ATS 1377/2015, 24 de Septiembre de 2015

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:149/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1377/2015
Fecha de Resolución:24 de Septiembre de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil quince.

HECHOS

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, en el Rollo de Sala 64/2014 , procedente del Procedimiento Abreviado 3069/2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, en fecha 9 de diciembre de 2014, dictó dos sentencias : en una condenaba a Cirilo , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 7.000 euros; y en la otra sentencia de la misma fecha, condenaba a Gumersindo , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 2 meses de prisión y multa de 7.000 euros.

SEGUNDO

Contra dichas sentencias se interpusieron sendos recursos de casación: uno por Cirilo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. María José Sánchez Pérez, articulado en dos motivos de casación por infracción de precepto constitucional; y el otro recurso fue interpuesto por Gumersindo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Dolores Fernández Prieto, articulado en los cuatro motivos de casación siguientes: quebrantamiento de forma, dos por infracción de precepto constitucional y uno por infracción de ley.

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Luciano Varela Castro.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

RECURSO INTERPUESTO POR Cirilo

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. El recurrente sostiene que no ha quedado acreditada en ningún momento la tenencia preordenada al tráfico de la sustancia incautada. Las declaraciones policiales son contradictorias y carecen de toda veracidad.

  2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

    Por otra parte, en el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga.

  3. En el caso que nos ocupa, ha quedado probado para la Sala de instancia, que el acusado Cirilo y Gumersindo , actuaban de forma concertada y con previo acuerdo. Por ello el día 13 de agosto, el acusado Cirilo se entrevistó con Gumersindo , en un kiosko, abandonando ambos el lugar, dirigiéndose el acusado Gumersindo en su vehículo a la Pizzería "De Giuliano", donde al cabo de veinte minutos se persona el acusado Cirilo , entregando a Gumersindo un envoltorio blanco de gran tamaño que posteriormente fue localizado en su ropa interior, conteniendo 37,812 gramos de cocaína. Finalmente se logró interceptar al acusado Cirilo cuando abandonaba el lugar circulando en un vehículo, localizando bajo la palanca de marchas del vehículo un envoltorio blanco con 19,963 gramos de cocaína, que poseía con la finalidad de proceder a su venta entre los consumidores de la zona y 162 euros en moneda fraccionada. La totalidad de la droga intervenida en la presente tenía un peso de 56,8 gramos de cocaína, con una pureza del 26,5%.

    La Sala de instancia llega a la conclusión de que la sustancia incautada en el vehículo que conducía el acusado estaba destinada a la venta a terceras personas, con base en los elementos probatorios siguientes:

    - La declaración de los agentes policiales que interceptaron al acusado con un paquete que contenía 19,963 gramos de cocaína, e igualmente detuvieron al coimputado Gumersindo con un paquete en cuyo interior había 37,812 gramos de cocaína que el recurrente Cirilo le había entregado previamente. Los policías describieron la participación de cada uno de los acusados, el intercambio realizado por los mismos y las incautaciones de cocaína llevadas a cabo.

    - No ha quedado acreditado que el acusado fuera consumidor de las sustancias que portaba.

    - La prueba pericial sobre la cantidad de sustancia y su riqueza, que no ha sido impugnada por la parte recurrente.

    En todo caso, al considerar las manifestaciones de los recurrentes junto con la de los agentes de policía, podríamos entender que existen dos versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio apto para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes y que han sido anteriormente enumerados, y que la conclusión que extrae el Tribunal, sobre la base de las declaraciones de los agentes de la Policía, y la pericial no impugnada, es el resultado de un proceso deductivo lógico que permite apreciar que el acusado, cumple el tipo penal por la tenencia de sustancias que causan grave daño para la salud, destinada a su tráfico, tal y como prevé el art. 368 del C.P .

    Por ello, procede la inadmisión del motivo de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías sin dilaciones indebidas.

  1. Según el recurrente, se le ha generado indefensión al haberse enjuiciado por separado a cada uno de los recurrentes. El acto de juicio no se suspendió ante la incomparecencia de Cirilo y se celebró para Gumersindo , lo que supuso dos enjuiciamientos con una misma prueba pero con declaraciones contradictorias por parte de los policías. La separación de los enjuiciamientos le produjo indefensión.

  2. La incomparecencia de uno de los procesados no justifica la suspensión del juicio en relación con los que sí han comparecido. Su eventual citación como testigos no puede disociarse de su situación de procesados. Su comparecencia en la causa como testigos no sería procesalmente posible si se tiene en cuenta la distinta posición del testigo y del procesado que no está obligado a prestar declaración bajo juramento. Por ello el Tribunal no está obligado a acordar la suspensión del juicio. ( STS 897/2004 , de 15 de julio).

  3. En el caso que nos ocupa, consta en el Acta de la vista de fecha 25 de noviembre de 2014, que no comparece el recurrente Cirilo , pero la Sala de instancia acuerda la continuación del Juicio Oral respecto del imputado Gumersindo . El recurrente Cirilo no pudo ser citado en legal forma por haber sido infructuosa su citación y por ello se dictó con fecha 21-11-2014, auto de detención y puesta a disposición del Tribunal. La Sala de instancia decide seguir con el enjuiciamiento para el acusado que sí compareció, porque no se aportó ningún dato para localizar al acusado ausente y no se rompía la continencia de la causa, dado el tipo delictivo que iba a ser juzgado, cuya tipicidad se constituye con la concurrencia de la acción que integra cualquiera de los verbos a que se refiere el art. 368 del CP . Por tanto, el enjuiciamiento de estos hechos por separado no generó ninguna indefensión al recurrente, sino que se trató de evitar una dilación indebida ante el desconocimiento del momento en que iba a poder celebrarse el juicio para el recurrente ausente.

Por ello, procede la inadmisión del motivo de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Gumersindo

TERCERO

En el primer motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.5 de la LECRIM .

Según el recurrente, se le ha generado indefensión al no haber suspendido el acto de juicio por la incomparecencia de Cirilo . Nos remitimos al Fundamento Segundo de esta resolución donde ya ha sido analizada la cuestión.

CUARTO

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a practicar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa.

  1. Según el recurrente, se le ha causado indefensión por haberse denegado la prueba documental propuesta en su escrito de defensa, consistente en que se librara oficio a la policía para que remitiera el informe sobre el atestado numero 9228/2013, que se refiere a unas diligencias sobre la implicación en estos hechos de Eugenio .

  2. Conforme a la doctrina de esta Sala, la finalidad a que se encamina el art. 850.1º LECrim , es atender al derecho fundamental del acusado a utilizar los medios de prueba pertinentes, medio probatorio que tiene que haber sido propuesto en el momento procesal oportuno, con las formalidades legales, ha de ser pertinente en los aspectos material y funcional, y ha de hacerse la oportuna protesta ante la inadmisión de la misma. Asimismo, la suspensión o continuación del juicio oral es facultad discrecional del Tribunal a quo, supeditada a que éste considere, o no, necesaria la práctica de la prueba solicitada ( SSTS 3.10.2003 y 17.11.2003 , entre otras).

  3. En el presente caso, la prueba propuesta por el recurrente ya fue denegada por la Sala de instancia al considerarla extemporánea y porque se podía tener conocimiento de lo declarado por Eugenio , a través del interrogatorio a los policías que lo llevaron a dependencias policiales detenido. Pese a que el recurrente consideró su testimonio como importante para su defensa, lo cierto es que no citó a Eugenio como testigo ni tampoco interrogó a los agentes de policía sobre su detención. Ante la falta de relevancia de esta prueba y su innecesariedad, ninguna indefensión se ha causado. Lo que se pretende a través del motivo es cuestionar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, cuestión que ha sido ya analizada en el Fundamento Primero de esta resolución al que nos remitimos.

Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Nos remitimos al Fundamento Jurídico Primero de esta resolución donde ya se analizó la cuestión para los dos recurrentes.

SEXTO

En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción del ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 368.2 del CP .

  1. Según el recurrente, debe aplicarse el tipo atenuado del art. 368.2 del CP , ya que la cantidad de sustancia aprehendida es escasa.

  2. El vigente art. 368, párrafo segundo del CP -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

  3. En el presente caso, la escasa entidad del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias del acusado, no se reflejan en el juicio histórico, ni pueden deducirse de la resolución recurrida, como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP .

Consta en los hechos probados que la totalidad de sustancia incautada, entre los dos acusados, es de 56,8 gramos de cocaína, con una pureza del 26,5%.

Ni la cantidad de cocaína aprehendida, ni las circunstancias personales del recurrente, llevaron al Tribunal a quo a la aplicación del tipo atenuado. Consta en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia de instancia que la pena se determina en función de la cantidad de sustancia aprehendida, que debe ser superior a la que correspondería por un acto de venta de una simple papelina. No se trata por tanto de un acto aislado de venta, sino que es una cantidad importante, descartando el autoconsumo y por tanto no puede considerarse de escasa entidad.

Por otro lado, en relación a las circunstancias personales del recurrente, ya han sido tenidas en cuenta para imponer la pena en su mitad inferior y solo dos meses por encima del mínimo legal.

Por tanto no procede la aplicación de este párrafo segundo al no darse la excepcionalidad requerida, dadas las circunstancias que ya han sido citadas.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha dictar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por las partes recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.