STS, 5 de Octubre de 2015

En el recurso nº 129/2012, seguido en la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el 24 de febrero de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Federico Pinilla Romero, en nombre y representación de UTE RIPOLL- PUIGCERDÁ, contra la resolución del Ministerio de Fomento de fecha 19 de diciembre de 2011, a la que la demanda se contrae, y condenamos a la Administración demandada a abonar a la recurrente la cantidad de 2.037.867,06 €, más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

Con condena en costas a la Administración".

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación el Abogado del Estado, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 8 de abril de 2014, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 5 de junio de 2014, el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer el motivo que estimó oportuno, solicitó a la Sala que,

"(...) dicte en su día sentencia por la que se anule íntegramente la recurrida y se confirme la resolución administrativa impugnada".

Presentadas alegaciones por las partes sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 29 de septiembre de 2014, por auto de 8 de enero de 2015 la Sección Primera de esta Sala acordó:

"Admitir el presente recurso de casación nº 1489/2014 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia de 24 de febrero de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava), de la Audiencia Nacional, en su recurso nº 129/2012 . Y sin costas.

Remítanse las presentes actuaciones a la Sección 7ª de esta Sala, competente en materia de contratación administrativa".

Recibidas y visto el estado en que se encontraban, se convalidaron las actuaciones practicadas y por diligencia de ordenación de 9 de febrero de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Federico Pinilla Romeo, en representación de la UTE RIPOLL-PUIGCERDÁ, se opuso al recurso por escrito registrado el 27 de marzo de 2015 en el que pidió que se desestime íntegramente, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

Mediante providencia de 20 de abril de 2015 se señaló para la votación y fallo el día 30 de septiembre del corriente, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La Unión Temporal de Empresas "RIPOLL-PUIGCERDÁ", compuesta por TECSA, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. y DRAGADOS, S.A., adjudicataria del contrato para la renovación de vía y el tratamiento de la plataforma en el tramo Ripoll-Puigcerdá, reclamó la cantidad de 2.037.867,09 € correspondiente al servicio de transporte alternativo de viajeros por autobuses durante los períodos de corte de la circulación ferroviaria con motivo del desarrollo de las obras.

La contratista prestó ese servicio a requerimiento, primero informal y luego formal mediante Orden-Instrucción de la Dirección de la Obra, y reclamó el pago de la indicada cantidad por entender que el contrato no le obligaba a realizar esa prestación. En el curso del expediente incoado para resolver sobre su petición, informaron favorablemente la solicitud tanto el Director de la Obra como el Consejo de Obras Públicas y la propuesta de resolución también era favorable a su estimación. No obstante, la Comisión Permanente del Consejo de Estado dictaminó en contra y, finalmente, el Ministerio de Fomento la rechazó.

La sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional contra la que se dirige este recurso de casación acogió las pretensiones de la UTE y condenó a la Administración a satisfacerle la cantidad reclamada más los intereses legales devengados desde la reclamación administrativa.

La razón que condujo a la estimación estriba en considerar que el contrato no contemplada la obligación del contratista de prestar a su costa el servicio alternativo. En particular, examinó las previsiones del Plan Marco de Infraestructuras Ferroviarias y el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares en las que se apoyó la Administración para fundamentar su negativa a satisfacer las pretensiones de la UTE.

El primero preveía a propósito de la renovación de la vía y el tratamiento de la plataforma en el tramo Ripoll-Puigcerdá, en su punto tercero --"Condicionantes técnicos"-- que

"Los costes derivados de las incidencias originadas a consecuencia de la ejecución de las obras, las reclamaciones derivadas de los compromisos contractuales que RENFE OPERADORA tenga contraídos con sus clientes, así como los gastos que se generen por la supresión de trenes, transbordos o cualquier otro gasto ocasionado a la explotación ferroviaria, serán por cuenta del contratista":

Por su parte, la cláusula 1.3.4. del mencionado pliego reproducía el texto anterior.

En la instancia se debatió sobre si esta previsión tenía o no carácter contractual, habida cuenta de que el Plan Marco era un documento incluido en el Anexo I y estaba suscrito solamente por ADIF de manera que su carácter unilateral impedía que sirviera para fundamentar la obligación de la UTE. La sentencia repara en que, en la medida en que esa cláusula está recogida en el pliego y este ha sido firmado por las partes, posee carácter contractual. No obstante, señala que la cuestión a resolver es la de establecer cuál es su sentido y, en particular, si implica que la contratista deba correr con los costes del servicio alternativo.

Su respuesta a esa pregunta, ante los informes contradictorios que obran en el expediente, fue negativa. Razona así la Sala de la Audiencia Nacional su decisión:

"Hemos de partir (...) de que la cantidad que se reclama responde a la prestación de unos concretos servicios que no se especificaban ni en los pliegos ni en el contrato y que, por otra parte, no tenían asignada partida presupuestaria alguna.

(...) la orden de disponer y costear el servicio alternativo de transporte de viajeros por autobuses, dada inicialmente de forma verbal y después por escrito no puede considerarse amparada (...) en la genérica obligación que se consigna en el párrafo en cuestión del Plan Marco, incorporado al PPTP, como gasto generado por "la supresión de trenes, trasbordos o cualquier otro gasto ocasionado a la circulación ferroviaria".

Tal como señala en su dictamen el Consejo de Obras Públicas, la imposición al contratista de una obligación tan concreta, cuya prestación ha originado un coste económico muy importante exigía ser incluida en el contrato con claridad. Pero, además, es un hecho asumido por los distintos órganos de la Administración y por la propia representación y defensa de ésta en este procedimiento, que en el Proyecto no se contemplaba ninguna partida presupuestaria para hacer frente a dicho coste. De manera que, además de la imprecisión en cuanto al alcance de las obligaciones que había de asumir el contratista por incidencias surgidas durante la ejecución de las obras, se trata de la prestación de unos concretos servicios cuyo coste no estaba calculado ni se había previsto ninguna partida presupuestaria para hacerles frente.

Tampoco cabe atribuir ese gasto a costes indirectos incluidos en los precios de las distintas unidades de obra, de conformidad con lo establecido en artículo 130. RCAP, ni por la naturaleza misma de la prestación ni por su importe, pues tal como se señala en los distintos informes a los que se ha hecho referencia, el coste del servicio supera el 6% del importe de los costes directos.

Es por ello que, acreditado que se ha prestado el servicio por orden de la Administración y aceptado como real el importe de dicho servicio, se ha de concluir que la asunción de dicho coste por la contratista supone un importante desequilibrio económico del contrato, que no se justifica por la existencia de una cláusula tan genérica e imprecisa como la contenida en el párrafo en el que considera la Administración demandada que se ampara la imposición de la referida obligación.

Llegada a este punto, la sentencia observa que la doctrina sobre la prohibición del enriquecimiento injusto, desarrollada por la jurisprudencia y de la que cita numerosas sentencias corrobora, su conclusión. Además, dice que para llegar a ella

"(...) resultan especialmente esclarecedores los Informes del Ingeniero Director de la obra y del Consejo de Obras Públicas, que avalan la interpretación del tan citado párrafo, en el sentido de inexistencia de una clara obligación de prestación por parte de la contratista del servicio del que trae causa la reclamación, y confirman la inexistencia de un cálculo en el proyecto del coste de dicho servicio, así como la falta de previsión de partida presupuestaria para hacer frente al mismo. A ello se suma el alto coste asumido por la contratista, en relación con el precio de la contrata".

El Abogado del Estado ha interpuesto un único motivo de casación contra esta sentencia al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción .

Afirma, en primer lugar, que vulnera los artículos 94 y 98 de la Ley de Contratos del Sector Público --se refiere al texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio-- y los artículos 130 , 131 , 135 y 154 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1089/2001, de 12 de octubre, en relación con las cláusulas 2ª y 5ª del contrato de 5 de diciembre de 2006, el punto 1.3.4. del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, los puntos 3.4 y 5 del Plan Marco y, también, en relación con los artículos 1281 y 1282 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta y aplica así como la que interpreta y aplica la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa.

Al desarrollar su argumentación subraya que la cláusula del Plan Marco antes reproducida, en tanto es recogida por el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares tiene carácter vinculante para las partes y que los actos de las mismas posteriores al contrato revelaron que ampara la orden de prestar el servicio de transporte alternativo mediante autobuses. De ahí que afirme la infracción por la sentencia del artículo 1282 del Código Civil . Recuerda, asimismo, el Abogado del Estado que el punto 5 del Plan Marco, recogido en la cláusula 1.3.5. del Pliego obliga al contratista a hacerse cargo de los gastos operacionales de ADIF y del retraso de trenes generado por los incumplimientos de los plazos programados. Y que la Comisión Permanente del Consejo de Estado tuvo por deber contractual expresamente previsto en el pliego el de prestar el servicio alternativo siendo la orden dada a la UTE la forma de hacer efectiva la carga que sobre ella recaía, la cual debía financiarse con los precios o tarifas abonados por los usuarios de manera que no debía suponer un gravamen adicional para la contratista.

Dice también el escrito de interposición que la sentencia infringe la jurisprudencia que reconoce carácter vinculante al Plan Marco y que la inexistencia de precio contradictorio en el contrato confirmaría que el coste de la prestación corría por cuenta del contratista. Además, explica, su naturaleza concuerda con la propia de los costes indirectos o sea, los vinculados de manera inmediata a la obra pero que no se desglosan por precios unitarios sino que se calculan aplicando un coeficiente o porcentaje sobre cada unidad de obra o sobre el total de sus costes directos.

En su escrito de oposición la UTE nos pide que desestimemos el recurso del Abogado del Estado.

Tras resumir las pretensiones del recurrente, precisa que la sentencia asume, en principio, el carácter contractual del Plan Marco y señala que el objeto del recurso de casación debería limitarse a si las obligaciones derivadas de dicho Plan comprendían o no el deber de que la UTE soportara los gastos y costes reclamados. La discusión sobre si posee o no carácter contractual, insiste, debe quedar fuera del debate.

A continuación, niega que asumiera a su costa la obligación controvertida y afirma que el fallo de la sentencia es perfectamente correcto pues responde a la recta interpretación del contrato y de los documentos relacionados con él, reconoce que los gastos y costes del servicio alternativo no tienen la correlativa partida presupuestaria ni poseen el carácter de costes indirectos, aplica correctamente la teoría del enriquecimiento injusto y, por todo ello, concluye acertadamente que la UTE no tenía que soportar los gastos y costes debatidos sino que debía la Administración abonárselos.

Sobre la interpretación del contrato y sus documentos explica después que la aplicación de los criterios hermenéuticos gramatical, lógico, sistemático e histórico y el vinculado a la conducta de las partes corrobora que no estaba comprendida en el contrato la prestación discutida. Explica al respecto que el objeto del mismo (i) era, por el contrario, la ejecución de las obras definidas; (ii) esa ejecución llevaba aparejada la alteración del servicio prestado por RENFE- OPERADORA pero no se previó uno alternativo que debiera asumir la UTE; (iii) la Orden-instrucción le ordenó asumir el servicio y su coste; (iv) la contratista cumplió lo que se le ordenó pero nunca admitió que estaba obligada a ello sino que procedió a reclamar que se le pagaran los gastos en que tuvo que incurrir; (v) los actos posteriores de la Administración --los informes del Director de la Obra, la propuesta de resolución, el informe del Pleno del Consejo de Obras Públicas-- confirman que la sentencia es conforme a la legalidad y no infringe el artículo 1281 del Código Civil .

Sobre la falta de partida presupuestaria, de clasificación exigible y de previsión de coste indirecto de estos gastos y costes, observa que las únicas prestaciones presupuestadas eran las relativas a la renovación de la vía y al tratamiento de la plataforma, no los servicios alternativos y que la UTE carecía de la clasificación necesaria para prestar los de transporte.

Por último, sobre la doctrina del enriquecimiento injusto, indica que el escrito de interposición no acredita que la sentencia recurrida haya infringido el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia aplicables y pone de manifiesto que, por el contrario, sí se apoya en la cita de diversas sentencias y en el parecer del Pleno del Consejo de Obras Públicas sobre el particular. Además, ha apreciado correctamente que en este caso se daban todos los requisitos precisos para aplicar esa doctrina.

El motivo de casación interpuesto por el Abogado del Estado no puede prosperar ya que la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional no ha incurrido en las infracciones que le imputa.

A la hora de justificar nuestra conclusión debemos comenzar diciendo que, efectivamente, no está en discusión el carácter contractual de la previsión del Plan Marco de la que se viene hablando en la medida en que está recogida por el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares. La sentencia de instancia lo reconoce y, por tanto, ningún reproche se le puede hacer por esta causa. La cuestión es otra. Como la misma sentencia apuntó y nos recuerda el escrito de oposición de lo que se trataba era de determinar si ese Plan Marco y el Pliego de Prescripciones Técnica Particulares, en concreto, su cláusula 1.3.4. comprenden o no la obligación de la contratista de prestar a su costa el servicio alternativo de transporte de viajeros mediante autobuses.

Hemos visto las razones por las que la Sala de instancia responde negativamente a esa cuestión y, ciertamente, los argumentos que ha hecho valer el Abogado del Estado no sirven para rebatir esa respuesta.

Es claro que ni el Plan Marco ni el Pliego dicen nada en concreto sobre el servicio alternativo, tampoco hay partida presupuestaria ni previsión específica de ningún tipo al respecto. En estas condiciones, no se puede reprochar a la sentencia recurrida su decisión visto el carácter genérico e indeterminado de la cláusula en la que descansa el planteamiento de la Administración. Y resulta sumamente significativo que, además del Director de la Obra, por dos veces, el Pleno del Consejo de Obras Públicas y la inicial propuesta de resolución aceptaran que la UTE no debía correr con estos gastos y costes porque el contrato no le obligaba a ello.

Y efectivamente así es.

La apelación a la cláusula 1.3.5. del Pliego, reproducción del apartado 5 del Plan Marco, no sirve para sostener lo contrario ya que no estamos ante costes operacionales por el retraso de trenes a causa del incumplimiento de los plazos programados. No se trata de esto, ni tampoco de costes derivados de incidencias originadas en el curso de las obras, ni de reclamaciones a RENFE OPERADORA de sus clientes o de los gastos generados por la supresión de trenes o, transbordo o cualquier otro ocasionado por la explotación ferroviaria, como dicen el Plan Marco y la cláusula 1.3.4. del Pliego sino, sencillamente, de un servicio alternativo que no mencionan los documentos contractuales y que, como bien dice la sentencia, posee, por su naturaleza y coste, una entidad propia que impide diluirlo en la figura de los costes indirectos.

Debe tenerse presente que esos documentos, Plan Marco y Pliego, en los extremos referidos, están contemplando los que podrían considerarse efectos o consecuencias negativas surgidas en la ejecución de las obras. Sin embargo, la prestación del servicio alternativo de transporte de viajeros mediante autobuses posee unas características positivas que no se perciben en las citadas previsiones.

En cuanto a la afirmada vulneración de la jurisprudencia sobre el enriquecimiento injusto, sucede que frente a la invocación por la sentencia de la Audiencia Nacional de diversas sentencias, ninguna cita el escrito de interposición que apoye su posición. Y, sin embargo, establecido que el contrato no contemplaba la prestación que se le exigió a la UTE, se ha de concluir que, a resultas de la misma la Administración obtuvo un beneficio que supuso un coste para aquélla --cuya cuantificación, por lo demás, no se ha discutido-- que no estaba obligada a soportar.

En definitiva, como hemos anticipado, procede desestimar este recurso de casación.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 6.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,