ATS 1381/2015, 1 de Octubre de 2015
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2015:8096A |
| Número de Recurso | 1108/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1381/2015 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil quince.
Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia de fecha 12 de mayo de 2015, en el Rollo de Sala 626/2015 , derivado del Procedimiento Abreviado 4314/2013 del Juzgado de Instrucción número 40 de Madrid, que condenaba a Oscar , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15 euros. La pena privativa de libertad impuesta, se sustituye por la expulsión del territorio español, con prohibición de regreso durante 5 años.
Contra dicho auto se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. José Gonzalo Santander Illera, actuando en representación de Oscar , con base en tres motivos: dos por infracción de ley y uno por infracción de precepto constitucional.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Luciano Varela Castro.
En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECRIM por indebida aplicación del art. 89 CP y en el segundo motivo se invoca la vulneración de los derechos a la dignidad, seguridad jurídica y defensa como consecuencia de la expulsión.
-
En los dos motivos del recurso, el recurrente alega de forma entremezclada, que no concurren los presupuestos necesarios para la aplicación del art. 89 del CP en relación a la sustitución de la pena por la expulsión de territorio nacional, ya que no se celebró la vista preceptiva para sustituir la prisión por la expulsión, causándole indefensión esa omisión.
-
Sobre la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio nacional previstas en el articulo 89 del Código Penal , hemos de recordar cómo esta Sala, en reiteradas Resoluciones ha sentado la doctrina de que no resulta posible una aplicación mecánica del precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos cuales el de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva sólo podría ser aplicada, previa solicitud de la acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.
En principio, conforme la doctrina sentada por esta Sala en sentencias 901/2004 de 8.7 , 1231/2006 de 23.11 , dictadas tras la vigencia de la Ley Orgánica 11/2003 y en sentencias 17/2002 de 21.1 ; 1144/2000 de 4.9 , 330/98 de 3.3 , anteriores a la actual regulación, los requisitos necesarios que han de concurrir para justificar la expulsión, pueden sintetizarse en:
- Extranjeros con residencia ilegal, porque para la expulsión el tipo exige dicho presupuesto ( STS. 636/2005 de 17.5 ).
- Condenados con una pena no grave inferior a 6 años prisión.
- Que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada.
- Que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión.
- Que no implica una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.
-
En el caso presente, en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal (folio 68 y 69 de las actuaciones) ya consta la petición de la sustitución de la pena impuesta al recurrente por la expulsión. Asimismo, al elevar las conclusiones a definitivas, consta en el acta de juicio que el Ministerio Fiscal solicitó la pena de dos años de prisión y la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar a España durante 5 años. Consta en los hechos probados de la sentencia que el acusado se encontraba en situación administrativa irregular en España, ya que se inició el correspondiente expediente de expulsión por la Dirección General de la Policía, habiéndose oído al recurrente en presencia de su abogado sobre esta cuestión, en fecha 17-9-2013. El recurrente procede de un país extracomunitario, y su situación administrativa es irregular en España. Pese a que el Ministerio Fiscal solicitaba la expulsión desde el trámite de conclusiones provisionales y lo mantuvo en definitivas, la defensa no ha procurado acreditar esa situación de arraigo meramente alegada y huérfana de prueba alguna en que sustentarla. Y en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, se justifica la sustitución de la pena privativa por la expulsión que contempla el art. 89 CP , en razón a que el Tribunal no aprecia razones en relación al penado o a los hechos que justifiquen el cumplimiento de la pena en España.
Por otro lado, la medida fue solicitada por el M. Fiscal en conclusiones provisionales, dando por tanto la oportunidad de que el acusado a través de su defensa aportara alguna prueba que acreditara algún tipo de arraigo que justificara no aplicar la expulsión.
En efecto, en la sentencia se justifica la decisión de sustituir la pena de prisión por la expulsión, porque el acusado no tiene arraigo en España, concretamente carece de permiso de residencia, hallándose en situación irregular, y pese a que efectivamente se haya acreditado que lleva algún tiempo en nuestro país, ello obviamente no equivale al arraigo que contempla el art. 89 CP .
Por lo tanto, ha existido una valoración individualizada de las circunstancias concurrentes, lo que supera el automatismo que reiteradamente ha rechazado esta Sala.
Conforme a lo expuesto procede la inadmisión de los dos motivos del recurso interpuesto también de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .
-
Según el recurrente, no se ha practicado prueba suficiente que acredite la autoría de los hechos que se le imputan.
-
La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
-
En el caso que nos ocupa, consta probado que el acusado fue contactado por un grupo de tres personas, que le preguntaron si podía conseguirles medio gramo de cocaína, contestando éste afirmativamente y, tras acompañarles a un portal, entregó a Inmaculada , una bolsita que contenía 335 miligramos de cocaína con una riqueza del 24,1% a cambio de 30 euros, de los cuales 10 se incautaron al acusado.
En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena de la recurrente. Se consideran como principales indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia, los siguientes: 1) Declaración testifical de los agentes policiales, que presenciaron cómo el acusado acompañó a las tres personas y efectuó un intercambio con Inmaculada de una bolsita, a cambio de dinero. 2) Aprehensión en poder de la citada persona de una sustancia, que debidamente analizada resultó ser 335 miligramos de cocaína con una riqueza del 24,81%. 3) Reconocimiento por parte del recurrente de que se le acercaron 3 personas a pedirle droga y que se ofreció a acompañarles al portal donde podían adquirirla. 4) Incautación en poder del recurrente de 10 euros procedentes de la transacción. 5) Declaración de la testigo Inmaculada , que corrobora el testimonio de los agentes, sobre cómo obtuvo la cocaína a través del acusado. 6) Informe pericial sobre la sustancia intervenida, que determina su naturaleza, peso y riqueza.
El Tribunal de instancia confronta estos datos con la versión del acusado, esto es que acompañó a la consumidora a adquirir la sustancia pero que no se la vendió, y considera que ya sólo con la conducta de intermediario, el recurrente estaba cometiendo el delito. Pero además, tal y como declararon los agentes y la testigo, queda acreditado que además le vendió la sustancia.
Existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, y determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar la existencia de un acto de venta de sustancia. La conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
-
SAP Barcelona 499/2019, 23 de Agosto de 2019
...por lo tanto oportunidad a la defensa para que aportara prueba que acreditase la existencia del arraigo ahora pretendido (cfr. ATS 1381/2015 de 01 de octubre ). Por ello se considera ajustada a Derecho la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión de territorio nacional e......