional cita las sentencias de esta Sala de 20 de julio de 2004 , 24 de julio de 2003 , 28 de abril de 1994 , 28 de septiembre de 1993 , 28 de octubre de 1994 , 9 de julio de 1987 , 24 de noviembre de 2006 , 3 de noviembre de 1997 , y 6 de abril de 1993 .

   El recurrente divide dicho motivo en dos submotivos: (i) Por vulneración de su derecho de propiedad e interpretación errónea de las normas transitorias de la Ley de Aguas de 1985 y (ii) Por vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre los derechos adquiridos.

   En su desarrollo argumental sostiene el recurrente que ha acreditado la adquisición civil del derecho de aprovechamiento de las aguas subterráneas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985 (1 de enero de 1986), que la sentencia de apelación exige un requisito no contemplado en las normas transitorias de la Ley de Aguas para el mantenimiento de su derecho de propiedad sobre las aguas subterráneas que discurren por su fundo, imponiendo cargas suplementarias de carácter administrativo, pues exige no solo que los pozos estén ejecutados conforme a la Ley de Aguas de 1879 y pudieran ser utilizados, sino que se acredite las condiciones del uso. Y, finalmente, que el interés casacional del recurso queda constatado por las propias advertencias del tribunal de apelación sobre la serias dudas de derecho que concurren en el litigio.

   El recurso extraordinario se fundó en los siguientes motivos:

   El primero , al amparo del artículo 469.1. 1 ª y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas sobre la práctica de la prueba documental en la segunda instancia contenida en los arts. 460.1 y 270.1.1º de la LEC .

   El segundo , al amparo del artículo 469.1. 1 ª y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas sobre los documentos que pueden acompañarse con el escrito de recurso de apelación contenida en el art. 460.2.3º LEC .

   El tercero, al amparo del artículo 469.1. 2 º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia contenidas en los arts. 218 , 319 y 376 LEC , al no incidir la motivación de la sentencia en todos los elementos fácticos del pleito y no ajustarse a las reglas de la lógica y la razón en la apreciación y valoración de la prueba practicada.

2. - El recurso de casación interpuesto, pese a las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, no puede prosperar por incurrir en las siguientes causas de inadmisión:

   1. Falta de cumplimiento de los requisitos del escrito de interposición por falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se fije o se declare infringida o desconocida ( art. 483.2.2º de la LEC ).

      El recurso de casación por razón de interés casacional va encaminado a la fijación de la doctrina que se estima correcta en contra del criterio seguido en la sentencia recurrida frente a otras sentencias de Audiencias Provinciales o en contra del criterio de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, o cuando no existe jurisprudencia sobre una ley que lleva menos de cinco años en vigor ( artículo 487.3 LEC ). Como consecuencia de ello, como requisito general, el escrito de interposición del recurso de casación por razón de interés casacional debe expresar con claridad en el encabezamiento o formulación del motivo la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del TS que se fije o se declare infringida o desconocida, requisito que no concurre en el recurso interpuesto pues en el encabezamiento del motivo y submotivos en que este se configura, la parte recurrente no indica cual es exactamente la jurisprudencia de esta Sala que pretende se declare, debiendo acudir al cuerpo del recurso para poder deducirlo, lo que de por sí supone causa de inadmisión del recurso, como viene recogido en Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011.

   2. Falta de justificación de la existencia de interés casacional por no apreciarse oposición a la doctrina de este Tribunal invocada en el recurso ( art. 481.1 en relación con el art. 477.3 LEC ).

      Debe recordarse que el recurso de casación por interés casacional va encaminado a la fijación de doctrina correcta, en contra del criterio seguido en la sentencia recurrida. Según doctrina constante de esta Sala, la oposición o desconocimiento por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo es un elemento cuya justificación, con la necesaria claridad, corresponde a la parte recurrente, quien debe razonar cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ella. No es necesario que las sentencias invocadas se refieran a un supuesto fáctico idéntico al resuelto en la sentencia recurrida pero se debe justificar que la resolución del problema jurídico planteado en el recurso se opone al criterio seguido por la jurisprudencia, justificaciones estas que no realiza el recurrente quien, a pesar de explicitar en el escrito formalizador del recurso que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, no identifica ninguna resolución susceptible de fundamentar el interés casacional porque las sentencias citadas, aun referidas a la adquisición del derecho de aprovechamiento de las aguas o a las Disposiciones Transitorias de la Ley de Aguas, no guardan identidad de supuesto fáctico ni paralelismo del problema jurídico. Así la STS 20 de julio de 2004 versa sobre una modalidad de concesión administrativa prevista en la Ley de Aguas de 1879 y de la prescripción de aguas públicas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de 1985; la STS 24 de julio de 2003 se refiere a un supuesto de adquisición por prescripción del aprovechamiento de aguas publicas e interpretación de la Disposición Transitoria 1ª de la Ley de Aguas de 1.985 ; la STS 28 de abril de 1994 trata sobre la propiedad privada de unos pozos y su posible venta mediante un contrato privado de compraventa; la STS 28 de septiembre de 1993 se centra en la existencia de concesión por prescripción, por aprovechamiento inmemorial; las STS 28 de octubre de 1994 y 9 de julio de 1987 versan sobre la preferencia del uso de las aguas de un mismo acuífero subterráneo y en que «el respeto a los derechos adquiridos se funda en la prioridad del alumbramiento y utilización, sin que en ello incida en sentido obstativo las omisiones de inscripción o autorización administrativa que, en su caso y conforme a la legalidad entonces vigente, no puede ser objeto sino, a lo más y en todo caso, de la sanción administrativa que correspondiese». Y las sentencias de STS 24 de noviembre de 2006 , 3 de noviembre de 1997 y 6 de abril de 1993 , como refiere el propio recurrente, versan sobre el principio de seguridad jurídica, confianza y certeza sobre el ordenamiento jurídico vigente, cuestiones ajenas a las que constituyeron el objeto litigioso en el que Agrobionest SL ejercitó acción declarativa de dominio sobre las aguas subterráneas procedentes de los cuatro pozos existentes en la finca de su propiedad ,cuyos derechos de reversión fueron adquiridos por esta de sus anteriores propietarios por escritura publica de 3 de noviembre de 2003, alegando que, aunque los pozos no fueron puestos en funcionamiento, adquirieron el dominio sobre las aguas alumbradas conforme a los arts. 417 y 418 del Código Civil en su redacción anterior a la Ley de Aguas y a los arts. 22 y 23 de la Ley de Aguas de 1879.

      Frente al criterio del recurrente la sentencia de apelación, confirmando la sentencia de instancia, desestimó la acción declarativa por considerar que la adquisición del dominio de las aguas privadas conforme a la legislación anterior requiere extraer las mismas a la superficie, mediante la puesta en funcionamiento de los pozos, con amparo en dos sentencias de esta Sala. La de 29 de marzo de 2004 en la que se afirmaba que «adquirió las aguas subterráneas el Ayuntamiento demandado como consecuencia de su hallazgo y de hacerlas salir a la superficie ». Y la de 27 de junio de 1992 que afirmaba que para obtener la propiedad de las aguas afloradas en fundo ajeno no basta con la autorización para ejecutar el sondeo, siendo preciso además que aquella se extienda al aprovechamiento de las mismas, sentencias que si bien no resuelven asuntos con identidad de supuesto fáctico, su contenido es acorde con el art .418 del Código Civil , que dispone que « las aguas alumbradas conforme a la Ley especial de Aguas corresponde a quien las alumbra », y con el contenido del art. 22 de la Ley de Aguas de 1879 relativo a que « Cuando se buscare el alumbramiento de aguas subterráneas por medio de pozos artesianos, por socavones o de galerías, el que las hallare e hiciera surgir a la superficie del terreno será dueño de ellas a perpetuidad ». Y se ampara en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1988 , que razona que la Ley « respeta los derechos preexistentes en función del contenido efectivo o utilidad real de los mismos o, como aducen los recurrentes, «congelándolos» en su alcance material actual ». De lo que se colige que no existe oposición de la sentencia recurrida con la doctrina de este Tribunal.

      Se invoca también por el recurrente la oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que ha reconocido a efectos administrativos derechos de aguas privadas sin necesidad de acreditar el volumen o caudal utilizado y la superficie regable, con expresa mención, entre otras, de la sentencia de 20 de septiembre de 2001 que razona que « basta con que hayan sido aforados con las autorizaciones administrativas pertinentes y que el titular haya podido utilizarlos antes de esta fecha pues si el legislador al redactar la Disposición Transitoria cuarta hubiere querido limitarla a los aprovechamientos que estuvieran en explotación o utilizados antes de su entrada en vigor de la Ley, lo hubiera establecido así directamente (...) sin que sea preciso que al tiempo de la solicitud se acredite una situación de material aprovechamiento. Es suficiente demostrar el derecho al mismo, como sucede en nuestro caso, en el que además, se ofrecen evidencias de la persistente e inmediata posibilidad de que el aprovechamiento pudiera hacerse efectivo por contar con todos los instrumentos técnicos necesarios ». Y la sentencia, también de la Sala Tercera, de 23 de diciembre de 2002 , según la cual « la exigencia de acompañar aquel titulo se satisface con la acreditación de la propiedad de la finca y con la existencia en ésta del pozo desde antes de la entrada en vigor de la Ley de aguas ».

      Pero como esta Sala ha reiterado, es inadmisible, a efectos de acreditación del interés casacional, la cita de Sentencias de otras Salas del Tribunal Supremo diferentes de la Primera, así como la de Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que, en este caso, también menciona el recurrente ( SSTS 31-1-92 , 21-4-92 , 23-3-93 , 24-3-95 , 7-3-96 , 14-6-96 , 4-3-97 , 12-5-97 , 24-5-97 , 20-6-97 , 15-12-98 , 5-10-99 , 19-5-00 y 9-3-2001 , entre otras muchas), ya que, como razona la Sentencia de esta Sala de fecha 9 de diciembre de 2010 ,« la jurisprudencia es el conjunto de sentencias y el criterio o doctrina del Tribunal Supremo, debe ser de la Sala correspondiente a la materia de que se trate -en este caso, de esta Sala 1ª- y debe ser reiterada en el sentido de que han de ser más de una ». Además de ello, tales sentencias van referidas a cuestiones administrativas relativas a la inscripción de los aprovechamientos en el Catalogo de aguas, cuestión distinta a la que es objeto de la litis en la que lo que se ejercita es una acción declarativa sobre las aguas procedentes de cuatro pozos sitos en la finca propiedad de Agrobionest SL y la doctrina mencionada no es uniforme al haber resuelto en sentido contrario las Sentencias de la Sala Tercera de 23 de abril 2003 y la de 18 de enero de 2010 . Y en cualquiera de los casos, aperturados cuatro pozos o sondeos en la finca propiedad de la recurrente por autorización administrativa concedida el 18 de abril de 1969 a los anteriores propietarios, sólo consta la solicitud de autorización para la realización del aforo del sondeo Nº 1, por caudal de 8 litros, 78 centésimas de litro por segundo, pero no para los otros tres sondeos.

      En consecuencia no concurren en el caso los presupuestos necesarios para sostener la vulneración de doctrina jurisprudencial generadora de interés casacional, ya que no se cumple la exigencia de justificación por la parte recurrente de que el problema jurídico planteado en el recurso se opone al criterio seguido por la jurisprudencia, ya que éste viene establecido para casos que presentan diferencias relevantes con el presente.

   3. Falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida ( art.483.2.2º en relación con el art. 481.1 LEC ).

      El recurso de casación debe asentarse en el respeto a los hechos declarados probados, expresa o implícitamente, y que sirven de fundamento fáctico para tal decisión. Son inaceptables todas las apreciaciones de la parte recurrente que directa o indirectamente cuestionen o se aparten de las declaraciones de hecho efectuadas en la resolución recurrida.

      La parte recurrente sostuvo entonces y reitera ahora que adquirió el derecho a un aprovechamiento de cada pozo o sondeo de 8,78 litros /segundo, cuando de los hechos probados de la sentencia se desprende que tan solo solicitó el aforo de uno de los sondeos. Fundamenta así la sentencia que Agrobionest acreditó « con la documental aportada en la demanda y con la testifical practicada en el acto del juicio que el causante de las personas de las que adquirió el derecho de reversión sobre la finca que ha pasado a ser de su propiedad, con las pertinentes autorizaciones, abrió cuatro sondeos en la misma para alumbrar aguas destinadas a riego de la finca , con un diámetro de 0,400 metros y una profundidad de 100 metros, pero tan solo existe prueba de que uno de ellos, el nº 1, fue aforado en 1.969 con un caudal de 8,78 litros por segundo y en cuanto a los otros tres, en realidad y pese a lo afirmado en la sentencia, ni siquiera hay prueba cierta de que se alumbraran aguas , pues aunque en la certificación del Registro de Minas se habla de alumbramiento de cuatro sondeos, la inscripción es de fecha 31 de Marzo de 1.969 y del informe para la autorización de la apertura de los mismos y el aprovechamiento de las aguas del Ingeniero Jefe de la Sección de Minas de la Delegación Provincial de Huelva del Ministerio de Industria, parece desprenderse que a fecha 18 de Abril de 1.969, es decir, después de la inscripción, los pozos aún no se había terminado de abrir ».

      Finalmente insiste el demandante recurrente en que para el reconocimiento de su derecho de aprovechamiento basta con la titularidad de la finca y la existencia en esta de los pozos desde antes de la entrada en vigor de la Ley de aguas , pero en su demanda insta la declaración del dominio sobre las aguas procedentes de los cuatro pozos sitos en la finca de su propiedad " en la forma en que venían siendo aprovechados por mi mandante ", petición a la que dio repuesta el tribunal de apelación resolviendo que « Con tal bagaje probatorio es imposible determinar cuales eran los caudales que realmente podía utilizar el causante de la actora a la fecha de entrada en vigor de la Ley de aguas , que son los únicos no demanializados y no es posible ni siquiera con relación a uno de los sondeos, pues no es suficiente al efecto con el aforo. Por lo demás, aunque en el recurso se ha tratado de cambiar la versión inicial insistiendo hasta la saciedad en que los sondeos llegaron a ponerse en explotación, se admite paladinamente en la demanda que los mismos no llegaron a ser puestos en uso y mal se puede sostener que no hubo tiempo material para ello a causa de la expropiación, pues ésta no tuvo efectividad hasta 1.977 y los pozos se inscribieron en 1.969 ».

      En definitiva la actora pretende modificar los hechos probados de la sentencia recurrida.

3. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, de la LEC .

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

6. - Siendo inadmisibles los recursos procede declarar la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la LOPJ .

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN Y EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de Agrobionest SL contra la sentencia dictada el 9 de abril de 2014 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 5740/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1672/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Sevilla.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) DECLARAR LA PÉRDIDA de los depósitos constituidos

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los art. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.